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                  Por María Eugenia Adur

Capítulo II
Pensamiento de Marcelo Sancinetti
1.- Contra el dogma de la identidad
En primer lugar, cabe analizar el concepto de la tentativa sostenido por el finalismo. Welzel ha dicho que “la tentativa es la realización de la decisión de cometer un crimen o un delito, mediante acciones que conformen un principio de ejecución del delito. En la tentativa el tipo objetivo no está realizado completamente. Al contrario el tipo subjetivo existe íntegramente, y por cierto, del mismo modo que el delito consumado”
El “dogma de la identidad”, de la identidad entre el dolo de la tentativa y el dolo de la consumación, se desprende del concepto aportado por Welzel.
Sancinetti ha sostenido que la firmeza de esta idea estaba vinculada, posiblemente a la necesidad del finalismo de reafirmar el carácter constitutivo del dolo para el concepto de ilícito, precisamente por el conocido “argumento de la tentativa”; pero ocultaba con ello la diferencia normativamente relevante entre el dolo de la tentativa inacabada, y el dolo de la acabada.
Frente al “dogma de la identidad”, Sancinetti parte de reconocer la ambigüedad de las expresiones “ decisión “ e “ intención” y de explicar en que consiste su equivocidad. Afirma que no es conveniente poner la atención en la diferencia entre decisión y ejecución, pues con razón sostiene que decisión y acto de voluntad son momentos claramente distinguibles del aspecto subjetivo del acontecer de la acción.
La mencionada ambigüedad consiste en la doble utilización verbal, en el sentido de una decisión (o intención) “de futuro” y en una decisión (o intención) “actual”. En un contexto complejo: “he decidido matar a Fulano, pero llegado el momento, no se si realmente me decidiré a apretar el gatillo”, solo la primera vez es una decisión (o intención) como algo tenido en mira para una ejecución ulterior; la segunda vez se pretende identificar la “decisión de matar”, con el impulso final (que en ese momento devendrá en una decisión actual, existente como tal recién entonces).
Ahora bien, si la decisión (actual) de matar solo existe en el impulso final de la voluntad, en el último paso de la acción, entonces sólo el dolo de la tentativa acabada cumple con el “dogma de la identidad” respecto del dolo del delito consumado. Y eso es porque allí ya se trata de la misma acción; por tanto, recién entonces el juicio de disvalor esta impartido también exactamente por la misma norma.
Para cada una de todas las decisiones (“actuales”, en el momento de su respectiva realización) anteriores a la que será la última (según el plan de acción ya “decidido”, en el primer sentido de la expresión), cabe un contenido de la voluntad, y un juicio de valor correspondiente, diferente de menor gravedad. No decide lo mismo el que ya desenvaina el cuchillo, que el que lo dirige hacia la cara de otro, ni éste respecto del que ya lo clava. Naturalmente, una vez tomada cada una de las decisiones parciales respectivamente actuales (según su turno de realización) puede suceder que el autor no vea concretada su decisión en la realidad. Por más decisión que haya en el “paso uno”, de sacar la daga, puede suceder que esta se trabe en la vaina; o una vez enderezada el arma hacia la víctima, el autor advierta que esta acaba de salir huyendo; o que al decidir el último paso, la hoja de acero filosa se desprenda del mago del cuchillo. Estos son los aspectos casuales que no deben ser tenidos en cuenta en el juicio de disvalor. Sólo la “decisión uno”, la “dos”, la “tres” etc., como tales, son objeto de un juicio (legítimo) de ilícito.
Por cierto, cada una de todas las decisiones anteriores a la última debe estar acompañada de la decisión (“de futuro”) de querer seguir actuando, una vez que se de el respectivo paso de acción actual (anterior a aquel). Lo que se denomina decisión de perseverar.
Struensee ha acotado a este respecto que de aquí se deriva que, el acontecer psíquico relevante para la subsunción, recién comienza con el ponerse inmediatamente, y se incrementa en pasos iguales a los actos de ejecución, hasta su agotamiento en el dolo completo del hecho. A la inversa se deduce que, en la fase de la tentativa inacabada, el tipo subjetivo no está realizado aún completamente”.
La solución aquí propuesta coincide también con la explicación de Mir Puig, máximo exponente de la teoría subjetiva del ilícito y de la tentativa en la doctrina Española.
Dicho autor se expresa así: “ Ello significa que la voluntad de realización de los actos ejecutivos efectivamente practicados no puede identificarse con el dolo del delito consumado. Que el autor haya querido realizar (haya impulsado la realización de) una parte de la ejecución con ánimo de consumación (esto es la tentativa) no prueba todavía que el mismo hubiera mantenido su voluntad hasta llegar a la total ejecución. Ello permitiría fundamentar objetivo-subjetivamente una menor punición para la tentativa ( tentativa inacabada) que para la frustración ( tentativa acabada)” .
Por lo que justificar contra la tentativa inacabada, la pena que le correspondería a la tentativa acabada, implicaría tratar al autor como si realmente hubiese desarrollado todo su plan, es decir imputarle también aquello que todavía no había llegado a hacer, bajo la presunción de que seguramente él habría seguido actuando de se modo, cuando una parte de la ejecución con ánimo de consumación, no prueba todavía que este ánimo se hubiera mantenido hasta el final.
En efecto el primer acto, ya como realización interna, constituye un minus respecto de cada uno de los actos que respectivamente le subsigan hasta llegar el último. Una teoría del ilícito personal, subjetiva de la tentativa, debe dar cuenta necesariamente de que no es tan grave que el autor de el primer paso, como que dé el último.
Concluye el autor, que el “dogma de la identidad” es absolutamente falso.
Sancinetti realiza una comparación entre la tentativa inacaba y el delito mutilado de varios actos. En éstos precisamente el juicio de valor negativo parte de la referencia a un contexto de sucesos objetivos desdoblados en varios actos, de los cuales, sin embargo, se mutila alguno de ellos, es decir, la norma se contenta para el juicio de disvalor, con una parte de esos actos.
Entonces, si por razones de claridad expositiva, reservamos la denominación de dolo, estrictamente a la voluntad de realización que se ejecuta ya, convendrá caracterizar, en cambio, como intención interna trascendente ( especial componente subjetivo del ilícito) a toda la parte subjetiva restante que corresponde a la voluntad de perseverar después ( una vez agotado el paso presente que ya se ejecuta propiamente con dolo).
También Mir Puig llega a la misma conclusión, para explicar el ánimo de consumación:
“En este sentido puede decirse que el sentido de la tentativa contiene un elemento subjetivo del injusto consistente en la resolución de consumar el delito” .
Por lo tanto ese acto ejecutivo tiene que estar sometido al juicio de valor de una norma distinta, que el que le corresponde a la norma de la tentativa acabada (norma de consumación), por más que esa norma sea siempre dependiente del mismo juicio base de valor, que subyace a la norma máxima (norma de la tentativa acabada o consumación).
Vemos entonces que existe una multiplicidad de juicios de valor y de normas.
En efecto, si es cierto que cada acción se define por su contenido de decisión de voluntad, y, por ende, cada paso de mayor desarrollo determina una mayor gravedad del juicio de disvalor, tiene que haber (desde el punto de vista valorativo), tantas acciones distintas como pasos de decisión haya que efectuar, según el plan del autor; y, correspondientemente para que pudiera pronunciarse un juicio de disvalor sobre cada paso de voluntad, tiene que haber tantas normas como pasos haya.
Todas estas normas tendrían que estar derivadas de la norma que prohíbe la conducta final, el paso ultimo, la cual a su vez proviene del juicio de valor primario acerca del estado de cosas (objetivo) anterior a la acción.
El hecho de que el autor, con el comienzo de ejecución, ya contraponga su voluntad con la norma, no significa todavía que el disvalor de acción este con ello íntegramente realizado. Cada impulso de voluntad que, a partir de allí, deba dar el autor hacia la total ejecución de la acción, alejará la realización del plan desde el menor grado de disvalor de acción hacia el grado mayor, porque desarrollará la voluntad opuesta a la norma “máxima” o “madre”, de la que derivan la “mínima” y las intermedias o “ hijas”.
El mayor grado de ese desarrollo lo constituye la tentativa acabada, es decir, el momento en el cual el autor da aquel paso que, conforme a su plan, podría ser suficiente para alcanzar el resultado: el último impulso de voluntad.
Entonces, cuando el autor realiza este último paso de acción (tentativa acabada) sí infringe la misma norma que infringe con el delito consumado, porque detrás de esa decisión de la voluntad, ya no hace falta ninguna otra.
Pero cabe tener en cuenta que la acción infringe exactamente la misma norma, sólo si, según las representaciones del autor, el acto concretamente realizado en cierto instante podría ser suficiente para producir la consumación sin un nuevo acto ulterior. En cambio la tentativa inacabada no puede lograr, por sí sola, la consumación, al menos no desde el punto de vista de la representación del autor (que es lo que aquí interesa). La tentativa inacabada se caracteriza por la circunstancia de que el actuante lleva a cabo sólo en parte los actos de ejecución, que él considera (según su plan) al menos necesarios para realizar posiblemente el tipo.
Entonces, es la misma norma la que prohíbe el delito consumado y la tentativa acabada. Pero la prohibición de la tentativa acabada no implica, conceptualmente, la prohibición de la tentativa inacabada; pues esta solo infringe una norma derivada de la tentativa acabada, hacia un momento anterior del plan de acción.
Esa norma derivada o todas sus manifestaciones intermedias, prohíben, a partir del comienzo de ejecución, todo impulso de voluntad anterior al último paso de acción, a aquel paso de acción suficiente para lograr la consumación. Cuando el autor realiza este último paso, ya infringe la “norma máxima”: la de la tentativa acabada.
El ilícito puede ser dividido así, técnicamente, en tantos pasos de contrariedad a estas normas derivadas como pasos de acción deba dar el autor, según su plan de ejecución. Es esto lo que conduce a que lo ilícito de la tentativa inacabada deba ser necesariamente de menor gravedad que lo ilícito de la tentativa acabada, quedando intangible la relación entre juicio de valor y norma.
La razón de que la “norma máxima” no pueda implicar de por sí la prohibición de los actos previos, reside en que los actos previos, si bien son necesarios para llegar a la acción prohibida (tentativa acabada), no son suficientes para hacerlo (así lo ha sostenido el propio Struensse).
Una vez comprendido que las dos acciones no son iguales, y que merecen un juicio de disvalor distinto, será una consecuencia necesaria que realicen tipos penales diferentes, con una desigual estructura del “tipo subjetivo” (y “objetivo”).

3.- Desistimiento y arrepentimiento activo.
Precisamente la discusión referida a la producción anticipada del resultado se haya tratada en los textos dentro de la problemática de los presupuestos del desistimiento.
El nieto tras darle a su abuelo las tres primeras dosis diarias previstas según su plan, se arrepiente, y no sigue adelante pero la muerte se produce de todos modos, porque la tercera dosis resulta mortal.
Las alternativas que ofrece la doctrina pueden ser ya previstas: o bien punibilidad por homicidio doloso, teniendo en cuenta el criterio sostenido por la Teoría Objetiva que sólo tiene en cuenta el resultado.
O bien punibilidad por homicidio culposo (porque la tentativa queda impune como tal, por efecto del desistimiento). Esta es la postura de la Teoría Subjetiva, teniendo en cuenta que el dolo no alcanza aquí a la producción del resultado. Respecto de este ilícito (incipiente pero existente), el desistimiento tiene que operar como una excusa absolutoria, habiendo transitado el autor con éxito “el puente de oro” concretando su retirada. (V. Liszt).
No es, como reprocha Bacigalupo que haya que proteger un derecho del autor a desistir. De lo que se trata es de la no imputación del resultado a título de dolo, y de mantener el sentido motivacional protector del bien jurídico, que se enraíza en la causal de impunidad del desistimiento. Entonces si el autor ha cometido solamente una tentativa inacabada, y, la ha desistido, la imputación a él a título de dolo, de la consumación o de la tentativa inacabada, sólo sería una manifestación del versarii in re ilícita.
Lo correcto será dejar impune la tentativa inacabada y reducir la imputación al hecho imprudente. Una solución por la que abogan los autores que descartan la imputación del resultado anticipado.
¿Hasta cuando puede desistir el autor?, la respuesta es simple: puede desistir mientras no se entere de que el hecho se ha consumado.
Así el caso de que le nieto abochornado, se va de viaje la mañana del cuarto día para no ceder a la tentación de seguir adelante; pero el viejo había muerto ya la noche anterior.
De la misma manera que la doctrina dominante admite que el autor de una tentativa inidónea pueda desistirla mientras no se conozca su inutilidad.
Así, si el autor se da cuenta de que ya ha consumado el hecho antes de desistir, responderá por la tentativa inacabada.
En este caso, como ut supra se expuso, se requiere que el autor interrumpa la ejecución, basta con “ dejar de cometer”, no se exige la realización de un comportamiento activo como en le tentativa acabada.
Corresponde ahora entrar a analizar, como lo hace Sancinetti en su obra Teoría del delito y Disvalor de la Acción, el llamado arrepentimiento activo en la tentativa acabada (postura que, luego de la influencia de su colega Jakobs, modifica radicalmente).
Esta clase de desistimiento es el que aparece en un hecho en el que el autor ha dado ya todos los pasos necesarios que, según su plan, podían ser suficientes para producir la consumación.
Comencemos por un caso que podría presentar complejidad.
Tras herir gravemente a B de un tiro (con voluntad de matarlo), A se arrepiente del hecho y conduce a la víctima al mejor hospital donde muere al poco tiempo.
El punto de partida en este caso tiene que ser aquí el de la “irrelevancia del arrepentimiento activo ineficaz”. ¿Por que puede decidir ahora el desenlace efectivo?
Por que el ilícito esta absolutamente completo y sería político-criminalmente irrazonable que todo autor que hubiere llevado a cabo la mejor acción de salvamento posible que tuviera a su alcance (desde el punto de vista del valor de la acción) tras la última decisión de afectación del objeto del bien jurídico, quedara impune.
Aquí se trata de una regla que concede un premio (la impunidad), sólo si el acto logra un efecto “ objetivo” (evitación del resultado o deshacer la acción).
Lo que sucede es que no se trata aquí de imputarle el fracaso de la acción de salvamento en sí (el disvalor del resultado de una omisión) sino que sólo se ha frustrado, sin ninguna culpa propia posterior, la posibilidad de quedar impune del ilícito anterior.
Es decir, en ningún caso le es imputable una omisión, precisamente porque ha actuado.
Otro caso que es digno de análisis se presenta cuando el autor ha dado indudablemente todos los pasos de su ejecución progresiva, pero alcanza a retrotraer la realización de la acción (al menos según su representación) a una situación idéntica al momento anterior al último acto.
Sancinetti cita aquí el caso que el denomina del amante sincero: “ Para deshacerse de su amante, “A” le induce fraudulentamente al suicidio conjunto que se concretará al tomar en la cena final, dos copas de vino envenenadas. Tras verter veneno solamente en la copa de “B”, ésta (que sospecha de la posible perversidad de “A”) aprovecha una distracción de su amante para cambiar el lugar de las copas. Entretanto, dominado ya por profundos remordimientos, “A” (que ignora el cambio de copas) decide morir él, y espera la distracción de “B” para cambiar nuevamente las copas de lugar. De ese modo el veneno vuelve a su lugar original, sin que el autor lo haya querido, a manos de la mujer, que muere tras el brindis, ante el asombro de “A”.
Para el autor, según su propia representación, la revocación del plan habría llegado a ser tan perfecta, que no solo había logrado, efectivamente, “ deshacer el último paso de acción”, sino, inclusive el comienzo de ejecución en sí mismo (lleva las cosas a una situación objetivamente análoga al momento de su propia preparación).
“ Aquí sería absolutamente irrazonable sostener que, por el hecho de que el arrepentimiento activo ha sido ineficiente, el hecho debe ser imputado como homicidio dolosamente consumado. El autor está aquí- a pesar de que históricamente, su tentativa acabada subsiste como tal, y con ello su ilícito completo- en la misma situación que en la producción anticipada del resultado. Dado que en este caso, él logró retrotraer el plan tan atrás que puso las cosas, en la misma situación que si no hubiera puesto veneno nunca en la copa de la mujer, debe responder sólo por homicidio imprudente .”
A la misma solución habrá que llegar en el caso de que el autor retrotraiga la ejecución a un paso anterior al último, porque llevaría la realización hasta una tentativa incompleta y regirían por ello las mismas soluciones válidas que para el desistimiento en la tentativa inacabada.
En conclusión para el desistimiento en la tentativa acabada se requiere que el autor evite el resultado o bien logre retrotraer la realización del plan a un grado anterior al último paso de la acción proyectada, es decir hasta el grado de una tentativa incompleta (opinión totalmente contraria a la sostenida posteriormente por el mismo autor en su obra Ilícito personal participación ). En todos los casos, como ya se adelantara debe ser eficiente.-


4.- Desistimiento en los delitos de omisión
En su obra Teoría del Delito y Disvalor de la Acción, el maestro Sancinetti realiza también una explicación acerca de como la teoría personal del ilícito puede ser llevada sin la menor dificultad al campo de los delitos de omisión.
Siguiendo al autor, corresponde explicar brevemente la tentativa acabada e inacabada, para la forma de infracción a una norma que contiene no ya una prohibición de acción, sino un mandato de acción.
Como sostiene el maestro, en este caso el juicio del ilícito estaría circunscrito aquí a un valor disvalor de omisión, la no realización de una acción con tendencia a la protección de un bien jurídico.
En igual sentido opina Zielinski cuando sostiene que “el ilícito de los delitos de omisión esta estructurado de modo totalmente correspondiente al de los delitos de comisión: así como este reside exclusivamente en la comisión de una acción final con tendencia a la lesión del bien jurídico, así también consiste aquel, únicamente, en la omisión de una acción final con tendencia al salvamento del bien jurídico. Para ambas formas, el de ilícito, el resultado carece de significación”.
Sí es posible entonces admitir una progresión del ilícito omisivo. Si utilizamos como paradigma los casos de omisiones ante situaciones de peligro, el disvalor de omisión estará dominado no por el estado de riesgo “ objetivo”, sino por la medida de riesgo que el autor reconozca en su concreta situación. Aquí actúan en todo su esplendor, la (relativa) proximidad del peligro (reconocida por el omitente-dolo), para determinar el principio de la omisión (no ejecución).
Asimismo para Sancinetti se puede distinguir entre omisión inacabada y acabada.
Es cierto que, contra la posibilidad de distinción, existe el hecho de que el omitente no “realiza” nada, sino que las cosas “se realizan solas”, por el mero transcurso de los sucesos; pero esto no impide que la proximidad mayor o menor de la posibilidad de afectación del objeto del bien jurídico no determine un momento primero y otro último, en la infracción al deber.
Lo correcto es, sin embargo, fijar el comienzo de la tentativa en el momento en que la demora de la acción de salvación hace surgir un peligro inmediato para el objeto de la acción protegido o determina un aumento del peligro existente, o aquel otro en que el curso causal escapa de las manos al autor. La tentativa es inacabada cuando el autor todavía cree poder realizar la acción exigida, y acabada cuando según su opinión no podría ya impedir el resultado.
Por ejemplo si el guardavidas ve como un bañista comienza a tragar agua en clara situación de necesidad, y aún así no se arroja al mar en actitud de salvamento, no habría aquí una tentativa inacabada mientras el omitente considere imposible la afectación actual del objeto del bien jurídico, y si el omitente dejó pasar inactivo aquel momento a partir del cual sabía él que podrían devenir en infructuosos, después, sus futuros esfuerzos, ha omitido acabadamente.
La falta de pasos de su decisión sucesivos, (porque el curso del acontecer riesgoso como tal, no lo decide el omitente), hará que lo decisivo sean aquí los incrementos en las escalas de peligro, a las cuales vaya quedando expuesto el objeto de bien jurídico, según la representación del omitente. Desde luego, lo determinante no será el mero transcurso del tiempo, sino los “saltos” en el incremento del riesgo, percibidos por el omitente.
Por ejemplo, el caso de que el bañista esta a un paso, ya desde los primeros momentos, de la peligrosa corriente que habría de complicar y prolongar las ulteriores maniobras de salvamento.
Este primer tramo de inactividad llegaría a ser relevante, en toda la progresión del ilícito.
La producción anticipada del resultado a un momento anterior a aquel en el cual el omitente hubiera pensado que todavía habría de llegar a actuar a tiempo con toda seguridad, dejaría las cosas en la misma situación que en el reiterado ejemplo de la dosis de veneno:
1) si el omitente no llegó a hacer nada hasta ese momento, entonces habrá tentativa inacabada por omisión en concurso real con homicidio culposo.-
2) si se había zambullido en acción de salvamento algo después de percibir la necesidad del bañista, habrá homicidio culposo por omisión, la tentativa queda desistida por lo tanto impune.
3) si en cambio el guardavidas se ha arrojado conscientemente demasiado tarde en pos del salvamento, es decir sabiendo que su retraso podía tener un desenlace fatal. Su arrepentimiento activo en ineficaz, por lo tanto habrá homicidio consumado por omisión.
Igualmente la omisión acabada puede ser retrotraída al estado de una omisión incompleta, al igual que en la comisión, como en el caso de que el guardavidas haya logrado conducir de nuevo al bañista a la zona de poco peligro, aunque una corriente inesperada estropeara la conclusión feliz del salvamento. Entonces estamos frente a un homicidio culposo de omisión, la tentativa convertida en inacabada queda desistida por lo tanto impune.
La única variación necesaria, en materia de desistimiento, reside en que, si bien existe aquí, como en la comisión, un límite entre la tentativa incompleta y acabada, el desistimiento será siempre, incluso en aquella ACTIVO, porque el interrumpir la ejecución (de una omisión), sólo puede consistir en la realización de una acción, la acción mandada.
También es factible aquí la tentativa inidónea: el guardavidas omite el salvamento cundo cree ver a su competidor ahogándose, pero éste en verdad ya estaba ahogado.
Por lo expuesto al omitente siempre puede imputársele el disvalor de omisión, él no esta en una situación valorativamente distinta a la de quien dispara con dolo homicida, asignándose muy pocas chances.
Una vez más la teoría del ilícito personal se demuestra como más apropiada para resolver los distintos casos del modo más acorde al sentimiento jurídico: decide el disvalor de la omisión acabado como tal; no el desenlace del azar.

5.- Conclusión
Naturalmente para una teoría personal del ilícito, como la sostenida por Sancinetti, es casi nula la utilidad del concepto de “ consumación” (producción del resultado), pues el único punto final relevante para la constitución del ilícito, lo determina la realización del plan de acción, no la realización efectiva del tipo objetivo.
Al concepto de consumación le quedará únicamente la función de neutralizar posibilidad de desistir, una vez que el autor toma conocimiento de que le hecho se ha consumado. Ni siquiera es esta una función propiamente objetiva de la consumación, dado que, si el autor cree que el hecho aún no se ha consumado, por más equivocado que esté, puede desistir.
Cabe recordar que el juicio de disvalor proviene siempre de la norma, el disvalor de la acción como tal, es absolutamente independiente del ánimo del autor (destinatario de la norma).
Una teoría personal del ilícito sólo es “subjetiva” para definir la acción contrapuesta a la norma, no para definir a la norma misma, que siempre es “objetiva” y no depende de la voluntad del autor.
Por tal motivo no existe la menor posibilidad de que una teoría subjetiva de la infracción conduzca a la punibilidad del delito putativo o de los actos preparatorios.