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Por Guillermo Enrique Friele

El presente trabajo, tiene por objeto el análisis de una cuestión de fundamental importancia para determinar la legalidad de un procedimiento penal, esto es: la función del abogado como asistente técnico del acusado.

Se tratará, entonces: a) de establecer por qué es necesaria en un procedimiento penal la intervención de un abogado que asista técnicamente al imputado; b) definir funciones e importancia del Ministerio Público de la Defensa, tema en el cual voy a entroncar una cuestión de indudable actualidad; a saber: ¿existe una obligación para el Estado de proporcionar un abogado a la víctima débil?, entendida ésta como aquélla que no tiene medios suficientes para contratar a un letrado que vele por sus intereses durante el proceso; y por último, c) si el derecho a una asistencia técnica es renunciable por parte del acusado.

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2.1. En primer lugar, debemos poner en claro si un proceso, en donde se ventila cualquier tipo de conflicto social, se puede estructurar sin la presencia de abogados.

Desde la óptica del citado maestro ciertamente se podría  concebir un proceso sin abogados pero sólo bajo determinadas características que describe de la siguiente manera “....!Dichosa la nación cuyas leyes fuesen tan sencillas que su conocimiento estuviese al alcance de todos los ciudadanos, y en donde cada cual pudiese dirigir y defender su causa en justicia, como administra y dirige sus demás negocios!...”.

Esa definición se encuentra íntimamente ligada a su concepto del “proceso natural” que resume trazando la siguiente analogía con la justicia del buen padre de familia: “...el modelo natural de un buen procedimiento lo tenemos mucho más cerca; está al alcance de todo el mundo y es inalterable. Un buen padre de familia, en medio de los suyos regulando sus disputas es la imagen de un buen juez. El tribunal doméstico constituye el verdadero tipo de tribunal político....” [2]. Este tipo de justicia, según Bentham, es transmitido a través de las distintas generaciones, aplicado por instinto por el hombre de campo e ignorado o dejado de lado por el hombre de ley.

Al destacar los rasgos característicos de un “procedimiento natural”, explica que el padre de familia -cuando tiene que resolver una cuestión- hace comparecer a todas las partes interesadas, les permite declarar en su propio favor, pregunta y exige respuestas, hace el interrogatorio en el mismo lugar, no excluye a ningún testigo permitiéndo que cada uno se explaye de la manera que considere más conveniente y reservándose la apreciación de cada testimonio; si hay contradicciones las confronta de inmediato, trata de llegar rápidamente a una conclusión -a fin de evitar problemas en el seno de la familia- y atendiendo al principio de que los hechos recientes son “los más fáciles de conocer y probar”, no permite aplazamientos salvo que sea por una circunstancia especial.

Como podemos observar, la idea de Bentham sobre cómo debe llevarse a cabo un procedimiento es ideal, pues se construye a partir de un sistema de garantías que respeta los tres pilares sobre los que debe sostenerse un juicio, a saber: la imparcialidad, la contradicción y la publicidad.

Es lógico sostener que, en un proceso de este tipo, no se requiera la presencia de un abogado para asistir a las partes, porque las leyes serían tan claras que cualquier ciudadano podría defender su posición en los tribunales sin que se le menoscaben sus derechos, encontrándose las partes litigantes en un natural equilibrio; pero la evolución de la historia nos indica que estos procedimientos no existen, debido a que la tan mentada idea de la eficiencia del poder penal estatal siempre estuvo un peldaño más arriba que el respeto al sistema de garantías, avalando todo tipo de atropellos sobre los ciudadanos [3] .

A ello se suma que los actuales sistemas procesales son tan complicados que sería imposible que cualquier ciudadano pueda, con alguna posibilidad de hacer prevalecer su posición, litigar en los tribunales sin la asistencia técnica de un abogado. 

Los problemas, descriptos en los párrafos antecedentes, determinan que es imposible concebir un proceso sin la presencia de los abogados. 

Estas cuestiones también fueron advertidas por Bentham quien, a pesar de la poca simpatía que parecía tener por los abogados [4] y en discordancia con su posición en cuanto a que las partes de un procedimiento se pueden defender a sí mismas, concluyó “...Pero en el reinado de una legislación oscura y complicada, de un modo de enjuiciar lleno de fórmulas y cargado de nulidades, especialmente con una jurisprudencia no escrita, el ministerio de los abogados es indispensable...”[5].

2.2. Probada entonces la premisa de que no cabe concebir un proceso sin abogados que defiendan las posiciones de las partes, debemos establecer qué dimensión le tenemos que dar a esa asistencia técnica.

Para ello, vamos a circunscribir la discusión a la problemática de la defensa del acusado en una causa penal.

Es evidente, y con ello no descubrimos nada nuevo, que el ejercicio de la abogacía se relaciona directamente, en el marco de un proceso penal, con un principio garantizador básico: el derecho que tiene todo ciudadano a defenderse de los cargos que se le imputen en el curso de un proceso.

En tal inteligencia se puede colegir que “...el derecho de defensa cumple, dentro de un proceso penal, un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por la otra, es la garantía que torna operativas a todas las demás. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las demás garantías tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal...” [6].

También se ha afirmado que esta garantía “...es la principal condición epistemológica de la prueba: la refutabilidad de la hipótesis acusatoria experimentada por el poder de refutarla de la contraparte interesada, de modo que no es atendible ninguna prueba sin que se hayan activado infructuosamente todas las posibles refutaciones y contrapruebas...” [7].

Y ¿por qué es tan importante?. En primer lugar, porque la defensa es un poderoso instrumento de impulso y control de la prueba que se recaba en un proceso penal; en segundo lugar, porque juega un papel contradictorio con respecto al órgano acusador, aportando contrapruebas que tienden a desvirtuar a las presentadas por éste, todas las cuales finalmente serán analizadas y valoradas por un juez [8].

Pero, para jugar ese papel contradictorio hace falta que la defensa y la acusación estén en el mismo plano, conforme al decir de Ferrajoli: “la perfecta igualdad de las partes”.

Ahora bien, ¿cómo se logra tal cometido?. De una manera muy sencilla: “...que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación;...que se admita su papel contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en relación  cualquier acto probatorio, de los experimentos judiciales y las pericias al interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos...” [9].

Ya Bentham entendía este concepto de la igualdad entre las partes como una garantía del debido proceso ya que, al dedicar un capítulo a los abogados, especificó que éstos eran necesarios porque restablecían la igualdad entre las partes litigantes, con relación a la capacidad, y para equilibrar algunas ventajas que podrían tener los “agresores injustos” [10].

Entiende, por ende, al abogado como un protector de su cliente que debe reunir dos condiciones necesarias: por un lado, un conocimiento completo de todo lo que concierne a la causa y, por el otro un celo suficiente para sacar el mejor provecho posible a favor de su cliente.

Por último, resalta dos características de los abogados, la primera: que en el sistema de la publicidad son muy raros los casos de abogados corruptos y la segunda: que no se niegan a asistir a nadie, sean ricos o pobres, grandes o pequeños, etc., desplegando todo el talento que poseen en beneficio de su cliente[11] .

Como es dable observar, ya a principios del siglo XIX se discutía si en el marco de un proceso las partes debían estar en un plano de igualdad a fin de garantizar sus derechos. Empero, el Legislador Nacional desconoció esta discusión, pues siguió proclamando códigos procesales en materia penal de neto corte inquisitivo, donde esta igualdad de partes se ve claramente avasallada al cercenársele a la defensa del imputado el ejercicio de derechos de clara raigambre constitucional [12].

2.3. De acuerdo a lo expuesto en los puntos anteriores, se pueden extraer tres conclusiones:

a) que, para estar en un plano de igualdad con el Ministerio Público Fiscal, la defensa del ciudadano debe ser técnica para poder velar por los intereses de su cliente de la mejor manera posible. Para que esa defensa técnica sea efectiva, debe ser llevada adelante por un abogado, un especialista en leyes que conozca los mecanismos, vericuetos y complejidades que presenta en la actualidad un procedimiento penal.

b) que, a partir de este concepto de igualdad, el Estado debe estar obligado a proporcionar una defensa técnica a todo imputado que la necesiten, y no tenga medios económicos para poder solventarla.

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3.1 Concatenado con la conclusión expuesta en el punto b) del acápite anterior, el Ministerio Público de la Defensa es un órgano indispensable para un modelo procesal ideal, pues será el factor que mantiene o restablece el equilibrio entre las partes cuando un ciudadano no tiene medios económicos para pagar un abogado de su confianza.

Ferrajoli, al hablar del equilibrio de las partes en un proceso penal, le da suma importancia a la creación de este ministerio [1] desde un presupuesto básico: al Estado no sólo le interesa el castigo de los culpables mediante una recolección legal de pruebas en su contra, sino que también le interesa que éstos sean tutelados, a partir del principio constitucional de la presunción de inocencia, teniendo el derecho a refutarlas [2]. 

Una de las fuentes históricas en donde se apoya el concepto esbozado en el párrafo anterior es, justamente, la opinión de Bentham quien reclamaba la creación de este ministerio para la protección de la inocencia. Concretamente decía: “...Es por consiguiente de absoluta necesidad poner ostensiblemente al lado del magistrado que persigue el crimen, uno que vele por la suerte de la inocencia, no conceder al acusador público ventaja alguna de que no goce el defensor y separar estos dos cargos del de juez, para dejar a éste íntegra su imparcialidad...” [3].

Como podemos colegir, el ideal de juicio es el que venimos propugnando a lo largo de este trabajo, donde coexisten dos partes en igualdad de condiciones y un juez que es el que en definitiva decide sobre el conflicto. Resulta también interesante señalar que Bentham cree que estos dos consejeros legales -fiscal y defensor oficial- no deben prestar sus servicios a particulares que les puedan pagar[4].

El mentado autor, luego de hacer un análisis histórico y crítico de cómo comenzó a gestarse la existencia de abogados dependientes del Estado [5], propone un sistema muy parecido al que rige en la actualidad: existencia de abogados particulares o de “confianza de las partes”, junto con los oficiales que tendrán que defender los intereses de dos estamentos de la sociedad que los necesitan: “el público y los pobres” [6] .

Pero, lo que resulta más interesante es cuando expone los motivos por los cuales estos defensores del Estado van a cumplir correctamente con la función asignada. Esos motivos son dos: el primero -la publicidad del juicio- pues el contralor directo del público respecto a su actuación lo obliga a hacer las cosas bien y, el segundo que no se va a exponer a que el juez u otro abogado tomen la defensa de la causa por haber actuado negligentemente. En otras palabras, apela al honor y prestigio de ese defensor como valores esenciales para  la realización de una buena defensa. Por eso, termina afirmando que “...sus ascensos dependen de su reputación, y el mejor medio de lograr el respeto y homenaje de su profesión, es el de distinguirse en el servicio del público y el de los pobres...” [7].

Esta lectura de un autor clásico como Bentham, nos debe ayudar a rediseñar los actuales sistemas de control y de ascenso de los integrantes del ministerio público de la defensa para lograr una mayor eficacia en esta importante tarea, pues no sólo se deben tener en cuenta los antecedentes académicos o la mera consignación de los antecedentes laborales de los postulantes, sino que se debe complementar esos datos con la efectiva comprobación de que los aspirantes, en el cumplimiento diario de su función, respetan a conciencia los valores arriba señalados.

Hemos destacado entonces que, para que se mantenga el equilibrio entre las partes -acusadora y defensora- debe existir un ministerio público de la defensa fuerte, que cuente con los mismos poderes de investigación que el ministerio público fiscal, a fin de poder refutar las pruebas de cargo que ponen en crisis el principio de inocencia que ampara a los ciudadanos cuyos intereses defiende. Por lo tanto, la pregunta que deviene como inevitable

a esta altura del análisis es: ¿tal como está estructurado el ministerio público de la defensa en la República Argentina, se cumple con este equilibrio?, la respuesta lamentablemente tiene que ser negativa.

No develamos ningún misterio si afirmamos que, en la actualidad, el ministerio público de la defensa se encuentra en una importante crisis de eficacia pues como bien lo señalan las estadísticas disponibles, la gran mayoría de la clientela del sistema penal de nuestro país está constituida por pobres que necesitan ineludiblemente utilizar los servicios de la defensa oficial. Esta situación de exceso en la demanda lleva, por su parte, dada la escasez de recursos de todo tipo que padecen los defensores oficiales hoy día, a que éstos deban por ejemplo concurrir, en un mismo día, a dos debates orales y públicos, aparte de efectuar las obligatorias visitas a sus defendidos en Unidades Carcelarias distintas, etc., todo lo cual evidentemente debilita la eficacia de la defensa pública [8], no por culpa de sus operadores sino por la insuficiencia manifiesta de las estructuras, que de ese modo se ven desbordadas.

Y, encima, estos problemas generan otros más. Actualmente, debido a la cantidad y calidad de las tareas que deben sobrellevar los Defensores Oficiales que actúan ante los treinta Tribunales Criminales de la Capital Federal se está produciendo una situación de extremo apremio que debe ser solucionada sin demora.

En efecto, -créase o no- un tercio de esos defensores, debido al constante estrés a que se ven sometidos, se encuentra con licencia por enfermedad. Ello motivó que, recientemente, la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional remitiese una nota al Sr. Defensor General de la Nación a fin de hacerle saber la honda preocupación por la salud de los defensores generales, y solicitarle una pronta y eficaz respuesta que haga cesar esta gravosa situación [9]. En síntesis: no sólo disponen de pocos recursos los escasos defensores oficiales disponibles, sino que para colmo se irá enfermando un número cada vez mayor, agravando la situación de aquéllos que todavía se mantengan sanos. Considérese ahora hasta que punto intolerable repercute este conjunto de factores adversos, finalmente, en el ciudadano pobre que inevitablemente requiere este servicio.     

Por tanto, esta endeblez de la defensa pública en la Argentina, condicionada por la actual legislación procesal, viene a quebrar el equilibrio del que venimos hablando como indispensable a lo largo de este trabajo, poniéndola en inferioridad de condiciones frente a las facultades que poseen tanto el órgano acusador como el juez o tribunal instructor. Lo expuesto permite afirmar que “...el proceso penal está siempre bajo la sospecha de ilegitimidad...” [10].

3.2. En la introducción se había dejado planteada la siguiente cuestión: ¿existe una obligación del Estado en proporcionar un abogado a la víctima débil?.

Para comenzar a dilucidar dicho entuerto debemos partir de la base esbozada por Bentham cuando explicó que, para lograr el justo equilibrio entre las partes, la víctima débil [11] debía ser asesorada por un hombre conocedor de las leyes, a fin de evitar las ventajas que podrían llegar a tener los “agresores injustos” [12].

A partir de este concepto, se puede interpretar que el Estado está obligado a brindarle asesoramiento jurídico a la víctima de un delito que no tenga los recursos económicos suficientes como para contratar un abogado que la patrocine en una querella criminal; en otras palabras, debe proporcionarle un abogado para que defienda sus intereses en un juicio de esas características.

Establecida esta definición del problema, debemos determinar cuál es el órgano del Estado que debe cumplir con tan importante función.

De hecho, no cabe duda que debe ser el Ministerio Público Fiscal, pues quien otro que un fiscal va a defender mejor los derechos de la víctima de un delito. Nadie puede tener la experiencia que tiene aquel para cumplir con una tarea tan específica como es la de sostener una acusación en contra del imputado.

Pero, para que esto ocurra, se hace falta efectuar trascendentes reformas. Todo el título 11 del Código Penal Argentino, que trata el ejercicio de las acciones penales, debería ser modificado con un determinado fin: permitir que el proceso penal tienda a ser una verdadera contienda de partes, en donde los adversarios sean primordialmente la víctima, por un lado y, por el otro el acusado, que llevan su conflicto a conocimiento de un tribunal para ser resuelto a partir de las probanzas que hayan arrimado al proceso y las libres convicciones [13].

Para ello, se debe ampliar el catálogo de delitos que permitan el ejercicio de la acción privada por parte de la víctima, sin intromisión del Estado, y restringir la acción penal pública para aquellos delitos que sean de especial interés para el Estado [14] o los que pongan en peligro la paz social y/o a las instituciones democráticas [15].

Con el sistema que en consecuencia se propone, 1) el funcionamiento del cuerpo de fiscales del Estado estaría limitado a la intervención e investigación de aquellos delitos de acción pública taxativamente enumerados; 2) las víctimas de los delitos de acción privada serían los únicos capacitados para decidir si utilizan el sistema penal para solucionar sus conflictos o no y, en caso de que así sea, si contratan los servicios de un abogado de la matrícula para que defienda sus intereses en un juicio criminal; 3) para quienes no tengan suficiente poder económico para solventar la actuación de ese abogado, el Estado les designaría uno (integrante del Ministerio Público Fiscal) para que pueda sostener acabadamente su pretensión en dicho juicio [16]; y, por último, el imputado que, como ya lo adelantáramos, también puede optar por una defensa técnica privada o pública .

Sin embargo, la realidad nos marca otra cosa, por lo que merecerá un párrafo aparte la crítica al sistema de defensa de los intereses de la víctima que está implementado en el ámbito nacional.

Por resolución 559//99 [17], el Defensor General de la Nación dispuso: “hacer saber a los señores Defensores Oficiales del fuero penal que deben asumir la asistencia técnica de toda persona que lo solicite para actuar en el proceso como querellante particular y actor civil y no le sea posible solventar económicamente un abogado de la matrícula”.

Como podemos observar, los mismos defensores oficiales que defienden a los imputados que no tienen medios para pagar un abogado, son los que también defienden los intereses de la víctima.

Esta situación esquizofrénica ha sido perfectamente descripta por el Dr. Luis Jorge Cevasco [18], quien efectúa una pormenorizada crítica a esta pretensión de asumir dos funciones diametralmente opuestas por parte del Ministerio Público de la Defensa, circunstancia que no hace más que agravar la difícil situación en la que hoy día se encuentran los defensores oficiales del fuero penal de la Capital Federal.

Evidentemente, la falta de un ordenamiento claro en esta materia y el pretendido monopolio del Estado en la persecución del delito permiten resquicios por donde se puede filtrar este tipo de resoluciones. Es un deber inexcusable de los operadores del sistema penal argentino el de intentar dar otro tipo de soluciones a estos problemas.

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Si siguiéramos los principios de Bentham sobre el procedimiento, tal como fueran descriptos a lo largo del acápite 2.1., no tendríamos ninguna duda en responder al interrogante planteado en el epígrafe diciendo que sí, que es posible la autodefensa en una causa penal, pues no existe ninguna persona que defienda mejor sus intereses en un juicio que el propio interesado.

Así el autor mentado nos enseña: “...Si existe algún derecho que pueda llamarse derecho natural y que tenga en sí mismo el carácter evidente de conveniencia y de justicia parece que es el de defenderse á sí propio, ó valerse de un amigo para que le ayude en su causa. ¿A qué obligarme á que mi suerte dependa de un abogado, si no hay ninguno en quien tenga tanta confianza como en mí mismo?...”[1].

Pero, a partir de las conclusiones a las que se llegó, se sostuvo que para no fracturar el equilibrio entre las partes era imprescindible la presencia de un abogado, defendiendo al imputado en un proceso penal. Ahora bien, esta defensa técnica ¿debe ser obligatoria?.

Una primera aproximación nos indica que no, pues ella es un derecho del ciudadano al que se puede renunciar, salvo que el juez entienda que eso no es posible por vislumbrar que, de esa forma, se va a menoscabar el derecho de defensa en juicio[2].

En mi opinión, la defensa técnica asumida por un abogado siempre debe ser obligatoria, aún en aquellos casos en que el imputado sea un especialista en leyes. La práctica judicial me lleva a afirmar que un letrado, sobre el cual pesa una acusación penal, no se puede auto defender con eficacia pues, en el afán de cumplir con esta función, pierde de vista circunstancias que son esenciales para una correcta defensa en juicio [3].

Entonces, ¿en qué casos se puede renunciar a ese derecho?. La clave la da Bentham al sostener que, para aquellas causas complejas, complicadas, que tengan un gran interés para la comunidad o para las partes involucradas en el conflicto, se deberá buscar a un hombre de ley para que los asista técnicamente durante el proceso; mientras para las sencillas se podrá optar por la autodefensa o la defensa efectuada por sus amigos [4].

Esta posición -a mi entender- es correcta y se podría aplicar perfectamente hoy, día siempre y cuando cambien algunas cosas. El autor en cuestión nos da a entender que, ya en ese tiempo, se efectuaba una selectividad de causas que ingresaban al sistema, utilizando criterios utilitaristas tales como “el engorro y los gastos de actuación”, lo cual, en otras palabras, se puede traducir en la directa relación costo – beneficio que tiene un proceso legal.

Por lo tanto, eran desterrados de los tribunales, aquellos conflictos cuya solución traía aparejados demasiados costos sin obtener un beneficio equivalente [5].

Pero no por ello se debe dejar de tratar de solucionar ese problema, pues las mismas partes -utilizando otros mecanismos de gestión del conflicto- pueden resolverlo sin llegar al sistema penal.

Tales mecanismos de gestión (mediación, conciliación, intervención de instituciones intermedias para solucionar conflictos vecinales, etc.) permiten que los involucrados resuelvan su problema directamente y sin la asistencia técnica de abogados, restituyendo la “paz social”.

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Con esta presentación se ha intentado abordar algunas cuestiones que tienen que ver con el ejercicio de la abogacía, tomando como eje principal el papel del abogado en el marco de un proceso penal.

Para tal tarea, se tomó como marco de referencia las enseñanzas de un autor, perteneciente a la corriente de pensamiento denominada “utilitarismo”, como lo es Jeremy Bentham.

En cada uno de los capítulos, que hemos ido desarrollando a lo largo de este análisis se fue arribando a distintas conclusiones parciales, que reflejan nuestra toma de postura sobre cada uno de esos temas, intentando aportar propuestas de solución a los problemas que hoy día aquejan a tan importante profesión.

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