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Diego Fernando Vigo

Introducción

El tema en estudio no resulta ser la excepción a los vigorosos debates de la doctrina penal, qué respuesta dar a los casos en los cuales la consumación de una conducta dolosa deviene de un hecho posterior, cometido sin dolo por la creencia errónea por parte del agente de que su segunda conducta se desarrolla sobre un cadáver. Es decir, el autor, según su representación, piensa que ya determinó el resultado pero realmente sólo lo determina posteriormente con un hacer incidental.

En lo sucesivo se expondrán sintéticamente distintas posturas que, a mi modesto entender, resultan de lectura indispensable al momento de abordar la temática del denominado dolus generalis[1]; posturas cuyas propuestas de solución denotan, tal vez, el nivel de tolerancia al error de quien se encuentra avocado a esa empresa que mayoritariamente resulta conceptualizada como acción típica, antijurídica y culpable, a saber, delito.

Posturas doctrinarias actuales:

Hecha la salvedad de que aún superado el concepto de “dolus generalis”, del que se conserva su terminología por razones históricas, subyacen a él problemas de solución discutida y, siguiendo  en primer término el desarrollo propuesto por Roxin[2], advertiremos cinco opiniones diferentes respecto del tratamiento jurídico-penal de los denominados cursos de acontecer de dos actos:

1)             Se debe castigar por delito de homicidio   consumado (adecuación del curso total).

Esta concepción, considerada dominante, estima que debe castigarse por delito de homicidio consumado debido a que la producción de la muerte por la segunda acción puede juzgarse sólo como desviación inesencial del curso causal. Podría decirse que esta postura “salva” el anterior “dolus generalis” al llegar al mismo resultado pero por diferente camino. Acepta que no es admisible un dolo de homicidio “general” que abarca todo el suceso, por lo cual la causa inmediata de la muerte no está abarcada por la representación del autor, pero, considera al error del autor irrelevante. Por ello, si las desviaciones del curso representado no excluyen el dolo si ellas se mantienen dentro de los límites de lo previsible según experiencia general de la vida y no justifican valoración distinta del hecho.[3]

2) Delito de homicidio tentado en eventual concurso real con homicidio imprudente.

Posición diametralmente opuesta, conceptualmente no resulta admisible un dolo referido al segunda acto, porque al realizarlo el autor parte de la segura suposición de que el hecho ya fue consumado. Critica a la posición dominante de la adecuación del curso total por el hecho de que la condición decisiva fue tomada una vez desaparecido el dolo. Estima que no se trata de un problema de desviación del curso causal de la representación del autor, sino de que el autor, durante la acción,  no tiene dolo[4].

3)Rechazo de un hecho doloso por excluir de antemano la posibilidad de una desviación causal que deje intacto el dolo.

A similar consecuencia que la postura anterior arriba Herzberg pero tomando diferente camino, considera excluyente del dolo toda desviación causal que no sea abarcada por la consciencia del autor. Se opone, por entender como una parcial renuncia a la relación dolosa entre autor y hecho,  a la admisión por parte de la doctrina dominante de que baste que al autor lo grave la imprudencia  para que el curso concreto del hecho sea explicado como objeto del dolo. Afirma Herzberg respecto del autor: “… si él no ha pensado en absoluto, antes del hecho, en la eliminación posterior del cadáver, y más tarde estaba seguro de haber estrangulado al enemigo, no podía considerar posible al mismo tiempo matar por inmersión a una  persona inconsciente”[5] Esto es, existe una desviación causal no abarcada por la consciencia del autor.

4)Distinción según el plan del autor en cuanto al momento de la decisión de la segunda acción.

Esta concepción estima decisivo el momento de la decisión de realizar la segunda acción, que produce inmediatamente la muerte de la víctima, según que haya sido decidida antes o después  del primer acto que supuestamente causa la muerte. Por lo que admite un único delito de homicidio doloso si el hacer desaparecer a la víctima es resuelto con anterioridad a la presunta muerte, caso contrario la solución es tentativa de homicidio doloso en concurso real con homicidio imprudente. Welzel y Preisendanz estiman que nos encontramos ante un homicidio consumado cuando colgar a la víctima, luego de estrangularla, para simular un estrangulamiento, integra el plan originario del autor. Las acciones de estrangular y colgar son valoradas como un proceso unitario en el que resulta inesencial que la víctima haya muerto por una u otra causa.

Si bien Stratenwerth rechaza una “acción total” para el caso, como dolo abarcador de todo el suceso, llega a idéntica consecuencia que Welzel y Preisendanz por considerar esencial en el marco del juicio de adecuación que el  segundo acto haya sido planeado anticipadamente a la primera acción, solución que estima contraria en caso de que la decisión sea posterior, dado que deja de ser previsible al ejecutar la primera acción. 

5) Diferenciación según si el peligro creado por el autor repercute en la segunda acción.

A decir de Jakobs,  según la propia cita de Roxin[6], sólo hay tentativa cuando la acción siguiente produce el resultado, sin continuar el peligro de la acción ejecutada al comienzo. Por lo que estima que la distinción se basa en la siguiente premisa, al dolo sólo se le puede imputar realización de peligros reconocidos ya antes de la primera acción.[7]

Presentadas las cinco posturas, Roxin  considera que resulta razonable político-criminalmente, y como argumento de peso estima que dicha postura coincide con la vida extrapenal, imputar dolosamente aquellos cursos que continúan siendo la realización del plan del autor (situación que abre más de un interrogante, a los que nos referiremos posteriormente). Funda la imputación del resultado como doloso en la voluntad de matar –con dolo directo- dada por la ejecución de la primera acción, por lo cual la segunda acción se tiene como un desvío causal inesencial en el camino hacia el resultado voluntariamente buscado. A ello agrega que  quienes sostienen la solución de la tentativa se equivocan al trasladar a la teoría del desvío causal un argumento que sólo resultaba decisivo enfrentado a la antigua doctrina del dolus generalis.

Roxin admite indiscutible que en los casos de dolus generalis al ejecutarse la segunda acción no existe ya dolo, pero afirma que una imputación de resultado no presupone la subsistencia de dolo hasta la producción misma del resultado.  Esto es, el autor puso en marcha el curso con dirección a una meta determinada, para afirmar su dolo, pues, resulta indiferente qué siga pensando o queriendo.

Así también, el Profesor de München rebate las críticas que realiza a la posición mayoritaria la cuarta postura enumerada, que acepta sólo una desviación relevante y, por lo tanto, una mera tentativa, cuando el plan para eliminar el cadáver no surge de antemano.  La comprobación de tal suposición exige, según su proposición, profundizar en la problemática general de la previsibilidad en las constelaciones expuestas. Y tiene por cierto que las situaciones de la vida confirman lo seguro  o al menos altamente probable de que la víctima que aún estuviera con vida tuviese que morir como consecuencia de la segunda acción[8]. Panorama que no se modifica, aún esencialmente,  si la segunda acción es tomada posteriormente luego del homicidio supuestamente realizado. En ambos casos, dice Roxin, hay previsibilidad y, por lo tanto, homicidio consumado.

Ya por último toca el turno a la concepción de Jakobs, quien, recordemos, sólo atribuye a la segunda acción como dolosa cuando en el resultado final se realiza un peligro reconocido ya antes de la primera acción.  Roxin estima poco clara la justificación teleológica de tal diferenciación; tomando el ejemplo que da Jakobs, el supuesto cadáver acuchillado con dolo de homicidio ocultado bajo una pila de leños, concluye que tal doctrina conduce a consecuencias “casuales”, que se estrangule la herida y muera la víctima de un paro cardíaco o que pierda la vida por hemorragia completa,  a decir de Roxin, no hace a la diferencia  en la medida del desvío causal, como así tampoco respecto a la calidad del resultado ni  a merecimiento de pena alguno.

Roxin concluye que ante todo lo que interesa, a los fines de establecer si ha de imputarse la segunda acción al dolo del autor, afirmando, así, un hecho consumado, es si el autor en la primera acción tenía la intensión (en nuestra dogmática dolo directo de primer grado) de darle muerte a su víctima. Diferenciación que remonta a la idea básica de que un resultado es producido dolosamente cuando en él se realiza el plan del autor.  Perspectiva que advierte por qué un curso causal inadecuado, aún produciendo el resultado buscado originariamente, no es imputado dolosamente. Para ello cita el ejemplo,  formulado ya por Schönke-Schröder, del autor que carga en su camión a la víctima que cree muerta, para enterrarla en un lugar solitario, y la víctima perece en el camino a raíz de un accidente automovilístico, allí sólo estaríamos ante un homicidio tentado.

Este autor sostiene el punto de vista de la “realización del plan” como parámetro decisivo para la imputación por dolo  configurado normativamente, esto es, si el proceso, determinado mediante parámetros valorativos jurídicos, se corresponde con el querido por el autor.              Evidentemente se trata de un juicio de correspondencia normativo que, más allá de que el dato causal y psíquico se dé totalmente, se somete a la valoración relativa a si lo alcanzado es equivalente a lo buscado. Prescinde del desvío causal, toda vez que lo decisivo, el plan del autor, se realizó en la realidad, en el momento en que lo puso en marcha con intención de dar muerte y no revocó mediante esfuerzo de desistimiento.

El Profesor de München concluye que las antiguas construcciones de v. Weber y Welzel contenían un núcleo correcto que sólo carecía de suficiente claridad conceptual. La concepción de un dolus generalis  extendido  a lo largo del hecho era incorrecta en cuanto a la capacidad de rendimiento de la posibilidad de comprobación “voluntad” o “dolo” en el segundo tramo de acción, ausente empírica-psicológicamente en tal momento. A su entender, establecer  qué es una acción de homicidio consumado no puede captarse por consideraciones causales basadas en el mero contexto de condiciones o en la medida del desvío causal,  sino que ello presupone la transformación del contenido material empírico (causal o psíquico) por medio de juicio de valor orientado a contenido de significación jurídico- social. Por lo que también finalidad, idea básica rectora reemplazada por realización del plan, resulta un concepto normativo[9].

El aporte de Marcelo Sancinetti.

El autor argentino advierte la existencia de dos soluciones “puras” al problema del dolus generalis, por un lado la “solución de la consumación” dolosa, en la cual la argumentación preponderante consiste en que la desviación del curso causal es  de todos modos adecuada, previsible y el error sobre el curso, consecuentemente, irrelevante[10]; y por otro lado la “solución de la tentativa”,  concepción que, en el otro extremo, sólo admite una tentativa eventualmente en concurso con consumación imprudente[11]. Criterio que encuentra su fundamento en el respeto del principio de simultaneidad (no existe ya dolo en la acción que causa el resultado) y en la reacción al resabio de versari in re illicita que expresaría la concepción contraria, que expondría un derecho penal de ánimo. Esta posición se afirmaría en el hecho de que en tales casos existiría “pluralidad de casos”, lo que, a entender de Sancinetti, resultaría probablemente errado[12].

A las dos soluciones “puras” agrega la existencia de tres criterios intermedios:

a) Previsión del segundo acto en el plan inicial: Welzel[13], quien  vinculaba rígidamente la solución de la consumación a la unidad de acción,  entendiendo que existía pluralidad de hechos si el segundo acto era producto de una decisión posterior al primer acto.  Estima Sancinetti que Stratenwerth y Rudolphi ofrecen una fundamentación  más plausible  del efecto de la previsión del segundo acto en el plan inicial, pero, acto seguido,  considera que este primer criterio intermedio no aclara por qué motivo la previsión inicial del segundo acto determina que siga realizándose el riesgo creado por el primero.

b) La idoneidad de la primera acción, en concreto, para causar el resultado: Es Schröder quien sostiene que sólo si la primera acción fue idónea en concreto para causar el resultado, esto es, si la víctima ya fue lesionada mortalmente, la aceleración de la muerte por la segunda acción (ej. enterramiento o sumersión) no podría excluir el dolo.  Planteo que se corresponde con la idea de que objeto del dolo no es el curso causal en su lineamiento esencial sino la idoneidad concreta de la acción para producir el resultado. Crítica de Sancinetti: Que el primer acto haya generado o no un riesgo concreto de muerte nada tiene que ver con la cuestión de si, por ejemplo, la asfixia posterior es la realización del riesgo inicial.

c) Solución de la consumación si el segundo paso de acción es secuencia previsible al realizar el primer acto, al que se imputa el resultado como desviación inesencial de “realización del plan del autor”:   Sancinetti considera que tal creación de Roxin es la tercera diferenciación. El plan del autor se realizaría al obrar al inicio con intención de matar no revocada antes del segundo acto por actos contrapuestos, caso contrario la acción dolosa se frustra en tentativa y la consumación se imputaría por imprudencia. Crítica del argentino: tal diferenciación presupone la comprensión de que a la intención corresponde un disvalor superior al del dolo eventual. La incorrección del planteo es demostrada por la teoría de la imputación objetiva, lo que decide si una acción disminuye un riesgo ya existente o lo sustituye por uno menor es la entidad objetiva del riesgo mismo, y no la naturaleza del dolo con el que se hubiera generado el dolo preexistente. Por lo que estima que atribuir carácter constitutivo al elemento “volitivo” del dolo encierra el resabio de la “mala voluntad” del Derecho penal de ánimo: que lo decisivo sea el conocimiento de riesgo relevante[14]. A lo que agrega no entender por qué resultaría relevante la forma del dolo cuando el autor interviene nuevamente sin dolo.

Y es aquí donde Sancinetti cree “desenmascarar” a Roxin, cuando observa que detrás de la explicación de que la razón de una valoración diferente se debe a que en el dolus generalis el autor interviene nuevamente, oculta el Profesor de München que para él la verdadera acción típica es el segundo acto; y que la solución de la tentativa le resulta chocante cuando puede afirmarse que el autor obra inicialmente con intención y que, asimismo, habría obrado de esa forma después en caso de reconocer la real situación. Fundamento insuficiente para decir que en el resultado final se realiza el primer riesgo.  

Para Sancinetti lo que debe “realizarse” es el riesgo que el autor asumió con dolo, si es éste el riesgo que se realiza hay consumación dolosa, aseverando que un concepto “extra” de “realización del plan” induce a error[15].  Sostiene que se realiza el riesgo inicial cuando la acción posterior produce sólo variación de circunstancias acompañantes. En este punto da el ejemplo de quien luego de herir a la víctima la alza de las axilas y acelera notablemente la hemorragia producida por el primer acto, lo que, a su entender, no significa que deje de realizarse el primer riesgo. En cuanto a la representación del riesgo, el autor tiene que representarse el riesgo característico de su acción, no siendo necesario que se represente el curso particular.

Así también critica el elemento de la previsibilidad ex ante al que echa mano la opinión tradicional, por el hecho de que la imprecisa previsibilidad (suficiente para imputar los hechos imprudentes) resulta una exigencia menor que la que hace falta a la imputación por dolo.

Sancinetti destaca que la teoría de la imputación objetiva contiene el germen del principio destructor de la función agravatoria del resultado para los hechos dolosos, pues resulta decisiva la situación ex ante para juzgar atipicidad, la reprobación del riesgo y las chances de una tentativa. Considera que en un sistema tan inseguro en el que la consumación pueda alterar el orden ex ante o ex post, los dolus generalis deberían permanecer como un minus.[16] Podemos vislumbrar que, a juzgar por este autor, la solución correcta resulta contraintuitiva: el autor previó el segundo acto en el plan inicial, creó un riesgo que habría producido el resultado, de no haberlo sustituido él mismo sin representárselo, y ya había actuado con intención no revocada, sin embargo… no hay consumación dolosa.

Conclusión personal: El derecho penal suele tener oportunidades de demostrar su función de ciencia racional limitadora de arbitrariedad punitiva, la temática aquí referida puede ser un claro ejemplo. En tiempos de reclamos de expansión del derecho penal, evidentemente la respuesta dogmática  de la tentativa a los casos referidos como dolus generalis puede ser tenida por el “sentimiento social”, del que acusa recibo cierta dogmática y jurisprudencia, como “contraria al sentimiento jurídico” o “materialmente injusta”, sólo pasible de abstractas disquisiciones de laboratorio alejadas de la “realidad”.

Una primera observación podría sostener que el dolus generalis es aquél caso en el que el autor, según se mire, tiene “suerte” (tentativa acabada), la causalidad juega de su lado en su primera acción, aunque sea discutible, a decir de Sancinetti, si dicha suerte resulta beneficiosa o justificada en un sistema en el que impera la consumación. Tal vez se evidencie en el tema tratado, aunque no con la profundidad que el mismo merezca, la encrucijada de un sistema penal ligado (o bien, amordazado) a la imputación de resultados.

 Acaso podríamos tener por cierto que un sistema penal concebido desde los resultados corre el riesgo, el dolus generalis puede ser un ejemplo, de encontrarse ante perplejidades valorativas que lo corran a soluciones naturalistas: ¡Quien quería matar y, al fin y al cabo, logró su cometido, no debe ser beneficiado!

 Aún en tiempos de espástico reclamo social de huída hacia el derecho penal, asumo la convicción del derecho penal de mínima intervención de un estado constitucional de derecho,  es función de la ciencia penal, aceptando que la política criminal corresponde a su campo, aferrarse aún más a las respuestas racionales.

 Estimo que la realización del riesgo en el resultado debe necesariamente ser asumida por el autor al momento de la acción, esto es, y en ello adhiero a Sancinetti, exigirle al autor una representación del riesgo creado, aunque más allá del curso particular. Considero correcta tal postura por sobre la tesis de la “puesta en marcha” al modo de Roxin, acudir al subterfugio del plan inicial de la intención de matar no revocada antes del segundo acto por actos contrapuestos puede calmar ciertos requerimientos de “sentimiento social”, pero entiendo que la ciencia penal cede a una dosis de irracionalidad aceptando tal postura. Cierto es que, aún, podría no tenerse por satisfecha la recurrente pregunta resultadista: pero entonces, de quién es el muerto? Pregunta que tal vez merezca una respuesta en un abordaje que excede, por su profundidad, al presente trabajo. Pero no es esa la única pregunta sin respuesta unívoca de la ciencia jurídica penal actual, aún así, parafraseando a Sancinetti, puede que la solución que estimo es la correcta a la temática planteada en este breve aporte continúe siendo antipática a la intuición.

BIBLIOGRAFÍA

-       ROXIN, Claus; Sancinetti, Marcelo A., Desviación del curso causal y “dolus generalis”, Hammurabi, Buenos Aires, 2002.                               

-       JAKOBS, Günther, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª edición corregida, traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1997.

-       BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, 3ª Edición renovada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1994.

-       Nuevas formulaciones en las ciencias penales, Homenaje a Claus Roxin, obra colectiva, Marcos Lerner Editora Córdoba, Director Editorial Carlos Julio Lascano (h), Córdoba, 2001.

-       Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General. Tomo 1. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, traducción de la 2ª edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña, Civitas, Madrid, 1997.