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 Por Federico Larrain

  -Introducción

                                    El fallo que a continuación se comentará proviene del Tribunal Oral en lo Criminal nro. 2 de la Capital Federal, el cual ha sido confirmado por la sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, en virtud del recurso de casación interpuesto por la defensa oficial del imputado contra la sentencia dictada por el Tribunal en la cual se lo había condenado como autor penalmente responsable del delito de lesiones leves agravadas por el vínculo, en concurso real con lesiones leves, en concurso material con homicidio simple en grado de tentativa a título de dolo eventual.

                                   El hecho que ameritó la calificación citada en último término consistió en que, en las circunstancias de tiempo y modo señaladas por el Tribunal sentenciante, el imputado al pasar junto al damnificado -quien realizaba tareas de albañilería- sin motivo aparente alguno, le asestó un golpe en la cabeza con un hacha que llevaba en una carretilla, junto con otras herramientas, mientras se encontraba de espaldas, provocándole en consecuencia lesiones de carácter grave, para luego retirarse del lugar.

                                   Así las cosas, la cuestión central de este comentario residirá entonces en desentrañar los siguientes interrogantes: a) ¿qué tipo de dolo exige la tentativa de homicidio?, b) ¿es compatible la tentativa con el dolo eventual?, c) ¿Ha quedado establecida la diferencia entre el dolo de lesionar y el dolo de matar?, d) ¿Ante la ausencia de una causa determinante que haya motivado el accionar del imputado, podemos tener por acreditada su intención homicida, o al menos que el mismo haya previsto que su acción podía provocar el óbito de la persona?, e) ¿Puede inferirse del medio empleado -hacha- y la zona del ataque -la cabeza- una tentativa de homicidio con dolo eventual?, f) ¿Estamos en presencia de un caso de "dolo de ímpetu"; g) ¿Nos encontramos frente a un caso de desitimiento voluntario?.

                               Demás está decir la dificultad que ofrece la prueba del dolo eventual en este tipo de hechos -lo cual será analizado más adelante- tal como lo ha señalado la doctrina y como se refleja en los distintos antecedentes jurisprudenciales sobre la materia.

                                   Vale destacar que tanto el Tribunal como la Cámara de Casación -resolviendo el acierto de la calificación escogida- sin perder de vista la  insuficiencia probatoria de los aspectos subjetivos respecto de la conducta del imputado, que pudieran haber determinado los motivos que lo llevaron a obrar de tal forma, arribaron a la certeza de que el imputado debió representarse la alternativa de que su ataque podría resultar mortal, es decir, debió suponer que un golpe de esa magnitud razonablemente podía causar la muerte de quien lo recibiera.  Por tal razón se descartó el dolo directo en la conducta del imputado, recurriéndose al llamado "dolo eventual".

                                 El problema reside precisamente en la interpretación que en el fallo se le ha dado al art. 42 del código de fondo y la admisión del dolo eventual en la tentativa, ya que en uno de los considerandos se afirmó que "... se arribó a la conclusión que Suarez se desatendió del resultado que su brutal golpe podría causar en la humanidad de Ibalo pero lo aceptó como posible, es decir que tuvo un objetivo determinado.  El episodio feneció cuando Suarez entendió que había hecho todo lo que quería hacer y fue entonces cuando se alejó del lugar.  No pareciera que hubiera sido necesario que continuara aplicando golpes para que, a partir de allí, se pudiera -ahora- concluir que originariamente su finalidad era la de quitar la vida; otro sería el tema sometido a decisión si así hubiera ocurrido.  No se puede predicar que Suarez no tuvo un propósito concreto; lo tuvo pero no le importaron las consecuencias de su hacer.  Si esto es así y, como ya se dijo, el homicidio simple puede concretarse comprobado el dolo eventual del autor, ningún impedimento se vislumbra en que un hecho de las características comprobadas, pueda considerarse una tentativa."

                                   Adelantamos que somos de la postura que la tentativa de homicidio exige el dolo directo, quedando excluido, en consecuencia, el dolo eventual al no resultar compatible con el instituto de la tentativa, razón por lo cual debería haberse condenado al imputado por el delito de lesiones graves, esto es por el resultado que realmente ocasionó.

                                   -II- Doctrinas que se refieren al homicidio en grado de tentativa y la clase de dolo que requiere el tipo penal.

                              Previo adentrarnos al tema que nos ocupa, por qué no revisar algunas de las distintas posturas doctrinarias al respecto, destacando que la mayor parte de la misma no acepta que pueda cometerse el delito de homicidio en grado de tentativa con dolo eventual, basándose en el término "determinado" del art. 42 de nuestro Código Penal, por lo cual niegan la procedencia de una tentativa de este tipo[1].

                                   II.a.  Doctrina que rechaza el dolo eventual en la tentativa.

                               A continuación citaremos algunos autores que sostienen que la tentativa no es compatible con el dolo eventual, sino que por el contrario la tentativa de homicidio requiere el dolo directo, ello es la acción específica de matar, y como el delito es doloso, sólo se admite esta clase de dolo[2].

                               Antiguamente, Francesco Carrara abordó este asunto y sostuvo que "el elemento moral del conato requiere una prueba específica, sin que valga decir: este acto podía causar tal efecto, luego su ejecutor tenía la intención de producirlo...La tentativa exige intención directa.  Y es tanto más imposible que la tentativa culpable deba seriamente admitirse en Derecho penal, cuanto que se tiene ya por cierto en la doctrina común de los criminalistas, que tampoco se admite en los hechos de dolo indeterminado (dolus indeterminatus, determinatur ab exitu).  Por consiguiente, si el que pensando causarme un mal, pero no proponiéndose matarme, me ha inferido una ligera lesión, no debe ser imputado de tentativa de homicidio, por las circunstancia de que era posible y se podía prever como resultado del hecho mismo que subsiguiese mi muerte; es igualmente absurdo encontrar tentativa donde no concurren el dolo y el ánimo directo de dañar".[3]

                               El gran maestro italiano también nos dice que "La intención ha de ser perfecta para que exista la tentativa.  La opinión que excluye la tentativa en el caso de dolo de ímputu, se mantiene por Rossi, Nani, Carmignani.  Cuando faltan al agente el intervalo de tiempo para deliberar, el sosiego para calcular las consecuencia de los actos en que se compromete, se niega comúnmente por los criminalistas que pueda aplicarse la noción de la tentativa.  La razón es más bien psicológica que jurídica...El hombre irritado o amedrentado, que se apodera de un arma en medio de su ira o del pavor, asesta golpes por efecto del sentimiento que le agita; hiere por herir, no piensa en la muerte de su enemigo, o si esta idea cruza por su mente, no es como un efecto que absolutamente se proponga conseguir.  En tales condiciones el hecho debe ser el único criterio para definir el título del delito, porque es el único dato en donde la justicia encuentra certeza".[4]

                                C. Fontán Balestra sostiene que "en la legislación comparada se preguntan los autores si es apto para configurar la tentativa el dolo condicionado o eventual.  A ello responde Hanz Welzel que si basta para la consumación el dolus eventualis, basta también para la tentativa...Este criterio, que pareciera de una hilación lógica inobjetable, debe ceder, sin embargo, ante una norma limitadora, y ese caso es, precisamente, lo que ocurre ante la redacción empleado por el código penal argentino para definir los actos de tentativa en el artículo 42: "El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución...".  La exigencia de que la acción se ejecute con el fin de cometer un delito determinado es inconcebible con el dolo eventual.  De modo que la necesidad del dolo cierto no nos parece dudosa." [5]

                                 En la misma línea se enrola Marcelo Manigot, quien sostiene que "...cuando la intención no es conocida se reputa indeterminada y debe juzgarse por el resultado -v. gr. lesiones-: "dolus indeterminatus, determinatus eventum".   La tentativa de homicidio debe ser descartada toda vez que no está probada categóricamente la intención de matar, ya que para que se dé la tentativa de un delito se requiere la exigencia subjetiva del fin o intención de cometerlo, a título de dolo directo, quedando excluido en la tentativa el indeterminado y el eventual." [6]                

                                  Podríamos decir entonces, siguiendo esta posición dogmática que cuando no está debidamente acreditada la intención, ello es el dolo directo, la misma debe reputarse indeterminada, por lo cual debe responderse por el resultado.  Asimismo, teniendo en cuenta la redacción del art. 42 del Cód. Penal en cuanto destaca "el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su acción pero no lo consuma por causas ajenas a su voluntad, la expresión "con el fin de cometer un delito determinado" resulta incompatible con la eventualidad.

                                   II.b. Doctrina que admite el dolo eventual en la tentativa.

                               Ahora veamos algunas de las posturas que admiten el dolo eventual en la tentativa de homicidio. 

                               Hans Welzel ha dicho al respecto que "la tentativa es la decisión de llevar a efecto un crimen o simple delito, mediante acción que constituye un principio de delito.  En la tentativa el tipo objetivo no está completo.  Por el contrario, el tipo subjetivo debe darse íntegramente, y por cierto del mismo modo como tiene que aparecer en un delito consumado.  Si, por eso, para la consumación es suficiente el dolo eventual, entonces también es suficiente para la tentativa." [7]

                                Günter Jakobs dice que "el tipo objetivo no está completo en la tentativa; el tipo subjetivo, por el contrario debe darse plenamente, con el mismo contenido y en la misma forma que es necesario para la punición por el delito doloso consumado.  Si para la consumación basta el dolo eventual, también lo será así para la tentativa.  La ley no llama dolo al aspecto subjetivo, sino representación, porque para determinar el comienzo de la tentativa no hay que atender sólo a que el autor entienda que el tipo se va a realizar, sino también a cómo va a llevarse a cabo.  La premeditación, la reflexión o la planificación no hacen falta para la tentativa.  Para dejarlo bien en claro, en la ley se evitó conscientemente emplear el concepto de "plan de hecho"; así, puede intentarse un hecho en estado de arrebato pasional." [8]

                                 No podemos dejar de mencionar la postura de Eugenio Zaffaroni, quien sostiene que "la referencia a delito determinado no excluye la posibilidad de una tentativa con dolo eventual, pues la palabra determinado del art. 42 del CP tiene otro sentido, dado que de ninguna manera puede haber un fin de cometer un delito indeterminado, lo que sería una monstruosidad ontológica." [9]

                                Enrique Bacigalupo es otro de los autores que se enrolan en esta postura al sostener que "...si para la consumación es suficiente con el dolo eventual, también lo será para la tentativa." [10]

  -III- Jurisprudencia sobre el dolo evetuntual en la tentativa de homicidio.

                                   Antes de mencionar algunos fallos sobre la materia que nos ocupa en el presente comentario, debemos afirmar que la jurisprudencia no es para nada pacífica en el tema.  También corresponde poner de resalto la dificultad que trae consigo la prueba del aspecto subjetivo, a los fines de la calificación penal que pudiera corresponder.  Veamos entonces:

                               La Sala V de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal ha resuelto la cuestión sosteniendo que:

"No existe tentativa de homicidio si cuando el mecanismo de defensa de la víctima había cedido y se encontraba a merced de sus agresores, éstos cesaron la agresión, por lo que cabe descartar la tentativa de homicidio.  Si el propósito de matar no aparece demostrado inequívocamente en el caso, la responsabilidad se gradúa por el resultado." [11] 

En este fallo los camaristas sostuvieron que si el propósito de matar -dolo directo- no parece demostrado inequívocamente, la responsabilidad se gradúa por el resultado del hecho, citando al respecto abundante jurisprudencia en pos de dicha postura (CC 1ª, de Santa Fe, 18/5/54, RLL, XVIII-1055, s. 4; CNCrim. y Correc., sala VI, c. 9913, "Bonahora", rta. 25/10/83; CNCrim. y Correc., sala V, c. 32.082 "Luzardo Rodriguez", rta. 6/5/94 y CNCrim. y Correc., sala VII, c. 19.482, "Ojeda, J.C.", rta. 31/5/94).

En otro caso, la Sala VII del mismo Tribunal resolvió que "Resulta dificil en un proceso, marcar la diferencia entre el lesionar, queriendo lesionar, y el lesionar, queriendo matar.  Como señala Nuñez, constituye una cuestión de hecho establecer cuando el propósito homicida excluye al dolo de lesión, no pudiendo inferirse la intención homicida a partir de la naturaleza grave de la lesión sufrida, ni tampoco del medio empleado.  Sólo las circunstancias del caso pueden indicar si el autor quiso 'ir más allá y deseó la muerte de la víctima'.  En el caso de autos, no existe ningún elemento de juicio objetivamente verosímil que permita probar que el encausado tuvo, sobre el dolo de lesión, el plus de causar la muerte de la víctima, sea de modo intencional, o aún asintiendo a su resultado eventual, debiendo por ello estarse al encuadre legal má favorable y responsabilizárselo por el delito de lesiones graves". [12]                          

                                Ahora veamos la jurisprudencia que admite, en el delito de tentativa de homicidio, todas las clases de dolo, ello es, el dolo directo, indirecto y eventual.

El Tribunal Oral nro. 14 de esta Capital Federal sostuvo que "La aplicación del art. 79 del Cód. Penal requiere en el imputado una intención homicida fehacientemente acreditada, esto es, que él se haya determinado libremente, sea por dolo directo o indirecto -ya sea este último necesario o eventual."[13]

Finalmente, la Sala VI de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal resolvió al respecto que "Configura el delito de homicidio en grado de tentativa la acción del imputado que, al tomar conocimiento del suicidio de su hermano, ingresó al domicilio de la pareja del fallecido y, mediante la utilización de un cuchillo, le ocasionó lesiones de gravedad en su abdomen y en sus pies.  Ello, por cuento la conducta desplegada por el causante puso en riesgo el bien jurídico tutelado por la norma, extremo del que da cuenta la cantidad de lesiones ocasionadas; el sitio vital en el que se produjera la lesión principal -zona abdominal- y la idoneidad del medio empleado a tales fines -cuchillo- ameritan sostener que pretendía causar la muerte de la víctima.  Así, quien clava a otro un cuchillo en el vientre no puede dejar de prever seriamente la posibilidad de que esa persona muera; si, no obstante ello, lo hace, cualquiera sea su finalidad directa, tomó a su cargo tal resultado posible y aceptó el riesgo que implicaba realizar su acción, al menos con dolo eventual.  En consecuencia, debe confirmarse el auto de primera instancia que dispuso el procesamiento del imputado en orden al delito de homicidio en grado de tentativa (arts. 42 y 79 del Cód. Pen.)." [14]

                                   -IV- Postura que se adopta sobre el dolo eventual y su

admisión en la tentativa

                                   Ya habíamos anticipado que consideramos inadecuada la interpretación efectuada en el fallo que motiva el presente comentario

                                   En este sentido, hemos de ampliar los argumentos por los cuales sostenemos que en el caso en examen se ha arribado a una solución inapropiada.

                                   Previo a ello, corresponde mencionar que tomares para justificar la postura adoptada, el concepto de dolo y dolo eventual esbozado por Roxin. [15]

                                   Expuesto ello, precisamente uno de los puntos centrales radica en la interpretación que se le ha dado al art. 42 del Código Penal.

                                   Dicho artículo reza "El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por causas ajenas a su voluntad sufrirá las penas determinadas en el art. 44".

                                   Como se puede apreciar, la ley requiere específicamente en la tentativa que el autor tenga como meta un delito determinado, lo cual resulta incompatible con el dolo eventual que se pretende aplicar en este caso.  Esto en base a que del material probatorio anexado a la causa -sin poder determinarse la causa o motivo precedente que originó la acción desplegada por el imputado, salvo una mirada-, solo se puede inferir el dolo de lesionar, debiendo responder por el resultado que efectivamente causó.

                                   En base a ello, ¿puede sostenerse que el fin perseguido fue la previsión de un resultado, tal los alcances del dolo eventual?.  Pareciera que no, y ello se desprende de la letra del artículo en cuestión, al consignar el término "delito determinado".

                                   Dicho lo anterior, reparemos en el aspecto cognoscitivo.  El primer interrogante que surge es ¿pudo J.C.S representarse el resultado posible de su accionar?, o mejor dicho ¿tuvo posibilidad de representarse que su ataque pudiera resultar mortal?

                                   Lo único que ha quedado demostrado durante el debate es que el imputado transportaba una carretilla con herramientas -entre las que se encontraba el hacha que finalmente utilizó para realizar el acometimiento-, y al pasar por donde estaba la víctima, hubo un intercambio de palabras, para luego, inmediatamente, darle un golpe en la cabeza con el elemento referido, retirándose finalmente del lugar.

                                   Es claro que, desde que se cruzó con la víctima, y de la supuesta frase proferida hasta que este le asestó el golpe en la cabeza, transcurrió un brevísimo instante.  Por ello, teniendo en cuenta este intervalo de tiempo, nuevamente nos preguntamos ¿pudo el imputado representarse que ese ataque podía resultar mortal, pero no obstante lo despreció?.  Consideramos que no, en el entendimiento de que no tuvo el tiempo necesario para reflexionar sobre lo acontecido dado la inmediatez de la agresión.  Vale decir que el ataque fue por demás inmotivado, razón por lo cual mal puede inferirse entonces -sumado a la orfandad probatoria- que el condenado tuviera el tiempo necesario para representarse el posible resultado mortal de su agresión. 

                              No puede aseverarse por consiguiente que obró con dolo eventual, que tuvo un objetivo determinado, esto es el de aceptar la posibilidad de la producción del resultado. 

                                   Como señalaramos, tal situación deviene incompatible con la tentativa, dado que surge, sin hesitación, que el "fin determinado" fue el de lesionar a la víctima, y no el de matar o quitar la vida a otro, tal como se resolvió en el presente caso.

                                   Es decir, el tribunal infirió que se obró con dolo eventual por las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya reseñadas, y por ende debió prever que podía -razonablemente- causar la muerte.  De esto se sigue que infirió dicha clase de dolo en base a meros indicios y no por la prueba fehaciente de que el accionar del condenado estaba destinado a quitarle la vida a una persona.  En otras palabras, no se probó fehacientemente el dolo en este proceso penal.

                                   De ello se colige que el elemento intencional no estaba determinado con exactitud, sino de una serie de abstracciones, y es por esto que la tentativa habla de "delito determinado", resultando ello compatible con el dolo directo, rechazando en consecuencia el dolo eventual.  En este sentido ha resuelto la C. Penal de Santiago del Estero en dos casos. [16]

                                    IV.a. Cuestión del llamado "dolo de ímpetu"

                                   Entendemos también que en el caso en análisis, ante la ausencia absoluta de motivación que ordenara la conducta del condenado y por la brutalidad de su ataque, corresponde hablar entonces del "dolo de impetu" al cual se refirió antiguamente Carrara, y en la actualidad Zaffaroni.[17].  Al respecto, dice Zaffaroni que "el dolo de ímpetu puede ser a la vez dolo eventual, que es el único supuesto en que la ley argentina no acepta la tentativa con dolo eventual, al menos en los delitos contra la vida y la integridad física de las personas, porque la ley -con la palabra determinado- receptó parcialmente la tesis carrariana, según la cual no es posible la tentativa con dolo de ímpetu.  A esta tesis adherían varios autores de su época, afirmando que en tal supuesto no puede imputársele al sujeto la comisión de una tentativa de homicidio, puesto que lo único que pone de manifiesto es una genérica voluntad de agredir.  De cualquier manera, no es una cuestión que interese resolver, pues aunque se admita la tentativa con dolo de ímpetu, en la ley argentina es atípica."[18] 

                                   No cabe duda alguna sobre la inmediatez y sorpresivo ataque, asi como también la causa precedente que originó dicha agresión -ninguna-.  Tampoco surgen dudas que se trató de una reacción impulsiva y precipitada, sin tiempo para reflexionar o tomar conciencia sobre su brutal accionar, y por ende para detenerse a pensar siquiera sobre las consecuencias de su encolerizada acción.  No quedan dudas, sino certezas de que estamos ante un claro supuesto de acción con dolo de ímpetu, el cual no admite la tentativa.

                                   Recalemos en la historia social del condenado.  Un informe médico determinó que el mismo "posee una personalidad con criterio de realidad conservado y lábil ajuste al medio.".  También el Tribunal estableció que fue maltratado en su infancia, lo cual refleja su pobre nivel de contención y de sus menores posibilidades de reacción conforme a derecho en situaciones como la presente.

                                   De ello cabe extraer que nos encontramos ante una persona que frente a situaciones que lo angustian -falta de un trabajo estable, por ejemplo- podría asumir súbitas reacciones -como se da en el presente-.  Estamos frente a una personalidad violenta que no mide sus acciones, y que cualquier circunstancia externa actúa como disparador de sus impulsos irascibles -hasta una mirada, como pareciera ser el caso en cuestión-, por lo cual no corresponde imputarle el llamado "dolo eventual", sino considerar -como señalara- que su conducta estuvo embebida de lo que se conoce como "dolo de ímpetu", recordando nuevamente que no admite la tentativa.

                                   IV.b. Cuestión del desistimiento voluntario

                                   Ahora bien, descartado -según nuestra postura- que la tentativa de homicidio pueda ser cometido con dolo eventual y luego de señalar que estaríamos ante un caso de dolo de ímpetu; del fallo resulta interesante analizar otra cuestión: determinar si estamos en presencia de un caso de desistimiento voluntario -eximente de punibilidad-, y de ser así, si el mismo recae sobre una tentativa acabada o inacabada.

                                   Comencemos entonces por reparar en esta cuestión.  Al encontrarnos frente a un caso de tentativa de un delito -tal como resolvió el Tribunal-, lo cierto es que para que opere la falta de consumación del delito tiene que deberse a causas ajenas a la voluntad de su autor.

                                   En el presente caso, el Tribunal sostuvo al respecto que "...el episodio feneció cuando Suarez entendió que había hecho todo lo que quería hacer y fue entonces cuando se alejó del lugar.  No parece que hubiera sido necesario que continuara aplicando golpes para que, a partir de allí, se pudiera -ahora- concluir que originariamente su finalidad era la de quitar la vida..."

                                   Ahora bien, de un detenido estudio se puede sostener que estamos frente a un caso de desistimiento voluntario, dado que el imputado ha sido quien voluntariamente detuvo el proceso ejecutivo -asestó el golpe con el hacha, para luego retirarse del lugar tranquilamente-.  Siguiendo entonces este razonamiento, la tentativa vendría a quedar impune según lo establecido por el art. 43 del código de fondo [19], pero debería responder por el delito consumado en el "iter criminis", ello es: el de lesiones graves.

                                   Según Carlos Creus, el desistimiento voluntario es "el abandono voluntario, definitivo y oportuno del propósito de cometer el delito por parte del autor."[20] 

                                   Analicemos cada uno de los compenentes de la prealudida definición del desistimiento, y traslademosla al hecho comentado.

                                   El abandono ha sido voluntario dado que ha procedido del imputado, sin depender de ninguna condición externa o interna que haya entorpecido la ejecución.  El imputado propinó el golpe en cuestión, e inmediatamente se retiró del lugar.  Es decir, se fue del lugar caminando, por lo cual se puede llegar a decir que no tenía temor alguno a ser descubierto -no recaló en la posibilidad de que existieran terceros en el lugar-; el medio utilizado no sufrió desperfecto alguno; y durante el episodio no tuvo entorpecimiento alguno fundado en alguna amenaza por parte de alguien que se encontrara en las cercanías del lugar.

                                   Fue definitivo, dado que el imputado hizo lo que tenía que hacer, le asestó el golpe en la circunstancias ya descriptas y se retiró del lugar, o sea, no se retiró en miras a buscar otro elemento para golpear a la víctima, o esperar otro momento para lograr su finalidad o bien consumar el hecho.  Sino que, tal como sostuvo el Tribunal, cuando entendió que había hecho todo lo que quería hacer, ello es -a nuestro criterio- lesionar a la víctima, se alejó mansamente del lugar. 

                                   Por último, fue oportuno, dado que al dejar el lugar ha impedido la consumación del acto.  El imputado podría haber seguido golpeando con el hacha a la víctima mientras esta se encontraba en el suelo y sin defensa alguna, pero optó por retirarse del lugar, luego de haber logrado su finalidad.

                                     Realizado este análisis, corresponde determinar a qué tipo de tentativa se aplica, esto es, a la tentativa acabada o inacabada.[21]  C. Creus tiene dicho que el desistimiento voluntario -como excusa abolutoria- sólo se aplica a tentativa inacabada.[22]ª

                                   Podemos decir entonces, siguiendo la distinción y delimitación que efectúa Jescheck, que estamos frente a un caso de tentativa inacabada, dado que el imputado luego de aplicar el "hachazo", con posibilidad de continuar con su agresión, se abstuvo de seguir con su acción y se retiró del lugar.

                                   El citado autor considera que "el desistimiento liberador de pena en la tentativa inacabada exige que el autor renuncie voluntariamente a continuar ejecutando el hecho en un momento en el que aún crea no haber realizado todo lo necesario para la consumación del delito.  El factor objetivo del desistimiento consiste sólo en que el autor no siga actuando; y debe haber abandonado definitivamente su propósito.  El factor subjetivo del desistimiento radica en la voluntariedad de la renuncia a la decisión de realizar el hecho."[23]ª

                                   Considero que en el caso se dan los citados requisitos para que proceda el desistimiento, dado que el imputado una vez asestado el golpe no siguió actuando; y el desistimiento obedeció a una decisión voluntaria de no consumar el hecho -ello es seguir golpeando a la víctima y ocasionar su muerte-. 

                                   Otro de los autores que aborda esta cuestión, y resulta por demás ilustrativo es Bacigalupo.  Dicho autor hace la distinción entre el desistimiento y el arrepentimiento.  El desistimiento consiste en el simple abandono de la acción cuyo comienzo de ejecución ya tuvo lugar y el arrepentimiento activo se da porque el autor, que realizó todo lo que debía, según su plan, para la producción del resultado, impide efectivamente que el mismo tenga lugar.[24]