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 Por Marcelo H. Echevarría[1]

I – INTRODUCCIÓN.

El art. 239 del Código Penal contiene la frase: “el ejercicio legítimo de las funciones”en alusión a la legitimidad de los actos que lleva adelante el funcionario público.

Por ello se genera “una presunción” a favor de las acciones estatales por el valor funcional que representa la legitimidad de sus actos, existiendo un interés en mantener el principio de que el poder público se ejerce conforme a derecho1.

Obvio es que esta presunción encuentra su contrapeso cuando se produce el exceso en el límite de sus atribuciones por parte del funcionario actuante o se vulnera injustificadamente los derechos de los particulares.

Pues bien, con este antecedente es preciso delimitar y analizar el campo de actuación de los principios de la doctrina americana que adoptara nuestra jurisprudencia siendo ellos los de “causa probable”; “sospecha razonable” y el de la “consideración de la totalidad de las circunstancias” o también llamado “the whole picture” y, específicamente, si aquella presunción colisiona con los principios enumerados o si ambos (presunción y dichos principios)  coexisten entre sí en la faz práctica.

BREVE ANÁLISIS DE CADA UNO DE LOS PRINCIPIOS ENUNCIADOS POR LA DOCTRINA AMERICANA

DOCTRINA DE LA CAUSA PROBLABLE

Ha sido desarrollada en el precedente “Terry vs. Ohio”392,U.S., 1, 1968, en la cual la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica convalidó la requisa y detención sin orden judicial efectuada por un policía al advertir que extraños actuaban de “manera sospechosa”, ocasión en que se les aproximó y luego de identificarse y girar alrededor, palpó sus ropas y encontró una pistola en el bolsillo del individuo sospechoso. Luego fue condenado y  se admitió el arma como prueba, pese a las objeciones de la defensa.

Para llegar a este resultado el tribunal sostuvo que “cuando un oficial de policía advierte una conducta extraña que razonablemente lo lleva a concluir , a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna actividad delictuosa y que las personas que tiene enfrente pueden estar armadas y ser peligrosas, y en el curso de la investigación se identifica como policía y formula preguntas razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los demás, tiene derecho para su propia protección y la de los demás en la zona a efectuar una revisación limitada de las ropas externas de tales personas tratando de descubrir armas que podían usarse para asaltarlo. Conforme con la Cuarta Enmienda, tal es una revisación razonable y las armas que se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas personas”.

DOCTRINA DE LA SOSPECHA RAZONABLE

Este principio encuentra su antecedente en el caso “Alabama vs. White” 496, U.S. 325 (1990).

En este caso la policía interceptó un vehículo sobre la base de un llamado anónimo en el que se alertaba que en aquél se transportaban drogas, lo que efectivamente ocurrió.

La cuestión a resolver era si esa información, corroborada por el trabajo de los preventores constituía suficiente fuente de credibilidad para proporcionar “sospecha razonable” que legitime la detención del vehículo.

La Suprema Corte consideró legítima la detención y requisa, puesto que dijo “sospecha razonable” es un standart inferior del de “causa probable”ya que la primera puede surgir de información que es deficiente en calidad – es menos confiable -  o contenido que la que requiere el concepto de “probable causa”, pero que en ambos supuestos, la validez de la información depende del contexto en que la misma es obtenida y del grado de credibilidad de la fuente.

DOCTRINA THE WHOLE PICTURE

La Suprema Corte de los Estados Unidos ha establecido que para determinar si existe “causa probable” o “sospecha razonable” para inspecciones y requisas se debe considerar la totalidad de las circunstancias del caso (the whole picture).

Así se pronunció en “United States vs. Cortez” 449, U.S., 411, 417 (1981) y en “Alabama vs. White”, en los que dijo que en supuestos como los nombrados deben examinarse todas las circunstancias en las que se desarrolló el hecho y que, basadas en aquellas, la detención por parte de las fuerzas policiales debe tener por fundamento la premisa de que el sospechoso se halla relacionado con el hecho ilícito.

La consideración de la “totalidad de las circunstancias” tuvo especial relevancia en el caso “Illinois v. Gates” 462, U.S, 213 (1983) en donde se cuestionaba la información proveniente de un anónimo, en el que la Suprema Corte manifestó que si bien el anónimo considerado en forma exclusiva no proporcionaba fundamento suficiente para que el juez pueda determinar que existe “causa probable” para creer que podía hallarse contrabando en la vivienda y en el automóvil de los acusados, sin embargo, puntualizó, es necesario ponderar algo mas que es “la totalidad de las circunstancias”, ello debido a que éste es un criterio mas consistente que el anterior tratamiento de la existencia de una “causa probable”, desarrollada en los casos “Aguilar vs. Texas” 378, U.S., 108 (1964) y “Spinelli vs. United States” 393, U.S. 410 ( 1969) en los que se descalificó la noticia proveniente de un informante debido a que no se establecían las razones para poder afirmar que aquel era “creible”y que su información era “confiable”.

Por lo tanto el presente trabajo se centrará en el estudio del ejercicio coercitivo que es llevado adelante por el funcionario público ante un caso de “sospecha razonable”o de “causa probable” y si ese actuar en dicho contexto es ajustado a los principios que legitiman su función o, contrariamente a lo expuesto, colisionan con los últimos transformándose dicha acción en un exceso en el límite de sus atribuciones.

La problemática central radicará en analizar la conducta del funcionario público que a raíz de la inmediatez del hecho acaecido debió actuar motivado por el principio de “causa probable” o “sospecha razonable”, careciendo en ese preciso momento de los títulos que legitimarían su actuar ( la orden de detención, entre otros) y debiendo dar curso a los acontecimientos conforme a su  discrecionalidad ejerciendo el acto coercitivo contra el individuo en evidente situación de sospecha ante la eventual tentativa o consumación de un ilícito.

II – ANÁLISIS DE LA CONVERGENCIA ENTRE EL PRINCIPIO DE LEGITIMIDAD DE LOS ACTOS , LA PRESUNCIÓN LEGAL A FAVOR DE LOS ULTIMOS Y LA DISCRECIONALIDAD EN EL ACTUAR DEL AGENTE ANTE LA INMINENCIA DEL HECHO ILICITO

Sentados los conceptos de los tres principios de la doctrina americana nos adentramos al estudio del art. 239 C.P.

El Estado a los fines de evitar la transgresión al orden normativo, requiere del otorgamiento de una facultad legal que establezca para el deber jurídico de su actuar una protección en el campo penal y es justamente el principio de legalidad el que exige la vigencia de una norma que a nivel del tipo o de la justificación autorice la obligatoria intervención del Estado en el cumplimiento de sus funciones esenciales por lo que la acción libre del funcionario público, mientras permanezca legítima, es adecuada a derecho[2] .

Por ello sostiene Maurach que no actúa antijurídicamente quien ejecuta una acción en si misma típica, por encargo del poder estatal en el marco de su competencia y dentro de los márgenes señalados por la ley[3], mientras que la ilicitud para Roxin presupone una norma de intervención que opera como causa de justificación[4].

Por el contrario Zaffaroni sostiene que tratándose de un deber para el funcionario y no de una mera potestad, resulta errónea la caracterización de la coerción oficial como el ejercicio de un derecho del funcionario tesis que solo puede derivarse de la previa afirmación de un pretendido y nunca explicado IUS PUNIENDI y de la confusión entre pena y coerción directa[5] y culmina sosteniendo que si bien acepta que buena parte de la doctrina considere que la coerción estatal ejercida del modo señalado constituya un caso especial de justificación, se separa de esta concepción sosteniendo que difícilmente pueda asumirse que la administración cuente con un “privilegio” tal como para cancelar un injusto penal ya que una autorización oficial no puede volver lo injusto en lícito.

Al respecto Donna va dice que: “se debe reconocer una causa legítima en el actuar del funcionario público por una parte , y por la otra, que el acto sea ejecutado dentro de los límites prescriptos por las leyes y reglamentos o los impuestos por la necesidad5” y  “para que un funcionario actúe jurídicamente su acción debe contener el requisito de imparcialidad; ser competente para actuar conforme a derecho y previo examen de los títulos que lo habiliten a actuar”. 

Es necesario analizar la “presunción” que se genera en las acciones estatales por el valor funcional que representa la legitimidad de sus actos debiéndose mantener el principio que el poder público se ejerce conforme a derecho6 y, a la vez por el principio de la “discrecionalidad debida”como elemento subjetivo de justificación, decisiva para la acción estatal y lícita en tanto se respete el marco de la discrecionalidad y no represente un abuso7.

Pues bien, sentado en forma genérica este precedente en principio habría que analizar de que manera se legitimaría la presunción del acto a los fines que funcione como causa de justificación o atipicidad del actuar del funcionario y, paralelamente, como encuadraría la coexistencia del elemento subjetivo de justificación llamado por la doctrina alemana “discrecionalidad debida”.

Para Maurach no actúa antijurídicamente quien ejecuta una acción, en sí misma típica, por encargo del poder estatal, en el marco de su competencia y dentro de los márgenes señalados por la ley8 justificándose la acción estatal si cumple ciertas exigencias del respectivo ámbito jurídico.

Pero el tratamiento del tema en estudio se vincula directamente con el elemento subjetivo de justificación que es la llamada “discrecionalidad debida”, ya que, ante la sospecha de haberse cometido o estar por cometerse un hecho delictivo es el funcionario quien actúa solo motivado por su facultad discrecional, dejando al margen el elemento necesario y excluyente para dar paso a la coerción estatal tal como lo son las disposiciones acerca de la forma del acto o el examen de los títulos que lo habilitan a actuar (conforme la postura de Donna- sirviendo de ejemplo para esta hipótesis la falta de la orden de detención emanada de juez competente- ). 

Jallinek entiende que “la discrecionalidad debida subsana , incluso, un error del funcionario”.

Siguiendo en esta línea de pensamiento Maurach sostiene que “no es importante que el funcionario se incline por aquellas medidas que, según una consideración “ex post”, se presentan como las correctas, si lo es, en cambio, que por una debida consideración “ex ante” la medida haya parecido correcta.

Sobre esta base es posible que decisiones fácticas erróneas ( la detención provisoria del sospechoso no autor) se transformen en actos oficiales lícitos.

Al contrario, si la discrecionalidad debida no ha sido respetada , la antijuricidad del hecho persiste.

La opinión de Roxin es que los errores sobre la concurrencia de los requisitos fácticos de una facultad de intervención no cambian para nada la conformidad a Derecho de la actividad estatal si el funcionario ha llegado a efectuar un juicio equivocado pese a un examen conforme al deber de situación. Además agrega que, inclusive, en algunas ocasiones se acepta que solo la culpa grave del funcionario excluiría la conformidad a derecho de su acción ya que tampoco debe dar lugar a la antijuricidad en todos los casos la ejecución de decisiones basadas en concepciones jurídicas erróneas.

Zaffaroni destaca que no pueden confundirse los casos de “error en cuanto al deber” con los “deberes de obrar frente a indicios”, en que la equivocación es irrelevante porque su margen está abarcado por el deber funcional. Si se realiza una apreciación razonable previa a detener a una persona ( causa probable de delito, indicio vehemente de culpabilidad), aunque ese juicio en el futuro se evidencie equivocado, el comportamiento mantendrá su condición de lícito ya que el funcionario tiene el deber de detener por indicios de culpabilidad.

El término “indicios” es utilizado a manera previa para la conformación del estado de sospecha toda vez que, de no existir indicios, no existiría la sospecha. Además, en lo transcripto en el párrafo anterior, el autor utiliza dicha denominación de manera genérica y no específica como lo sería por ejemplo: indicios vehementes, sospecha razonable, entre otros.

Para Welzel el “legítimo ejercicio de las funciones” “no constituiría entonces una circunstancia del hecho sino una causal de justificación” ( a pesar de estar establecida en la ley penal misma).

Ello se debe a que el contenido material del injusto no consiste en la mera resistencia a la autoridad sino en la medida en que el funcionario ejerza legítimamente sus funciones.

El permiso de la autoridad que se le confiere a los funcionarios públicos para acometer justificadamente contra los bienes jurídicos de los particulares no elimina la puesta en peligro de los bienes jurídicos de los particulares, sino que suprime por determinadas razones la antijuricidad de esa puesta en peligro.

Contrariamente es la opinión de Zaffaroni ya que para este autor la autorización oficial no es causa especial de justificación por concesión de un permiso, pues difícilmente pueda aceptarse que la administración cuente con un privilegio para cancelar un injusto penal: una autorización oficial no puede volver lo injusto en lícito.

Por lo antedicho la coacción directa sobre las personas o los bienes para hacer cumplir las normas jurídicas es atípica toda vez que se basa en requerimientos objetivos de ley ya que se trata del cumplimiento de un deber jurídico que excluye la imputación.

Como consecuencia de lo anunciado la libertad ambulatoria solo puede ser restringida en los casos en que proceda la coacción directa administrativa.

Cuando el derecho a la libertad ambulatoria se cancela fuera de estos casos, el acto del funcionario debe reputarse como agresión ilegítima que justifica una salvaguarda de ese derecho en los límites de la defensa legítima.

Dicho derecho a la libertad ambulatoria no puede colisionar con el deber que impone al funcionario policial la obligación de detener (sin orden judicial) a un sospechoso para evitar la comisión o consumación de un delito, pues solo pueden darse dos variables: o bien no existe el deber, y en consecuencia se verifica una agresión ilegítima por parte del funcionario, o existe un deber del funcionario y por lo tanto la defensa del ciudadano no está justificada o solo lo podría estar en los límites de un estado de necesidad.

Un funcionario no puede detener con fines de identificación personal cuando no hay razones serias para sospechar la comisión de un delito, por ende, la privación del derecho a la libertad ambulatoria so pretexto de mera identificación constituye una agresión ilegítima, pues de lo contrario ello significaría la supresión de la orden judicial requerida por la Constitución ( art. 18).

Aquí es donde a criterio del suscripto se encuentra el principal escollo por el cual colisionan los principios de “causa probable” y el de “sospecha razonable”.

Si el funcionario, en el ejercicio legítimo de sus funciones no puede detener con el fin de identificación personal cuando no hay razones serias para sospechar la comisión de un delito, va de suyo que para efectivizar tal identificación solo podrá valerse únicamente de los presupuestos objetivos relevantes para justificar dicho hecho, dejando lisa y llanamente de lado los presupuestos subjetivos pregonados por la doctrina alemana  como lo es la llamada “discrecionalidad debida”.

Y llegado a este punto de inflexión peligraría la “presunción” de legitimidad que se genera a favor de las acciones estatales.

Por lo tanto se estaría llegando a la hipótesis que el principio de legitimidad es abarcativo de la “presunción de legitimidad del acto” y de la “facultad discrecional del agente” para llevar adelante dicho acto como deber impuesto por el estado en el ejercicio legítimo de sus funciones.

Pero se torna necesario analizar a los fines de fundar  este desarrollo el término “sospechas ciertas”.

El estado de “sospecha”determina a mi criterio el elemento subjetivo del actuar del funcionario público el cual es asimilable a la discrecionalidad debida en lo que a su actuar se refiere.

La “sospecha”es eminentemente subjetiva y se internaliza en cada individuo de manera diferente ( lo que para unos es una conducta altamente  sospechosa para otros lo es en menor medida y para otros tantos quizás esa misma conducta no revista el carácter de sospechosa).

Por lo expuesto el término “sospechas ciertas”es altamente confuso dado que o “hay sospechas”o “no hay estado de sospecha” pero no se podría rotular de “cierta” ni de “incierta” dicha sospecha, por lo pronto, sí de “razonable”. 

Y aquí es donde es imperativo analizar los postulados del Código Procesal Penal de la Nación el cual prescribe la detención sin orden judicial previa de quien “intentare un delito de acción pública reprimido con pena privativa de la libertad en el momento de disponerse a cometerlo” ( art. 284 inc. 1); o “cuando sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito de acción pública reprimido con pena privativa de la libertad – supuesto que también autoriza la detención de un particular – ( art. 284 inc. 4); y “la detención sin orden judicial “excepcionalmente de la persona contra la cual hubiese indicios vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigación ( art. 284 inc. 3).

En nuestra legislación la ley 23.950 determina que solo “si existieren circunstancias debidamente fundadas que haga presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional …podrá ser demorado en su marcha, detenido, aprehendido, arrestado, en fin, privado de su libertad ambulatoria, a los fines de acreditar su identidad”.

Por lo tanto lo que esta ley dispone sobre la materia en análisis es, por una parte , una facultad que ya surge implícita del Código Procesal Penal de la Nación, si de lo que se trata es de razones objetivas que hagan presumir que se ha cometido o se está por cometer un delito. A su vez, esta ley establece una autorización de arresto adicional a la que surge del Código Procesal Penal de la Nación antes transcripto, si de lo que se trata es de la existencia de pautas objetivas que hagan sospechar que se ha cometido o se esté por cometer un hecho contravencional.

“Por tal razón será de suma importancia que los tribunales exijan, llegado el caso, que el policía que cumplió la detención identifique cuales fueron las circunstancias debidamente fundadas que lo llevaron a presumir que se estaba ante la inminencia de la comisión de un hecho ilícito”9.

Por lo tanto la regla es que toda detención debe estar precedida por una orden judicial a excepción que se generen supuestos en donde existan datos objetivos que indiquen de modo razonable que la medida restrictiva de la libertad ambulatoria debe llevarse a cabo.

Y estas pautas de valoración de los hechos y la necesidad del presupuesto objetivo para proceder al acto de la detención explicarían con meridiana claridad que, mas allá que la jurisprudencia haya adoptado estos principios de “causa probable” y  “sospecha razonable” aquí examinados para fundamentar diversos fallos, la virtual exclusión legal al principio de discrecionalidad que detenta el funcionario público y la inclusión de un sinnúmero de pautas objetivas para proceder a efectivizar la coerción estatal derivan en una laguna dogmática con consecuencias inmediatas con respecto a los actos de coerción que debe llevar adelante el funcionario público generando subjetivamente dudas al momento de ejercitar su deber de actuar en la faz prevencional. En lo mediato un antagonismo que se traduce por un lado en otorgar entidad al elemento subjetivo de valoración ( discrecionalidad debida) y, a la vez, el aplicar los principios de la doctrina americana al fundamentar diversos fallos y, por el otro cercenar el límite de aplicación de dicha discrecionalidad al punto de ser necesario contar con “sospechas ciertas” o “circunstancias debidamente fundadas”. Síntesis: con el elemento objetivo siempre exteriorizado de modo previo al actuar excluyendo la discrecionalidad como elemento subjetivo del obrar.

Y esto se evidenció en el caso Heredia10 en donde se detiene a un individuo para proceder a identificarlo y, en el acto de la identificación de palpó su cuerpo encontrando un elemento metálico cortante (navaja), procediendo luego a su detención11.

Entre los argumentos que fundaron el fallo por el cual se declara la nulidad de la detención del individuo el Tribunal manifestó que: “Dicha medida fue llevada a cabo sin la verificación de ninguno de los requisitos objetivos establecidos por la ley procesal como condición previa de realización, esto es, la existencia de “motivos suficientes” para presumir que ocultaba en su cuerpo cosas relacionadas con un delito – requisito ineludible para que la requisa ordenada por un magistrado – y razones de urgencia – exigencia adicional para prescindir de la orden de un juez”.

Además se va a sostener que “tan ilegal como la detención y exigencia de exhibición de documentos de identidad que debió soportar el acusado, fue también el registro que sobre su cuerpo llevó a cabo el personal policial actuante”.

El voto en disidencia del Dr. Albano se funda de la siguiente manera: “Si existieren circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiere cometido o pudiera cometer algún hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad, podrá ser conducido por la fuerza pública a la dependencia policial que correspondiese, con noticia al juez con competencia en lo correccional en turno y demorada por el tiempo mínimo necesario para establecer su identidad…” y que “El art. 183 del Código Procesal Penal le impone al personal policial investigar, por iniciativa propia, la comisión de delitos de acción pública, lo que condice con lo previsto en el inc. 8 del art. 184 del citado texto legal”.

En tal sentido Zaffaroni 12 explica que: “El funcionario es funcionario de la ley de la Constitución y siempre que actúe dentro del marco de sus facultades o en cumplimiento de sus deberes, su conducta no puede ser antijurídica, no pudiendo constituir una agresión ilegítima. Las afectaciones de derechos que eventualmente sufren los particulares se encuentran dentro del marco de las restricciones al ejercicio de nuestros derechos que el orden jurídico establece y que emergen de las leyes que reglamentan su ejercicio. Así si un policía detiene a un sospechoso, su conducta no será antijurídica, a condición que se trate de un sospechoso. Si no hay razón para considerarlo tal, su conducta será un ejercicio arbitrario de la función pública y por ende antijurídica”. 

Stratenwerth sostiene que existe una presunción de juridicidad de los actos del Estado y que solo mientras que la actividad del Estado permita presumir la juridicidad del acto será éste obligatorio. Por lo tanto solo el poder legítimo puede fundamentar la presunción de juridicidad y el deber de obediencia.

A los efectos de llegar a la conclusión que se arribará en el punto siguiente es necesario detenernos a analizar en el fallo emanado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Fernández Prieto”13 y, en ésta, los fundamentos del voto en disidencia del Dr. Enrique Petracchi que en su punto 8 va a sostener: “que la necesidad de una fundamentación como presupuesto para posibilitar el control judicial también fue puesta de manifiesto por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América. Así en Terry vs. Ohio (392,U.S., 1- 1967) y los numerosos precedentes en el mismo sentido que en él se citan, al admitir la facultad policial de arresto y registro personal ( “stop and frask”) sin necesidad que se cumpliera con el requisito de “causa probable” – solo limitada para los casos de riesgo para la integridad física del policía o de terceros – se elaboró la denominada “exigencia de la especificidad de la infracción” para justificar la ingerencia sobre el particular, el oficial de policía debe poder puntualizar los hechos específicos y articulables que, tomados conjuntamente con inferencias racionales a partir de esos hechos , autoricen la intromisión”.

Prosigue su fundamento al decir que “El esquema de la Cuarta enmienda solo adquiere significación si se asegura que en algún punto la conducta de aquellos a quienes se imputa violar la ley puede ser sujeta al escrutinio neutral de un juez que debe evaluar la razonabilidad de una búsqueda o registro personal a la luz de las circunstancias particulares” y siguiendo en esta línea de argumentación agrega que: “Para determinar si el oficial actuó razonablemente en tales circunstancias, se debe otorgar el peso debido no a su sospecha inicial y no particularizada, o a su “corazonada”, sino a las inferencias razonables y específicas que debe describir a partir de los hechos y a la luz de la experiencia”.

Si ello no ocurre resulta aplicable la regla de la exclusión, en tanto no puede ser introducida prueba obtenida por medio de una requisa y búsqueda que no fue razonablemente relatada en relación con la justificación de su iniciación14.

Por lo expuesto el funcionario policial no está autorizado a detener y revisar a toda persona que ve en la calle o acerca de la cual está realizando investigaciones. Antes de colocar sus manos sobre la persona de un ciudadano en búsqueda de algo, él debe tener motivos razonables y constitucionalmente adecuados para actuar de ese modo15.

A su vez el Tribunal Europeo de derechos Humanos al interpretar el art. 5 párrafo 1 inc. C del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ha acentuado que no es suficiente que la autoridad que realiza el arresto actúe de buena fe y que tenga la convicción sincera para sospechar del afectado. Por cierto, éste es un presupuesto básico pero, además, su decisión debe apoyarse en los hechos concretos que alcancen para convencer a un observador objetivo, sin prevaricar ( en su cuarta acepción castellana), de que el sospechado podría haber cometido el delito en cuestión16.

Siguiendo este criterio el Primer Senado del Tribunal Constitucional Alemán ( 1 Bur 2226/94, 5/7/95, publicada en “Europaische Grundrechtezeitschrift”, 1995, pag. 353 y sig.) al expedirse sobre la validez de la reforma legislativa que facultaba al Servicio Federal de Informaciones (Bundesnachrichtendienst) a vigilar las telecomunicaciones sin sospechas concretas, a fin de evitar el peligro de preparación o de comisión de ciertos delitos, resolvió la aplicación provisional de la norma con la restricción de que ello solo podía ser autorizado en tanto existieran puntos de apoyo fáticos que sustentaran la sospecha.

III – CONCLUSION.

Los principios de “causa probable”y “sospecha razonable”llevan ínsitos en la concepción de los mismos la facultad discrecional del agente ante la inmediatez de la comisión de un ilícito para que actúe, según su experiencia, en la prevención del hecho sin contar con título alguno que lo habilite en su actuación expedido por juez competente.

Esta facultad discrecional es la que cita Maurach y la define como “discrecionalidad debida”o la que esboza Jallinek en la concepción ya examinada en este trabajo y, de idéntica manera Roxin que llega al extremo de afirmar que no cambia la conformidad a derecho un juicio equivocado del funcionario que incurre en error si el último tomó el recaudo de realizar el examen debido conforme a la situación.

Vemos que no aparecería en esta hipótesis el elemento objetivo determinante de la actuación del funcionario, ya que el comienzo de dicha actuación se basa solo con el elemento subjetivo de valorización del hecho y, luego, se determinan los presupuestos objetivos que lleva implícita la acción que se intentaría repeler.

Como se puede apreciar la doctrina hasta aquí mencionada se encargó de otorgar la entidad debida a la facultad discrecional del funcionario actuante con las limitaciones lógicas que van a tener como fundamento la no transgresión a la libertad individual constitucionalmente establecida y garantizada a todos los habitantes de la Nación ( conf. Art. 18 CN.).

Pues bien, a partir de esta hipótesis entiendo que existe un criterio diferenciado en lo que a nuestra doctrina se refiere y que, de por sí, va a conspirar con los principios de la doctrina americana de “causa probable”y el de “sospecha razonable”.

En efecto: La incorporación del requisito de existencia de “datos objetivos”y que ellos indiquen “de modo razonable”que se estaría por cometer un delito o se hubiese cometido, al igual que la necesidad de contar con “razones serias”, y para fundamentar un estado de sospecha (estado éste reitero que a mi juicio es meramente subjetivo) contar con la necesidad de una “sospecha cierta”, todos estos extremos  llevan a concluir que se ha dejado de lado la facultad discrecional - limitada por cierto - que pregonaban los autores citados.

Por lo antedicho, el actuar del funcionario ante un caso inminente en el cual no podría contar con orden judicial avalatoria y cumpliendo con su deber prevencional, va a necesitar para no caer en la ilegitimidad del acto los presupuestos netamente objetivos de los hechos acaecidos, los cuales, una vez exteriorizados, a partir de allí se le otorga la debida justificación para ejercer la coerción estatal, no antes.

Autores como Zaffaroni hablan del elemento indiciario que sería la génesis del estado de sospecha. Va de suyo que ese elemento indiciario es, justamente un presupuesto objetivo por el cual se exteriorizó el hecho.

Lo expuesto lleva a la hipótesis que nuestra doctrina ha dejado de lado virtualmente la doctrina de la “causa probable” y la de “sospecha razonable”toda vez que ha descartado la probabilidad del uso discrecional de la faz subjetiva del agente ante la sospecha de la comisión de un ilícito al sostener que la génesis del estado de sospecha va a estar predeterminada por el requisito necesario y excluyente como son las razones objetivas justificantes que van a dar lugar a la actuación del agente.

Se deja aclarado que cuando se habla del elemento discrecional del agente no se hace alusión a la denominada “corazonada” o “intuición” sino de lo que la experiencia le dicta al funcionario ante el acaecimiento del suceso acaecido en forma inmediata que lo sorprende y lo obliga a actuar previo a un examen  mental “ex ante”del hecho desencadenado y con el recabar exitosamente “ex post” los elementos objetivos con que va a justificar su accionar repentino y con los cuales el mismo juez con competencia  hubiese instruído su actuar de haber estado en conocimiento del suceso en el instante de producido.

No así estas pautas van a colisionar con la doctrina “the whole picture”.

En efecto, este principio mencionado necesita de un punto de partida de hechos objetivos que justifiquen la intervención del agente ante el hecho ilícito cometido o a cometerse. Se ponderan la “totalidad de las circunstancias”y en ella se encuentran subsumidas las pautas valorativas subjetivas y objetivas que orientan el obrar del agente.

No deja de lado la “discrecionalidad”del actuar sino que examina en un contexto global ( examen “ex ante”) toda la situación en sí a contrarrestar y luego ( en el examen “ex post”) recolecta las pautas de valoración objetivas con que se va a fundar la justificación del obrar , o como lo denomina Zaffaroni la ATIPICIDAD  de la conducta llevada adelante por el funcionario público en el legítimo ejercicio de sus funciones.