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por Alina V. Macedo Font

Introducción

La incorporación de los delitos culposos dentro del esquema de la teoría del delito nunca ha resultado una labor del todo sencilla en atención a las complejidades derivadas de su inserción en el molde tradicional de la teoría, básicamente en su concepción finalista y, en definitiva, en la idea clásica del delito y su pena consecuente.-

El tema adquiere suficiente importancia desde la necesaria reafirmación del Derecho Penal como un derecho que, por un lado, exclusivamente debe operar sobre responsabilidades de naturaleza subjetiva, por otro lado, debe limitarse a la protección de bienes jurídicos relevantes y de claro valor social y humano para evitar su lesión o puesta en peligro; vale decir entonces que, necesariamente en todo delito debe presentarse un aspecto (llámese parte, elemento o tipo) de índole subjetivo, emergiendo entonces la culpabilidad como el elemento individualizador ineludible para reprochar una acción vulnerante de bienes jurídicos-penales, previamente definidos como importantes y merecedores de protección penal por una política criminal acorde a un Estado democrático de Derecho.-

El “tipo abierto” característico de los delitos culposos (consecuentemente, cierta indeterminación de la conducta prohibida) no debe presentarse como justificación alguna de cierta práctica legislativa y jurisprudencia atentatoria de los criterios de responsabilidad subjetiva propia y característica del derecho penal y del principio de culpabilidad y legalidad.-

Resulta entonces valiosa toda tarea que lleve a prestar debida atención a lo necesariamente subjetivo que opera en todo ilícito, el delito culposo inclusive, máxime si se atiende a cierta tendencia legislativa dirigida a reprimir a través del Derecho Penal conductas meramente peligrosas en lo abstracto y desde el terreno no sólo del dolo sino también de la culpa, incluso la llamada “culpa inconsciente” o “culpa sin representación” cuya legitimación constitucional esta seriamente cuestionada, debiendo primar un análisis en extremo cuidadoso en estas materias.-

En definitiva, si bien debe atenderse desde el Estado a las actuales necesidades de una sociedad moderna, una comunidad organizada en torno a numerosos y constantes riesgos, sumamente industrializada, el peso de esta tarea no siempre debe recaer en el Derecho Penal; se impone entonces una labor político criminal sumamente precavida en la tarea de incriminar penalmente las conductas negligentes.-

Tipicidad en los Delitos Culposos

                   En el causalismo clásico (tanto el naturalista como el valorativo) tanto el delito doloso como el culposo presentaban una misma estructura, en ambos se evaluaba solamente la relación causal. Autores sostenedores de la teoría causal hacían referencia a la voluntariedad a fines de fundamentar la naturaleza del delito culposo.-

                   Un concepto de importante fue introducido en la doctrina a partir de autores como Engisch y Exner (luego desarrollado por Welzel), concepto que permitió al menos diferenciar el delito doloso del culposo; estos autores hacen mención por primera vez a la “carencia o falta de cuidado”  o  “indiferencia o falta de interés” del sujeto en la evitación de riesgos para la conservación de bienes jurídicos, ello como elemento del propio tipo. A partir de entonces se estructura el concepto de imprudencia básicamente sobre la infracción a un deber de cuidado.

Ya con Mezger, promediando el siglo XX, se concretaron dos elementos de la culpa bien definidos: el incumplimiento de un deber de cuidado concreto y la posibilidad del autor de haber podido prever el resultado de su accionar.-

La teoría final de la acción ([1]), la cual envió hacia la tipicidad el elemento referido a la infracción de un deber concreto y objetivo de cuidado (imprudencia como forma de realización del tipo), en un principio, estableció una especie de “finalidad potencial” (como fin posible, no realmente perseguido) en las acciones castigadas como delitos culposos (consistente en una suerte de “evitabilidad” mediante un actuar final), así por ejemplo Zaffaroni señaló que: “...hay una mera posibilidad de conocimiento (un conocimiento potencial), no requiriéndose un conocimiento efectivo, como sucede en el caso del dolo...” ([2]). Luego de ello se fijó claramente y dentro del terreno de la tipicidad que lo característico de los delitos culposos residía en la falta de cuidado objetivo requerido en el accionar del sujeto (desvalor de acción en el tipo del delito imprudente que ocasiona una lesión a un bien jurídico). El primer aporte esencial de dicha corriente, estriba en el hincapié puesto en la desvaloración jurídica de la conducta realizada, más allá de la mera causación natural del resultado por la acción del autor, es decir, dicha corriente suministro el carácter normativo (contrariedad con la norma de cuidado): lo fundamental es entonces la infracción a un deber de cuidado y dentro de dicho marco “...tampoco es cierto que en los tipos culposos no sea relevante la finalidad, porque si bien no se individualiza la conducta por la finalidad, es necesario conocer ésta para poder determinar la tipicidad imprudente...la finalidad es indispensable para averiguar cuál era el deber de cuidado que incumbía al agente, porque no hay un cuidado debido único para todas las acciones...” ([3]).- Siempre se habla de una obra del hombre y por esa misma razón todo análisis debe centrarse en la finalidad del sujeto. Ahora bien, ya conviene aclarar que conforme lo señalado por Cerezo Mir en el tipo de lo injusto de los delitos culposos se comprenden también acciones finalistas, es que: “en la comisión imprudente, la resolución de voluntad del autor no va dirigida a la producción de un resultado típico. Sin embargo, la voluntad tiene que atender también –en la selección y utilización de los medios-a las consecuencias que éstos puedan producir, junto al fin o en su lugar...” ([4]).-

                   A partir de este concepto fundamental –deber de cuidado- se debate aún hoy en doctrina si para evaluar la concreta infracción a dicho deber debe tenerse en cuenta un parámetro objetivo que impone la evaluación del cuidado exigido a un hombre prudente en la misma situación (el deber subjetivo de cuidado se analiza en el ámbito de la culpabilidad) o un parámetro individual (en donde interesa el autor concreto, analizándose los conocimientos y capacidades del mismo ya en el tipo de injusto, a todos se les exige entonces poner en funcionamiento sus poderes individuales para asegurar el cuidado debido en el caso concreto), es decir, una previsibilidad subjetiva o más bien individual del curso causal y del resultado acaecido (lo que, luego veremos, ofrece serias e importantes dificultades en el terreno de la culpa inconsciente).-

                   Sabido es que en los últimos años irrumpió en la dogmática penal la denominada teoría de la imputación objetiva, en la que es dable observar actualmente dos grandes sectores, uno que parte de considerar que la función esencial del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos (Roxin) y otro que coloca en dicho lugar a la seguridad o estabilización normativa (Jakobs), pudiendo observarse también una tercera posición ecléctica que conjuga ambas finalidades aunque señala como función directa y principal el aseguramiento de un determinado orden jurídico, con lo que, indirecta pero ligadamente, tiende siempre también a la protección de bienes jurídicos (Frisch).- Esta corriente se basa en criterios normativos construidos desde lo sociológico ([5]), emergiendo entonces una teoría del riesgo creado (Roxín) y una teoría de la atribución de roles (Jakobs). La teoría de la imputación objetiva ha tenido importante acogida en el ámbito de los delitos culposos, añadiendo o descomprimiendo al clásico concepto de infracción del deber de cuidado en una serie de “criterios de imputación”, resultando un instrumento apto para la evaluación referida a la concreción del riesgo en el resultado dañoso, siendo sumamente utilizado, en el orden jurisprudencial, en el análisis referido a las intervenciones relevantes de la propia víctima en la ocurrencia del daño, deslindándose distintos ámbitos de responsabilidad.-

                   Corresponde entonces dejar en claro aquí que el tipo objetivo es la conducta misma descuidada con el resultado dañoso consecuente, es la generación de un riesgo contrario a la norma de cuidado (conducta antinormativa como violación del deber de cuidado). Se analizan aquí un conjunto de circunstancias valoradas negativamente por el ordenamiento jurídico al incrementarse en forma intolerable el riesgo.-               

Ya en este punto, bien podemos remarcar que: “El tipo penal en el delito imprudente, del mismo modo que en el delito doloso, tiene su fundamento en un bien jurídico que determina su contenido y límites, comprende una situación, esto es, un proceso de vinculación entre personas dentro de un conjunto de circunstancias fácticas y personales que configuran un ámbito social desvalorativo. Por eso, al igual que en el delito doloso, también en el tipo penal culposo es posible encontrar en su estructura típica elementos objetivos y subjetivos, un sujeto activo, un comportamiento desvalorativo, un objeto materia y modos de comisión” ([6]).-

Dolo Eventual y Culpa Consciente

Desde que nos iniciamos en la facultad nos enseñan que el dolo como elemento del tipo subjetivo de la tipicidad en la teoría del delito, es el conocimiento y la voluntad de realizar el tipo penal (tipo objetivo), esto en la acepción general, descubriendo luego que dentro de esta categoría existen otras clases a las que se denominan: dolo directo, dolo indirecto o de consecuencias necesarias y dolo eventual.-

En el dolo directo el autor (sujeto activo) dirige la voluntad a la producción del resultado directo.-

En el dolo indirecto o de consecuencias necesarias en el autor hay un conocimiento acabado de los elementos del tipo pero la voluntad de resultado se ve disminuida aceptando de todas maneras las consecuencias del actuar, aquí el elemento fundamental es el nivel de conocimiento del sujeto.-

En el dolo eventual el autor considera seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforma con ella. El contenido del injusto del dolo eventual es menor que en el de las otras dos clases de dolo (dolo directo y dolo indirecto o de consecuencias necesarias), porque aquí el resultado no fue ni propuesto ni tenido como seguro sino que se abandona al curso de las cosas. Pertenecen al dolo eventual, de un lado la conciencia de la existencia del peligro concreto de que se realice el tipo, y del otro, la consideración seria de este peligro por parte del autor. A la representación de la seriedad del peligro debe añadirse además, que el autor se conforme con la realización del tipo y soportar el estado de incertidumbre existente al momento de la acción.-

Asimismo, cuando se habla de culpa a la altura de la tipicidad en nuestra teoría del hecho punible, se establece una distinción entre categorías como la culpa consciente o con representación y la culpa inconsciente, entendida esta última en el sentido que el agente tiene los conocimientos que le permitirían representarse la posibilidad de producción del resultado, nos los actualiza, no piensa en ellos, y por ende, no se lo representa, o lo que es lo mismo, no tiene conciencia de la creación del peligro que siempre es de un resultado (Zaffaroni-Alagia-Slokar. Derecho Penal. Parte General, pág. 550).-

En la culpa conciente o con representación, el sujeto al llevar a cabo su acción, es consciente del peligro de la misma y del posible resultado lesivo que puede producir, pero no acepta tal resultado, sino que confía en que a través sus habilidades personales evitará el mismo. Va de suyo que será reprochable su actitud negligente, pero ese reproche será más atenuado ya que no se ha propuesto ir en contra de bien jurídico alguno.-

Obra con culpa quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede provocar en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos legalmente protegidos, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá; sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado.-

Aquí no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo.-

En tanto que en el dolo eventual el autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor), es decir, que el agente actúa de todos modos, asumiendo la producción del resultado lesivo, siendo conciente del peligro que ha creado, al que de todas formas somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.-

Por lo expuesto podemos advertir también que, la planificación de la actividad a desarrollar es diferente en el sujeto que actúa con dolo eventual que en la de quien lo hace imprudentemente, representándose el resultado posible.-

El que actúa con dolo eventual programa su conducta dirigida a un fin (secundario), que incluye el resultado, que puede o no consumarse; por su parte el que actúa con culpa conciente esboza sus actos creyendo que de la manera en que los lleva a cabo, el resultado no sucederá.-

Por otro lado, constituye una tradición constante y marcada el distinguir en doctrina la llamada culpa consciente o con representación de la denominada culpa inconsciente o sin representación ([7]).-

En tal sentido se destaca que en la imprudencia consciente, el sujeto se ha representado precisamente el resultado de su accionar, el mismo es consciente de que está obrando con falta de cuidado, fuera de la prudencia exigida en el caso; el actor prevé, se representa la posibilidad de producción de la parte objetiva del hecho típico, pero confía (no asiente) que el riesgo no se materializará en un resultado dañoso; a diferencia del dolo eventual, no acepta su eventual producción por confiar indebidamente, aunque con un mínimo fundamento –equivocado y no diligente- en que se podrá evitar, esperando entonces la no producción del resultado.- En definitiva, tal lo señalado por Stratenwerth, el autor reconoce efectivamente el peligro creado o incrementado por él.-

En la imprudencia inconsciente, el sujeto no tiene conciencia (representación, previsión) de la posibilidad de producción de la parte objetiva del hecho, bien porque no se da cuenta en absoluto de la peligrosidad de la conducta en relación con un hecho típico, o bien, porque, aun siendo consciente de la posibilidad y peligro de que concurran algunos elementos del tipo, por un error vencible de tipo, desconoce la presencia o concurrencia de algún otro elemento típico, vale decir, que: “...el autor ejecuta este tipo de culpa, sin haberse representado el resultado delictuoso de su conducta; o, cuando obra con despreocupación de las consecuencias dañosas que puede acarrear su falta de diligencia (p.ej., Juan retrocede rápidamente con su rodado sin fijarse previamente hacia atrás a través de su espejo retrovisor)...” ([8]).-  Así también se ha señalado que: “...en la culpa inconsciente no existe ninguna especie de previsión o representación del resultado que puede producirse como consecuencia de la acción. Pero ha de concurrir un elemento imprescindible: esa previsión o representación ha de ser posible dadas las circunstancias objetivas y subjetivas en que actuó el autor. Sin esa posibilidad concreta no hay culpa de ninguna clase...” ([9]).-

Dicha terminología había sido desechada por Sebastián Soler ([10]), señalando el mismo que resulta imposible hablar de una culpabilidad inconsciente y que lo trascendente en esta materia es la indicación de que existen casos de conductas culposas en las que hay representación contemporánea del resultado dañoso y ello no obstante no hay dolo, como así también casos de conductas en las cuales no hay representación del resultado y a pesar de ellos son penalmente reprochables, distinguiendo entonces dicho autor entre culpa con y sin previsión actual, equiparando a la primera los conceptos de precipitación e imprudencia y a la segunda categoría los conceptos de dejadez y negligencia.-

También ha sido desechada, más recientemente, por el doctrinario español Bacigalupo ([11]) quien no admite que la tradicionalmente llamada culpa consciente sea una forma de imprudencia, sino por el contrario, un supuesto del llamado dolo eventual, reservando el concepto de culpa para la comúnmente denominada inconsciente; ello no obstante, señala dicho autor que si podrá hablarse de culpa consciente en aquellos supuestos en que el error del autor recaiga sobre el carácter concreto del peligro, quedando reservada la culpa inconsciente para aquellos casos en que el sujeto yerra sobre la existencia misma del peligro gestado por su accionar. Del mismo modo, Choclán Montalvo, en forma semejante a lo señalado por Jakobs, solo acepta y reconoce la culpa inconsciente dado que si en la culpa consciente aparece el conocimiento del advenimiento del resultado como probable, debemos hablar directamente de dolo eventual y no de culpa.-

La noción de culpa inconsciente (resultado no representado por el actor), al presuponer la ausencia de nexo psicológico con el resultado dañoso acaecido –falta de voluntad-, determinó serias críticas a la teoría psicologista de la culpabilidad propia del modelo clásico positivista (Von Liszt, Beling), al estar la misma basada en la relación psíquica del autor con su hecho dañoso, es decir en la  culpabilidad de voluntad y en la finalidad de prevención especial ([12]), sobretodo de parte de aquellos que afirman la existencia de una culpa que, aún inconsciente, puede resultar más grave que la imprudencia consciente, dándose mayor preponderancia entonces a las teorías normativas de la culpabilidad (juicio de contradicción con la propia norma, otorgándose entonces mayor preponderancia al aspecto normativo de la culpa).-

Parte de la doctrina equipara en gran medida la culpa consciente y el dolo, así por ejemplo, resulta ilustrativo lo señalado por Sancinetti: “...si lo contrario a un deber de cuidado define al tipo de la acción imprudente, y además se requiere que el autor se de cuenta de la situación que le impone el cuidado que no observa, el autor de un delito culposo actúa con una voluntad que, en su estructura, no se diferencia de dolo de los delitos dolosos; porque el autor del delito culposo, obra con voluntad de realizar el tipo objetivo, que es, aquí, infringir un cuidado. Se trata de un dolo menor, de la asunción de un riesgo (no de un daño)...” ([13]). Ello no obstante, siempre deberá distinguirse claramente, con ayuda del aspecto subjetivo, la culpa consciente del dolo eventual, ante la diferencia de injusto, culpabilidad y punibilidad que existe entre ambas categorías que no deben ser confundidas: “...lo subjetivo en este caso no puede ser nunca, como en el dolo, una voluntad que se realiza, sino sólo la conciencia de que lo que se realiza no se corresponde objetivamente con el cuidado que se exige en esas condiciones concretas...” ([14]).-

La visión de algunos autores

MAXIMILIANO RUSCONI: “ en el dolo eventual, el autor asume como posible que se produzca un resultado no buscado originariamente, pero que es tomado como posible, y frente a esa posibilidad el sujeto activo expresa una marcada indiferencia en cuanto a cualquier aseguramiento o corrección de plan. Es decir, el autor no destina especiales esfuerzos en la evitación del suceso, asintiendo su producción no buscando o aprobando el plus lesivo en relación con el plan originario que no lo incorporaba”.

Según este autor, “ha sido siempre muy difícil ofrecer criterios estables y útiles para demarcar la frontera entre el dolo eventual y la imprudencia consciente o la negligencia. Sólo se podría afirmar que en la culpa consciente, el resultado, aunque con un yerro en sus cálculos, es rechazado por el autor”. (Maximiliano Rusconi. Derecho Penal. Parte General, p. 243).-

JESCHECK: “el dolo eventual significa que el autor considera seriamente la posibilidad de realización del tipo legal y se conforma con ella. El contenido del injusto del dolo eventual es menor que de las otras dos clases de dolo porque aquí ni se persigue el resultado ni tampoco es visto como algo seguro, sino que es abandonado al curso de los acontecimientos aun a consciencia de la puesta en peligro del bien jurídico protegido” (Jescheck, Tratado de Derecho Penal…, cit., p. 312).-

JIMENEZ DE ASÚA: “la dificultad radica en que también en la llamada culpa consciente se representa el sujeto como posible el efecto. La diferencia está en que no le acepta, como en el dolus eventuales y, por el contrario, si estuviere seguro el autor de la producción del resultado, no proseguiría su conducta. En la culpa llamada con representación, el autor espera de su habilidad, o de su fortuna, que el resultado no sobrevenga. Por eso nos parece impropia la frase culpa con previsión, porque, como dijo Carrara, haber previsto que no sucederá es como no haber previsto. Este clase de culpa debe llamarse culpa consciente”. (Jiménez de Asúa, ob. Cit., ps. 583 y 584).-

JUAN P. RAMOS: “El dolo eventual confina con la culpa, pero no se confunde con ella, pues en el dolo eventual si bien el agente no tenía intención criminosa, sabiendo que podía producir un mal efectuó la acción. El resultado es siempre perjudicial para la sociedad de todas maneras, pero la aplicación de los principios del dolo eventual es más exacta que la aplicación de la teoría de la culpa” (Ramos, ob. Cit., p. 73).-

CARLOS CREUS: “Aunque todos están de acuerdo en que el dolo eventual sólo se puede considerar a partir de la posibilidad de la realización de la acción como típica, prevista por el autor, ya que dicho elemento es común a la culpa con representación, se trata de determinar qué otro requisito es necesario para alcanzar el dolo eventual; para unos bastaría que la posibilidad se representase en el autor como probable, es decir, como posibilidad de normal ocurrencia; para otras se requerirá que el autor haya actuado con indiferencia ante la posibilidad de lesionar el bien jurídico; la tesis que ha terminado por imponerse es de la aceptación o conformidad con la realización del tipo (producción del resultado), que distingue mejor que la primera los casos de dolo eventual de los de culpa consciente y obvia los difíciles problemas de pruebas de la segunda…”

FONTAN BALESTRA: “La culpa es consciente o con representación cuando el autor se representado el resultado de su acto, pero no asiente en él sino que confía en que no ha de producirse y en esa inteligencia obra. La creencia de que el hecho no se producirá, como circunstancia decisiva del obrar, es lo que separa esta forma de culpa del dolo eventual…en el dolo eventual y en la culpa consciente se representa la posibilidad del resultado…el elemento previsión aproxima en esos grados las dos formas de la culpabilidad: los separa el asentimiento (…) No hay dolo sin asentimiento. En la culpa consciente,  en cambio, no media nunca asentimiento” (Fontán Palestra, ob. Cit., p. 339).-

Parte de la doctrina, señala que el interés de la distinción entre culpa consciente y culpa inconsciente, esta dada por la necesidad de diferenciar claramente la imprudencia del dolo eventual (Bacigalupo, Jescheck, Stratenwerth, por ejemplo); otros, destacan la necesidad de dicha diferenciación en el interés no solo de distinguir los supuestos de dolo eventual sino también de remarcar los casos de atipicidad penal, haciendo aparecer entonces a la culpa consciente como el límite mismo de la responsabilidad penal por debajo del cual el derecho penal no actúa o no debe actuar.-

En primer término entonces, la inexistencia en la culpa inconsciente, de lo que puede llamarse “aspecto subjetivo-psicológico” ha llevado entonces a un sector de la doctrina a negar la existencia de tipicidad subjetiva en el delito imprudente, ello por parte de los sostenedores de la relación de naturaleza psicológica – causal entre el sujeto actuante y el resultado lesivo; es más, a fin de mantener la incolumidad de su teoría, deciden entonces excluir a la culpa inconsciente del ámbito del derecho penal en razón de no poder fundar reproche alguno para justificar luego la pena al no configurarse precisamente vínculo psicológico alguno entre autor y resultado producido, ausencia total de todo reconocimiento de riesgo y de violación a un deber de cuidado podría decirse en una evolución dogmática posterior.- Dentro de este terreno, algunos autores (Luzón) estiman que para afirmar el desvalor subjetivo psicológico en la acción imprudente resulta suficiente la sola comprobación del elemento negativo de ausencia de dolo y el elemento “potencial” de la previsibilidad objetiva.-

                   No obstante la evolución posterior de la doctrina penal, una vez dejada de lado entonces  la mera relación de naturaleza psicológica, al menos por insuficiente, se siguió discutiendo la culpa inconsciente.-

                   Es dable observar en parte de la doctrina una postura si se quiere intermedia, en la que aparentemente se diluye el interés de mantener la división entre culpa consciente y culpa inconsciente, al señalarse que la línea de distinción entre ambas resulta muy difusa y que lo que en verdad interesa es determinar la tipicidad subjetiva en lo culposo, consistente ésta en “la conciencia de realización de una conducta genéricamente peligrosa, la asunción consciente de un actuar portador de un peligro”, así por ejemplo, Sancinetti y Pitlevnik ([15]).- Esta posición presentaría entonces como virtud la necesidad de individualizar criterios subjetivos, aunque sea mínimos, para justificar la actuación del derecho penal.-

Lo mismo ocurre en la posición sustentada por Struensee, el mismo indica como que el tipo subjetivo es el conocimiento de las condiciones de las que deriva un riesgo no permitido (conciencia o conocimiento del riesgo), por lo que, al menos como regla general, la culpa inconsciente quedaría dentro del ámbito de la atipicidad penal por la falta de configuración de ese tipo subjetivo ([16]).-

A partir de aquí debemos analizar una postura más crítica, sostenida por otra parte de la doctrina penal.- Así, entre nosotros, Maximiliano Rusconi, señala que en los supuestos de culpa inconsciente: “...el sujeto ni siquiera tiene adecuada conciencia de que su acción es realmente peligrosa y, mucho menos, de la antinormatividad reglamentaria de la acción descuidada...” ([17]), vale decir entonces que para dicho autor no se puede aquí hablar de “conciencia”, al menos adecuada, para fundar reproche penal alguno. Se niega entonces a la conducta culposa inconsciente el carácter de conducta culpable, exigiéndose su impunidad, así por ejemplo: “No se puede achacar el haberse decidido de manera equivocada al sujeto que ni siquiera ha sido consciente de que se deberá haber decidido de manera distinta a como lo hizo” ([18]), del mismo modo: “la puesta en peligro del bien jurídico no entra en absoluto en el terreno de la conciencia y por tanto tampoco puede ser abarcado por la voluntad” ([19]). Rusconi coincide con estos criterios, se basa en el principio de culpabilidad (como principio o garantía constitucional rectora – “nullum crimen, nulla poena sien culpa”) y derivando de él la idea central de que no es posible emitir un juicio de culpabilidad a un sujeto que no ha tenido posibilidad de actuar de modo distinto a como lo hizo  (motivación en la norma) ([20]), concluye en la afectación constitucional que puede derivar de una aplicación de pena estatal para estos supuestos en donde no habría culpabilidad alguna ya que el actor nunca pudo advertir la generación de un peligro, ello bajo riesgo de incurrir en un derecho penal de autor.-

Algo de Teorías:

Se han elaborado distintas teorías que permiten alcanzar un criterio de distinción, a saber: la teoría del consentimiento, de la indiferencia, y de la probabilidad, de las cuales haré una breve mención a continuación.-

Teoría del Consentimiento

Esta teoría requiere para el dolo eventual, junto a la previsión del resultado, que el sujeto lo haya aprobado interiormente, es decir, que haya estado de acuerdo con él. Para ROXIN, el inconveniente que trae aparejado esta teoría es que si el sujeto aprueba directamente el resultado, en la mayoría de las veces concurre ya una intención, por lo que al asemejar la intención con el dolo directo, no dejaría nada para el dolo eventual. Agrega el autor que el que alguien apruebe o lamente el resultado será pauta importante para la medición de la pena, pero no podrá influir en el carácter doloso del hecho. Esta teoría también es conocida como “teoría hipotética del consentimiento”, por utilizar como medio de prueba, la primera fórmula de FRANK, según la cual preguntarse como se hubiera comportado el autor en caso de haber contado con la seguridad de la realización del resultado. Si se llega a la conclusión de que el sujeto hubiera actuado también en caso de poseer conocimiento preciso,  entonces hay que afirmar la existencia de dolo, en caso contrario hay que negarlo. Dentro de esta corriente los defensores de la teoría positiva del consentimiento se sirven de la segunda fórmula de FRANK la que prevé:”Si el autor dijo: sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso yo actúo, entonces su culpabilidad es dolosa”. Para ROXIN esta última alternativa merece menos reparos que la anterior ya que permite entender plenamente en el sentido de que el sujeto actúa dolosamente aun cuando sólo por necesidad se resigna a la producción del resultado.-

Teoría de la Indiferencia

Lo relevante de esta teoría es que atiende a la actitud interna del sujeto frente a la previsible producción del resultado lesivo. La misma se interesa por la situación emocional del sujeto, y sobre la base de la indiferencia ante la probable producción de un resultado penalmente relevante, afirma la existencia de dolo. La crítica que se le hace a esta postura radica en que va más allá del “querer”, que tiene una acepción más neutra respecto de la psique del autor ya que se puede querer un resultado, aun cuando éste nos desagrade, del mismo modo que, se puede no querer el resultado, pero sernos indiferente. En definitiva, la indiferencia respecto de la producción o no del resultado no nos dice nada sobre el elemento volitivo del dolo, aunque bien como afirma ROXIN si hay que valorarle a esta doctrina que la indiferencia actúa como un indicio seguro de que el sujeto se ha resignado al resultado y actúa en consecuencia con dolo, pero no es acertada su apreciación en cuanto a que la falta de indiferencia sea pauta excluyente del dolo.-

Teoría de la probabilidad

Esta teoría pone el acento en el elemento intelectivo: el conocimiento. Lo decisivo para los partidarios de esta postura es el grado de probabilidad del resultado advertido por el autor. En su comienzo, según la formulación inicial de esta teoría, habrá dolo eventual cuando el autor considera probable la producción del resultado y culpa consciente cuando sólo la cree posible. La crítica que se le dirige a esta teoría es que se hace muy imprecisa  en la práctica toda vez que si al propio juez ex post, le es imposible determinar cuándo algo es posible o probable, para el autor, ex ante, aún será, si cabe, más difícil conocer si un resultado se presenta como posible o como probable.-

Aquí podemos observar que las distintas teorías expuestas se diferencian entre sí, resaltando algunas el elemento volitivo del dolo y otros el conocimiento del mismo.-

La crítica de la que es objeto aquella teoría que basa su fundamento en el elemento volitivo radica en que en su prueba, se analiza la voluntad del autor en relación con el resultado, sin que sea examinada la relación del autor con su conducta, que es donde se genera el peligro.-

En lo que respecta a las teorías que sostienen como elemento del dolo al aspecto intelectivo (conocimiento) que tiene el sujeto autor sobre la probabilidad de producción del resultado, asignan un pronóstico puramente intelectual de probabilidad, el cual la mayoría de las veces no resulta posible efectuar en atención de que pocos sujetos reflexionan sobre grados determinados de probabilidad. Asimismo se arriba a un querer “presunto” que debería resultar ajeno al ámbito penal.-

Análisis Jurisprudencial

Aquí abordaremos las distintas soluciones a las que han llegado nuestros máximos tribunales en la materia ante dos casos resonantes en la sociedad, uno en el ámbito del tránsito vial y el otro en torno a la seguridad pública, claro está que a efectos de continuar con la línea del desarrollo del presente trabajo,  serán abordados bajo la óptica de las teorías que venimos exponiendo, sin desconocer claro está, la existencia de otros métodos o enfoques de análisis en cuestión de fallos.-

Caso: Sebastián Cabello

La causa se originó a raíz del accidente ocurrido en la madrugada del 30 de agosto de 1999, cuando Sebastián Cabello acompañado de un amigo decidió sin motivos de apuro correr una “anormativa picada” con su auto junto al menos otro vehículo Bmw por Av. CANTILO –hacia provincia-, desde la bajada del Pte. Illía a velocidad antirreglamentaria, inusual, impropia y extralimitada para la zona, hora y circunstancias-.

En ese contexto, y luego de efectuar una abrupta maniobra hacia la derecha "volantazo"-circulaban ambos vehículos por el carril izquierdo “chupados”- embistió al Renault 6 en el que circulaban a menor velocidad Celia Edith González Carman de 38 años de edad y su hija Vanina Rosales de 3 años, provocando la muerte por carbonización de ambas a raíz del rápido incendio que produjo el impacto.-

“…El Tribunal sostuvo que la intervención de Cabello en el hecho se encuentra probada con absoluta certeza, de que él y nadie más que él, decidió apretar fuerte el pedal sin ninguna razón motivante que no fuera su propio querer al conducir vertiginosamente el Honda Civic blanco, -que contenía accesorios deportivos agregados por el propio imputado- en una inocultable picada con un “BMW” negro.- Afirmaron que lo suyo, “era correr por el correr mismo, y al letal resultado se llega... pues la prueba demuestra que Cabello conducía su auto deportivo, ajeno a otro interés que no fuera el suyo”, inmerso en el estado de egocentrismo de vida, estado verbalizado por la psicóloga forense Lic. Cejas en el debate, centrado en sí y proyectando esa arbitraria y decisoria conducta de manejo como si la Av. Cantilo fuera, no una "autopista", sino una "pista".

En cuanto a la calificación legal realizada en la sentencia doble homicidio cometido con dolo eventual el tribunal destacó que “no estamos ante un homicidio culposo, sino ante una primigenia decisión volitiva, lúcida y consciente de calidad anormativa que lo conduce a la comisión de un delito doloso, cometido con dolo eventual.”

Precisó en este punto que “quien decide hacer picadas” y pese a la anormatividad de su conducta la acepta, conoce el riesgo de muerte, y producido ello no puede ser ello ya extraño a su conocimiento, motivo de estupor inexplicable o de asombro.

Ese saber del riesgo -y su búsqueda de emociones fuertes- más conocimientos y lucidez, indica conocer también -como acto interior- la previsión del suceso "muerte"..., la relación de su conducta en proyección potencial dañosa, como luego sucedió, a través del significado letal ostensible de 2 víctimas muertas.

Por ello estimaron los magistrados que el imputado se representó perfectamente el resultado de muerte en esa acción extratípica -anormativa- que él cumplía, y que podía tener dañosamente hacia terceros y no obstante eso continuó adelante, continuó pisando el acelerador y tratando de ganar en esa competición callejera”. (lo negrito me pertenece)

Expresaron en este contexto, que la existencia "ab initio" de una voluntad de “disparar” patentizada luego por el resultado “eventual” sucedido, no es nada incompatible con la convergencia subjetiva para cuyo fin es suficiente la representación, como posible, de que determinado hecho puede producir determinada consecuencia, asumiendo el autor su riesgo.-

Podemos advertir aquí que el Tribunal efectuó un análisis de la conducta de Cabello con gran apego a la teoría de la indiferencia, toda vez que la base de los fundamentos esgrimidos al momento de sentenciar hacen mención a que: “Afirmaron que lo suyo, “era correr por el correr mismo, y al letal resultado se llega... pues la prueba demuestra que Cabello conducía su auto deportivo, ajeno a otro interés que no fuera el suyo”, inmerso en el estado de egocentrismo de vida, estado verbalizado por la psicóloga forense Lic. Cejas en el debate, centrado en sí y proyectando esa arbitraria y decisoria conducta de manejo como si la Av. Cantilo fuera, no una "autopista", sino una "pista", atendiendo aquí al interés interno del sujeto autor del hecho frente a la previsible producción del resultado lesivo”.-

Posteriormente la CNCP, hizo lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa de Cabello, calificando el hecho como “homicidio culposo con multiplicad de víctimas”, condenándolo a la pena de tres años de prisión (arts. 29 inc. 3, 40, 41, 45 y 84 del C.P…).-

Los fundamentos que se esgrimieron en torno a dicho decisorio fueron que los magistrados intervinientes habían efectuado un desajustado tratamiento del caso, sin haber analizado el hecho bajo las dos órbitas posibles, esto es, tratar de establecer si el accionar del imputado debía subsumirse en el delito de homicidio culposo o bien, como lo hicieron, en el de homicidio simple con dolo eventual.-

Así se tuvo por acreditado en la sentencia que: “el 30 de agosto de 1999, siendo cerca de las 2 hs. de la madrugada, con excelente visibilidad, Sebastián Cabello, (al que acompañaba su amigo Daniel Cristián Pereyra Carballo) decidió sin motivos de apuro y con aceptación del riesgo por ambos, correr una anormativa "picada" ‑sin importarle‑ con el auto "Honda Civic", dominio RFH‑064, propiedad de su padre, junto al menos otro vehículo ("BMW") por Av.Cantilo, (desde la bajada del Pte Illia) a velocidad antirreglamentaria, inusual, impropia y extralimitada para la zona, hora y circunstancias, (137,65 kms. p/hora) y en ese contexto ‑efectuando una abrupta maniobra hacia la derecha ("volantazo") embistió por atrás al "Renault 6",dominio VYY‑089 en el que circulaban ‑a menor velocidad y con sus luces reglamentarias prendidas‑ Celia Edith González Carman (38 años de edad) y su hija Vanina Rosales (de 3 años), provocando la muerte por carbonización de ambas a raíz del rápido incendio que produjo el impacto, resultados finales éstos que Cabello ‑dada su educación, conocimientos, volición y lucidez se representó como posibles consecuencias de su decidida participación voluntaria en correr, y optó por esa conducta de correr al resultarle indiferente el prójimo y los resultados que ‑previamente despreció y asumió, preocupándose luego del luctuoso hecho sólo por el estado dañado de su rodado "Honda" embistente y no por las víctimas.” (cfr. fs. 2667vta.).-

Se expresó que “…la mera circunstancia de circular a una alta velocidad violando conscientemente el deber de cuidado, confiado en su habilidad o destreza como conductor no resulta per se determinante de la existencia del dolo eventual, pues debe demostrarse que el autor fue consciente del riesgo, lo asumió y no tuvo una verdadera renuncia en la evitación del resultado, extremos que por cierto, no han sido acreditados, más allá de las numerosas oportunidades, en que en la sentencia se sostiene que es así…”.-

Sobre el particular debe puntualizarse que, sin que alcance al nivel de una contradicción invalidante del fallo, se desliza que  “El delito de homicidio consiste en poner fin a la vida de una persona, un ser humano, en aniquilar la vida de otro, y en esta causa han sido dos (madre e hija) las víctimas inocentes de un rodado utilizado con conciencia, indiferencia legal y social como arma ofensiva y vulnerante, siendo esta consecuencia no directamente querida por el imputado aunque sí actuando y aceptando en sus absolutas preferencias el riesgo, a todo lo cual nos referiremos en el siguiente punto.” (cfr. fs. 2696 -el subrayado nos pertenece-).-

En definitiva, estimamos que los magistrados extrajeron sus conclusiones personales, más guiados por un afán de justificar la subsunción del caso en el homicidio simple, que en valorar si medió o no imprudencia consciente. “La jurisprudencia ante la dificultad insalvable, en muchos casos y, en particular, en los casos de dolo eventual, de probar la existencia del elemento volitivo, se guía en su decisión sobre la existencia o no de dolo por criterios ajenos a éste” (Corcoy Bidasolo, Mirentxu: El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado,  Editorial B de F, 2 edición, Buenos Aires, 2005, pág. 249).-

Sobre el particular cabe señalar que “en el dolo la prelación lógica  coincide con la prioridad cronológica: el aspecto intelectual del dolo siempre debe estar antepuesto al volitivo.  Los actos de conocimiento y de resolución son anteriores a los actos de acción, pues éstos no pueden existir sin un previo conocimiento que permita tomar una resolución determinada.  Dado que el dolo es el fin tipificado, la finalidad es lo que da sentido a la unidad de conocimiento. Sin conocimiento no hay finalidad aunque puede haber conocimiento sin finalidad.” (Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit., pág. 497).-

En conclusión habrá de encuadrarse la conducta de Sebastián Cabello en el artículo 84 del Código Penal, versión Ley 21.338 vigente por Ley 23.077.-

Vemos aquí como los magistrados se alejaron de la idea del dolo eventual, para dar una solución bajo el enfoque de la culpa conciente, advirtiéndose notablemente la repercusión de tal alejamiento en cuanto a la calificación del hecho y como consecuencia lógica en el monto punitivo finalmente aplicado al imputado.-

Caso “Omar Chabán”

CNCCorr., sala V, 27-9-2005, causas 26.555, 27.262 y 27347, “Chabán, Omar Emir y otros s/ procesamiento”

Este fallo al igual que el anterior ilustra un intento más por distinguir la frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente, asimismo el planteo gira en torno de los delitos de omisión, fundado en la posición de garante por organización en la que los autores no dominan todos los riesgos que llevaron al resultado debido a la actuación de diversos sujetos. De ahí que la imputación a uno de ellos (Chabán) es el no haber tomado los resguardos necesarios (omisión por comisión) para que el incendio finalmente no sucediera, haciendo especial hincapié en la distinción entre el dolo de peligro y el dolo de resultado (Caso “Chabán”. Jurisprudencia Comentada, p.285).-

La calificación efectuada por la jueza de grado y la observación por parte de la Cámara, formando parte esto de la deliberación enunciada por la Sala V, sobre si el delito de peligro fue llevado  a cabo de manera intencional o imprudente, inclinándose por el primero al descartarse la identidad entre el dolo de peligro y el dolo de lesión, el primero solo abarca la situación de peligro pero no el resultado, descartándose la figura tipificada por el art. 79 del CP. Como consecuencia, admite o confirma la del incendio doloso agravado por el resultado muerte, cuya especie es la del dolo eventual.-

Omar Chabán, ex gerenciador del local República Cromañón, fue condenado a 20 años de prisión porque “conocía los factores causales o de riesgo” que afrontaba la discoteca, se representó “la situación de peligro común que se podía generar si el espectáculo continuaba”, pero “aceptó, consintió o se conformó con la producción de ese peligro común”, así lo explica el fallo del tribunal oral número 24, integrado por los jueces María Cecilia Maiza, Marcelo Alvero y Daniel Llanos, a lo largo de sus 2.451 páginas. Continúa diciendo el fallo, “Chabán era plenamente conciente del peligro común que para los bienes y personas que se encontraban en el interior del recital se podía generar... Al saber que el lugar estaba atestado de personas, que el portón alternativo estaba cerrado, que el techo se podía prender fuego –tal como había ocurrido en la semana anterior-, así como también que de comenzar el show de Callejeros el público necesariamente iba a accionar material pirotécnico, indefectiblemente conocía la situación de peligro común en curso y que gran parte de los espectadores quedarían expuestos a dicho peligro”, sostiene el fallo.-

“Si Chabán conocía las circunstancias que fundamentan el peligro y su capacidad de evitarlo en los términos aquí expresados y, pese a ello, dejó transcurrir los acontecimientos en esas condiciones, aceptó, consintió o se conformó con la producción de ese peligro común, puesto que respecto del peligro en sí mismo no quedaba ya margen de confianza racional en su posibilidad de evitarlo si continuaba permitiendo el desarrollo del espectáculo”, expresaron los jueces.-

Según el fallo, “Chabán no tenía dolo eventual respecto de la muerte de las personas. Pero del peligro común, como resultado típico de la figura básica del incendio, sí era plenamente conciente y lo aceptó. Ello alcanza para afirmar el dolo de peligro”

Acá vemos que la resolución del TOC 15, estuvo fuertemente vinculada a la teoría del consentimiento esbozada oportunamente en el presente trabajo, ya que esta postura requiere que el autor haya aprobado interiormente o estado de acuerdo con el resultado, ya sea aceptando, consintiendo o conformándose con la producción de ese peligro común .-

A modo de conclusión

Tratando de dar un cierre al presente, debo decir que entiendo que resulta necesario remarcar que en materia de delitos culposos siempre es imprescindible verificar la materialización de los aspectos subjetivos, análisis éste que quizás deba concretarse en definitiva al nivel de la tipicidad (o bien en el terreno de la culpabilidad como reproche) y que encierra indudablemente un conjunto de tareas valorativas que atienden al carácter esencialmente normativo del hecho culposo y que buscan, en definitiva, determinar si el concreto autor tuvo previsibilidad y con ello configurar una conducta penalmente típica, siendo ésta la primera tarea a cumplir.-

Por un lado, se presenta un tanto difícil la tarea de justificar la culpa inconsciente como materia de represión penal estatal; si se piensa entonces en la imputación subjetiva y en el obrar voluntario como presupuestos imprescindibles para justificar adecuadamente todo reproche penal, concluyendo entonces en la impunidad de todo obrar culposo inconsciente (prescindiéndose entonces de la gravedad de la infracción al deber de cuidado que haya operado en el caso concreto, atendiéndose únicamente a lo “consciente”).-

Adviértase que a lo largo del presente trabajo se han establecido las disímiles conceptualizaciones que giran en torno a los elementos integrantes de la categoría de la tipicidad en la teoría del hecho punible, poniendo de manifiesto en una parte de este trabajo el abordaje dado por distintas teorías (consentimiento-indiferencia-probabilidad), para finalmente recoger los distintos criterios utilizados por nuestros tribunales en las decisiones judiciales tomadas en casos resonantes como el de Sebastián Cabello y Omar Chabán, y enmarcarlos dentro de las teorías expuestas a efectos de visualizar  a cuál de ellas se ajustan más.-

Es de resaltar que el tema planteado presenta muchas aristas problemáticas y que aún después de haber efectuado el análisis de varios textos jurídicos que versan sobre los mismos, las dudas y replanteos subsisten, al no ser una cuestión menor, ya que cabe destacar, que la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente o con representación es sumamente importante al momento de fallar, pues tal discrepancia trae aparejada como consecuencia nada más y nada menos que la severidad o no en el castigo ha imponerse en uno y otro caso, viéndose afectado el bien jurídico “libertad ambulatoria” del individuo sometido a proceso.-

Por otra parte, ya sea que empleemos una u otra teoría, sea que la característica fundamental sea el elemento volitivo o el intelectivo, la determinación de las motivaciones y/o representaciones en cabeza de cualquier individuo al momento de cometer un hecho ilícito, son de difícil, sino imposible, acreditación a través de pericias psiquiátricas, si el sujeto no exteriorizó alguna conducta que lo evidencie, adviértase: “…la psiquiatría no tiene forma de saber qué pensamientos, exactamente, estuvieron presentes en la conciencia del individuo, en un momento dado. Las conjeturas o inferencias que puedan hacerse a través del simbolismo de ciertos rendimientos verbales o conductuales, son muy importantes para avanzar en el conocimiento de la estructura de la personalidad, pero no son demostrables. Por lo tanto, no tienen valor probatorio concreto y pragmático…”. “La única forma de saber qué pensaba un sujeto en el momento del accidente (más específicamente, si se estaba representando el peligro de su accionar) sería que él mismo nos lo dijera, y además, saber que nos está diciendo la verdad…” (TOC Nro. 15, causa Nro. 506, “D”. del 22 de febrero de 1.999).-

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

-Marco Antonio Terragni. “Dolo Eventual y Culpa Consciente: Adecuación de la conducta a los respectivos tipos penales”. Ed. Rubinzal Culzoni. Sta Fé. 2.009.-

-Maximiliano Rusconi. “Derecho Penal. Parte General. Ed. Ad-Hoc. Bs. As. 2.007.-

-Gustavo Adolfo Letner. www.unidosjusticia.gov.ar. (recuperado 24.10.2010).-

-“Cabello Sebastián s/ homicidio simple”. www.diariojudicial.com (recuperado 29.11.2010).-

-“Cabello, Sebastián s/ recurso de casación”. www.eldial.com.ar (recuperado 29.11.2010).-

-Víctor de Santo. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas, Sociales y de Economía. Ed. Universidad. Bs. As. 1.999.-

-Garibaldi-Pitlevnik. “Delimitación del dolo y la culpa en el ilícito penal. Ed. Ad-Hoc. Bs. As. 2.002.-

-Garibaldi Gustavo. “Error y Delito”. Ed. Hammurabi. Bs. As. 2.002.-