1.- Evolución del régimen de detención domiciliaria.

El Instituto de referencia se encuentra previsto en el artículo 10 del Código Penal, desde su sanción en 1921[1]. Inicialmente, la detención en el domicilio tenía una vigencia muy acotada, habiéndose fijado para penas que no excedieran de seis meses de prisión[2] y para casos de mujeres, mayores de sesenta años y valetudinarios.

Nuestro país se caracterizó, desde que comenzaron a dictarse las primeras leyes con contenido penal, por tomar previsiones legales, ya sea en los códigos penales y procesales como en las disposiciones contenidas en las leyes penitenciarias, para que el cumplimiento de los arrestos o penas no infrinjan un sufrimiento que vaya más allá del que surge naturalmente de una privación de libertad. Así, se destacan las disposiciones de las normas contenidas en el código de 1886, y referencias generales que el propio Tejedor, autor del primer código nacional, incorporó a su mal llamado “proyecto”.

Como se observa, el legislador no solo autorizó cumplimientos de penas o simples  arrestos en lugares que aliviaran las cargas emotivas y físicas de toda restricción a la libertad, sino también en los casos en que el pesar surgía de razones objetivas como la edad o el sexo.   

El fin de atemperar el mayor gravamen de la privación de la libertad, sea por razones de enfermedad, simple estado de deterioro general, o por la sola razón de una edad avanzada que supone “juris et de jure” una menor resistencia física o espiritual de quien la padece, ha sido siempre, en especial, utilizar la “prisión domiciliaria” para el caso de penas o amenazas de éstas, cuando se encuentra la persona sometida a un proceso criminal. Es decir que el legislador entendió que cumplida cierta edad -en la legislación vigente 70 años- el detenido que continúa preso recibe un castigo, que excede el natural que produce la prisión.

En el año 1996, con la sanción de la ley 24.660 de ejecución penal, si bien no se modificó el Código Penal sí se reformuló y amplió el instituto a partir de lo dispuesto por el art. 33 de aquella norma, que permitió a los mayores de 70 años o enfermos terminales acceder a esta modalidad de ejecución de la pena, sin atención al monto de la prisión[3], aunque con la exigencia de realización de informes médicos, psicológicos y sociales que la justifiquen.

Cabe destacar qua a partir de las reformas hoy vigentes, se enumeraron separadamente las causales  para determinar la detención domiciliaria, estableciéndose en un aspecto el beneficio para distintos tipos de enfermedades y en otro inciso separado totalmente, para el caso del interno “mayor de 70 años”.

De ahí que, con el tiempo, la jurisprudencia fue optando por recurrir al régimen más amplio de la ley de ejecución y conceder la modalidad de prisión domiciliaria a condenados a penas mayores a seis meses de prisión, que cumpliesen las condiciones previstas por la citada ley 24.660 del año 1996.

Dicha evolución del régimen, tuvo su reordenamiento hacia el año 2009, cuando se sancionó la ley 26.472 (BO 20/01/2009), que modificó directamente el artículo 10 del Código Penal introduciendo una nueva y más amplia modalidad de prisión domiciliaria.

En efecto, la norma introdujo seis supuestos en los cuales las personas privadas de su libertad podían acceder a esta modalidad de ejecución de la prisión y derogó el tope máximo de seis meses que preveía el régimen anterior (a pesar de que, como dijimos, desde 1996 había sido dejado de lado por la jurisprudencia, mediante la aplicación específica de la -más amplia- ley de ejecución).

La ley en análisis modificó también el articulado de la ley de ejecución penal, referente al procedimiento para la concesión de la prisión domiciliaria, adecuándolo al nuevo artículo 10 del Código y previendo que sólo en tres de los seis casos debería fundarse la concesión en informes médicos, psicológicos y sociales.

 

2.- Naturaleza del instituto.

Como venimos diciendo, el instituto está diseñado atendiendo a las problemáticas condiciones de detenciones carcelarias y, para protección de las personas más vulnerables del sistema[4]. Asimismo, de acuerdo al tratamiento otorgado por la ley 24.660, se trata de una modalidad en la ejecución de la pena, una alternativa especial prevista para ciertos supuestos.

Existe consenso al afirmar, además, que el régimen de prisión domiciliaria es, ante todo, “un auténtico derecho para quienes se encuentran en las situaciones que describe la norma y que, si bien su concesión no debe ser resuelta en forma automática, en modo alguno está librada a la discrecionalidad, y mucho menos a la arbitrariedad judicial[5], como se ha sufrido en muchos casos”.

La aclaración es importante porque la norma establece la concesión del régimen como una facultad judicial (“podrán” y “a criterio del juez competente”). Sin embargo, tanto la doctrina[6] como la jurisprudencia[7] advierten que ello no supone que se trate de un mecanismo que depende de la pura y simple decisión de los tribunales, carentes de explicación racional para separarse del principio.

Cabe repetir el concepto; la apreciación judicial solo podría  denegar la prisión domiciliaria cuando se corren riesgos de que se desnaturalice o se abrogue, en la práctica, el régimen de detención. Si no está fundada específicamente esta única razón, deberá concederse siempre la prisión domiciliaria. En virtud de ello, en caso de darse uno de los supuestos previstos en el art. 10 del CP, para la concesión de esta modalidad de ejecución de la pena, el rechazo de la misma deberá ser fundado y nunca podrá encontrar apoyo solo en el argumento de que su concesión es facultativa. Deberá, en todo caso, explicarse de un modo lógico y fundado que no resulta viable el instituto, por no responder en el caso concreto a la finalidad atribuida al supuesto (por ejemplo, en caso de mujeres embarazadas, atender a razones humanitarias o de protección de los niños).

De lo contrario, es decir de no darse un supuesto que justifique el rechazo a la prisión domiciliaria, reiteramos, la misma no podrá ser negada con el argumento de tratarse de una facultad judicial.

Esta última deberá entenderse como regla, concediendo el beneficio. Las excepciones, por tales, son de carácter restrictivo.

Cada vez que el Código penal utiliza la palabra “podrá”  cuando se refiere a un beneficio, habrá que determinar en qué contexto se refiere. La jurisprudencia de manera inveterada ha señalado que cuando el código trata de un beneficio sobre libertad, el “podrá” deberá entenderse necesariamente en el marco de una comprensión amplia, solo limitada a casos extraordinarios claramente probados, tales como posibilidades de desnaturalización del régimen punitivo. No valdrá, por tanto, efectuar argumentos dogmáticos ni suponer extremos contrarios a la existencia de la prisión domiciliaria.

 

3.- Procedencia para “interno mayor de setenta años”.

Hemos descripto ya junto con la doctrina mayoritaria que esta hipótesis, prevista en el inciso “d” del artículo 10 del CP, “atiende a la mayor vulnerabilidad de las personas que han llegado a la tercera edad, de acuerdo con las disposiciones de rango constitucional que apuntan a brindar protección a los ancianos (Convención Americana de Derechos Humanos, art. 4.5)”[8].

Por otro lado, como dijimos más arriba, el instituto se complementa con lo dispuesto por  el artículo 33 de la ley 24.660 que agrega la exigencia de fundarse en informes médicos, psicológicos y sociales, para sólo tres de los seis supuestos -a diferencia de lo ocurrido con el texto original de la ley de ejecución que exigía informes médicos, psicológicos y sociales para todos los casos-.

Repetimos, en la actualidad, el caso del interno mayor de setenta años no está incluido entre estos últimos supuestos, por lo cual no es necesario fundarlo en dichos informes adicionales.

De aquí que se advierta que la legislación ya no exige que se cuente con informes médicos, psicológicos y sociales, “de modo que, aunque nada impide que el tribunal los solicite, aquéllos no constituyen un requisito para la procedencia del instituto, el que -en definitiva- demanda exclusivamente que se encuentre acreditada la edad del causante, sin que sea menester la comprobación de circunstancias adicionales”.

En algunos casos, la jurisprudencia ha sabido aplicar de este modo la norma, expresando que para los mayores de setenta años, la disposición no exige ningún otro requisito adicional, al cumplimiento de esa edad[9]. Sin embargo, tal como se verá en el acápite siguiente, otros precedentes han efectuado una interpretación más amplia del texto legal y más restrictiva a los derechos de la persona privada de su libertad, exigiendo además del requisito etario, una condición de salud particular. Ello se ha visto, principalmente, al momento de valorar la ejecución de la pena o de la prisión preventiva de personas detenidas por delitos llamados de lesa humanidad.

Claramente no es lo que la ley actual exige. Ha sido contundente al respecto la jurisprudencia de la Cámara Federal de Bahía Blanca, afirmando: “Realizado un análisis desde un punto de vista gramatical o literal (las palabras de la ley), realmente no hay concepto oscuro alguno, tal como se lee en la transcripción efectuada más arriba: quien tiene más de 70 años puede acceder a la detención domiciliaria, del mismo modo que puede obtenerla también cualquier otra persona cuya situación personal coincida con las previstas legislativamente en el resto de los incisos del art. 32 de la ley 24.660”[10].

 

4.- Involución de la jurisprudencia para el tratamiento de personas procesadas o condenadas por ciertos delitos.

En consonancia con la aplicación desigual de la ley penal que viene destacándose en materia de delitos llamados de lesa humanidad[11], hace unos años han comenzado a surgir jurisprudencia que, desoyendo una interpretación literal y ajustada al texto de los arts. 32 y 33 de la ley 24.660, exigió que los mayores de setenta años, además, resulten afectados en su salud.

En este sentido, se suele referir que el cumplimiento del requisito etario no funciona de manera automática sino que está sujeto a los límites impuestos por la razonabilidad[12] y que el carácter facultativo previsto por la norma exige un juicio de valor acerca de las circunstancias del caso[13]. Se tiene en cuenta además, que la Procuración General de la Nación y, en algún caso la Corte Suprema por remisión a su opinión, vienen sosteniendo que frente a la responsabilidad del Estado y al especial deber de cuidado para neutralizar el entorpecimiento de la investigación de esta clase de hechos, corresponde al momento de adoptarse una decisión respecto a la concesión del beneficio en este tipo de procesos, analizar el riesgo procesal de fuga, como también la existencia de razones humanitarias que justifiquen su otorgamiento[14].

Sucede que, naturalmente, la edad avanzada de las personas privadas de su libertad viene asociada en muchos casos a problemas de salud y necesidades especiales que, difícilmente, puedan ser atendidas en una unidad carcelaria. Por ello, es razonable que al solicitar la procedencia de la prisión domiciliaria de una persona de más de 70 años, se evalúen sus circunstancias personales y su salud para encontrar fundamento a su concesión, invocando informes médicos o necesidades especiales que acreditan la imposibilidad de sufrir encierros carcelarios.

Sin embargo, si bien el análisis es correcto y fortalece la fundamentación de un eventual otorgamiento, es necesario advertir que el requisito correspondiente al estado de salud de una persona mayor a 70 años, no surge del texto legal. De este modo, resulta arbitrario rechazar un arresto domiciliario de una persona de avanzada edad, con el argumento de que no presenta un cuadro de salud terminal o especialmente delicado. De nuevo, ello no encuentra fundamento en lo dispuesto por el Código Penal y en la Ley de Ejecución Penal.

Por otro lado, como ya se dijo, respecto de personas detenidas por delitos denominados de lesa humanidad sin condena firme, suele invocarse el criterio que surge de algunos fallos de la Corte Suprema respecto a la necesidad de evaluar los riegos procesales de conceder la prisión domiciliaria, atento al aumento en el peligro de fuga[15]. En algunos casos se hizo hincapié, además, en la eventual responsabilidad internacional en que podría incurrir el Estado si la persona se fugare, teniendo en cuenta el presunto deber de sancionar a los responsables de delitos de lesa humanidad, fundados en lo dispuesto por tratados internacionales suscriptos por nuestro país[16]. No se puede pasar por alto que la argumentación sobre la posibilidad de fuga debe tener un fundamento concluyente abonado con prueba suficiente y no provenir de una simple afirmación sin apoyo empírico.

 

5.- Los derechos constitucionales en juego.

Tiene dicho la jurisprudencia de la Cámara Federal de Casación Penal que, el fundamento último de la prisión domiciliaria, consiste en evitar el trato cruel, inhumano o degradante del detenido o la restricción de derechos fundamentales que la prisión no debe afectar[17].

En tal sentido, debe invocarse como normativa el art. 18 de la C.N. y legislación internacional con jerarquía  constitucional: art. 1º de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, art. 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. XVIII de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, arts. 5 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 2, 3 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, “Los principios básicos para el tratamiento de reclusos” -adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante Resolución Nº 45-111 del 14/12/1990 (principio 24), “Las reglas mínimas para el tratamiento de reclusos” -adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento para delincuentes, mediante Resoluciones Nº 6630 y 2070 del Consejo Económico y social (arts. 22 y 26).

Tal como se ha podido observar, algunos fallos, en materia de delitos de lesa humanidad, con ánimo de fundar el rechazo a la prisión domiciliaria, manifiestan que el cumplimiento de alguno de los requisitos para acceder a esta modalidad de ejecución no supone su otorgamiento automático ya que su concesión es facultativa y no imperativa para el juez[18].

Frente a ello, debe objetarse, como vimos junto con la doctrina, que el carácter facultativo importa que para rechazar el beneficio de la prisión domiciliaria, debe aportarse un fundamento suficiente, referente a la inconsistencia entre la eventual concesión y los fines de este instituto, no pudiendo perderse de vista que se encuentra legislado como un derecho de la persona condenada o procesada.

No puede hablarse que la existencia de riesgos procesales es un factor utilizado por otro sector del sistema procesal penal, que nada tiene que ver con la prisión domiciliaria que, vale la pena advertir, es una modalidad de cumplimiento de pena y no un estado de libertad. Por lo tanto, el análisis de la concesión de esta modalidad de ejecución de la pena, con elementos previstos para fundar el encarcelamiento preventivo, resulta asistemático. Ello, más allá de que en muchos de los casos se observa que es utilizado de un modo dogmático y sin atender a que en el caso realmente exista la posibilidad de que un anciano se dé a la fuga como se teme.

En esta línea, numerosos precedentes de la Cámara Federal de Casación Penal han anulado revocatorias de prisiones domiciliarias, con el argumento que la mera enunciación de riesgos procesales que fundamentan la necesidad de restringir la libertad de la persona en una unidad carcelaria, no alcanza por sí sola para revocar aquella modalidad de ejecución de la pena o la prisión preventiva. Tuvo en cuenta además que el Estado es garante por la salud y la integridad física de los presos y que la sola obligación del Estado de sancionar los delitos llamados de lesa humanidad no puede llevarse a cabo en detrimento de la obligación de brindarles trato digno y humanitario[19].

La norma es clara y no admite otra interpretación que aquella que sostiene que el cumplimiento de la edad prevista en la norma abre el derecho a cumplir la pena en forma domiciliaria. La exigencia de un estado de salud deteriorado o terminal, repito, no surge como un requisito de la reglamentación de este instituto. En virtud de ello, no podemos dejar de advertir -con la jurisprudencia de la Cámara Federal de Bahía Blanca- que “al Juez le está vedado derogar la ley so pretexto de considerarla injusta o inoportuna, pues lo inherente a la justicia, oportunidad o proporcionalidad de su contenido, fue objeto de debate y definición en el ámbito correspondiente: el Congreso Nacional”[20].

 

Roberto Durrieu

Profesor Titular consulto de Derecho Penal de la UCA

 

Fecha de publicación: 26 de diciembre de 2016