principal

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - Miscelánea -  Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

por Gonzalo Lorences

El trabajo comenzará haciendo alusión a la antigua pugna entre ciencia jurídico penal y política criminal. Así las cosas, se sostendrá que el resultado en el delito culposo, sólo dependerá de la suerte, ya que el agente nunca podrá prever el acaecimiento del mismo y que quien define este alea es el legislador, en su calidad de creador de los tipos penales. En consecuencia, se argumentará, que lo realmente importante en este tipo de delitos es el modo de ejecución de la acción y no el resultado.-

                   Como corolario de esto y ante el advenimiento de la sociedad, denominada de “riesgo”, en el marco de la cual el tránsito viario es uno de los flagelos más importantes, se expondrá la necesidad de adecuar las leyes penales a la realidad actual, trayendo a colación a dichos efectos la legislación española.-

                   En defensa de la posición sostenida en el trabajo, se tocarán los siguientes temas: a) el bien jurídico intermedio; b) la teoría de los roles; c) el incremento del riesgo; d) la función de la pena en los delitos culposos; y e) la afectación al principio de igualdad.-

I.- Introducción

El problema del entrelazamiento de la ciencia del Derecho Penal y de la política criminal, es una cuestión que atormenta las mentes de los más avezados penalistas, desde épocas añejas hasta la actualidad. Ya a principios del siglo XIX, Franz Von Liszt sostenía que: El Derecho penal es la infranqueable barrera de la Política Criminal[1], justamente esa tajante escisión, garantizaba el mote de ciencia de su rama de estudio. En su opinión, la ciencia del derecho: debe ser, y seguir siendo la ciencia propiamente sistemática, pues sólo la ordenación de los conocimientos en el sistema garantiza aquel dominio sobre todas las particularidades, seguro y siempre dispuesto, sin el cual la aplicación del Derecho es siempre un diletantismo, abandonada al acaso y a la arbitrariedad[2].-

Teniendo en cuenta esta posición, Claus Roxin se pregunta: ¿Para qué sirve la solución de un problema jurídico que, a pesar de su hermosa claridad y uniformidad es desde el punto de vista político criminal erróneo?[3].-

El inconveniente de tomar partido por alguna de las dos posiciones es que el legislador en el marco del dictado de los tipos penales, en muchos casos ha tornado esta diferenciación harto borrosa. Véase por ejemplo el caso del art. 42 del Código Penal, que prescribe que cuando el agente no consuma el delito por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas reducidas del artículo 44. ¿Qué hermosura y claridad puede darle a una solución jurídica un sistema que premia un alea y al agente activo que ha permanecido impasible frente a la desventura del sujeto pasivo; y castiga a la misma persona porque el agente salvador o la suerte no ha intervenido?.-

II.- El resultado en el delito culposo

II. 1.- Diferencias entre el resultado en el delito doloso y el culposo

Parte del problema ya se ha comentado en el apartado anterior del presente trabajo y reside en los inconvenientes que presenta en este caso el alea del acaecimiento o no del resultado en los delitos culposos y que demuestra claramente que la separación tajante que Von Lizst hacía entre ciencia del Derecho Penal y política criminal en realidad no existe. Ello, en virtud que hay un actor externo al Poder Judicial que digita los hechos punibles: el legislador.-

Marcelo Sancinetti ha explicado acabadamente la ilogicidad de castigar penalmente sólo en caso del acaecimiento del resultado dañoso; allí sostiene que: …se exige que un objeto real de bien jurídico esté afectado para legitimar la reacción penal, porque ésta está para proteger el bien jurídico; ahora: si el bien jurídico está afectado, ¿qué protección de él podría cumplir realmente la sanción? … entonces, no tendría ningún sentido aplicar la sanción cuando el cristal está roto, es decir, cuando ya no existe como bien jurídico. Al contrario, ello debería conducir a reaccionar más fuertemente contra la tentativa fracasada, porque el objeto de la acción todavía puede seguir siendo protegido. Para decirlo en una conocida formulación de Hans Welzel, el orden jurídico “siempre llega demasiado tarde”, como para proteger al bien jurídico[4].-

El parágrafo transcripto sostiene, a grandes rasgos, que penar por el acaecimiento del resultado ilícito, no cumple su objetivo de proteger el bien jurídico dañado, ya que éste no puede restablecerse.-

Sin embargo, entendemos que debe hacerse una distinción, ya que no todo resultado debe ser dejado de lado por el derecho penal. Así, el resultado dañoso en el delito doloso debe diferenciarse del ocurrido en el delito culposo, ya que el primero es parte de un plan preconcebido por el autor y, por lo tanto, se encuentra dentro del íter criminis previsto por éste. En ese sentido, la esencia del dolo es la efectiva realización del plan (motivo por el cual) un resultado ha de considerarse dolosamente producido cuando y porque se corresponde con el plan del sujeto en una valoración objetiva[5] (la reseña entre corchetes nos pertenece). De más está decir que en los delitos culposos tal plan no existe y por lo tanto no hay conciencia o, por lo menos, plena del acaecimiento del resultado.-

Asimismo, entre estos dos tipos de ilícitos, habrá de diferenciarse el conocimiento y la querencia del autor, es decir, en el caso de los delitos dolosos, éste será plenamente consciente de la posibilidad de acaecimiento de un hecho X y además lo querrá, caso que no pasa con el delito culposo, cuando el agente nunca deseará la ocurrencia del resultado dañoso. Así: Por dolo típico se entiende, según una usual fórmula abreviada, el conocimiento (saber) y voluntad (querer) de los elementos del tipo objetivo… Y el conductor que, pese a las advertencias de su acompañante, adelanta de modo negligente porque al confiar en su habilidad como conductor cree poder evitar un accidente, sabe ciertamente que podría pasar algo, pero no lo “quiere” en sentido jurídico[6].-

Y aquí es cuando las consideraciones político criminales vuelven a hacer su aparición, ya que hay casos en los cuales el legislador ha decidido punir estadíos previos al acaecimiento del resultado dañoso. Por ejemplo, la tenencia o portación de armas de fuego, pero en cambio ha obviado por caso, la conducta del agente que peligrosamente cruza una bocacalle con el semáforo en rojo sin producir resultado dañoso alguno.-

Es en estos casos cuando la mano invisible (o no tanto del derecho penal), es decir, las cuestiones político criminales distorsionan todo lo bello que Von Lizst defendía a comienzos del siglo XX. La pregunta que se impone es si resulta posible sostener hoy en día esa belleza por la que pugnaba el jurista alemán mencionado.-

La respuesta a dicho interrogante parece ser negativa, ya que la mayor parte de la doctrina ha aceptado, por ejemplo, la punición del sujeto activo en los delitos culposos, en los casos del acaecimiento del resultado dañoso, sin perjuicio de aceptar que éste es un alea. Así: … la pena del delito imprudente está de cierta manera ligada a la desventura que acontezca. En tanto esa mala suerte no concurra, el desvalor de la conducta no acarreara ninguna consecuencia jurídico-penal … esto explica el porqué de las sentencias que sólo tienen en cuenta para condenar al agente que el resultado se haya producido, relegando el análisis de los demás elementos del tipo del delito culposo[7].-

                   De acuerdo a lo expuesto, el resultado en el delito culposo es una doble desventura, una para la víctima que la padece y otra para el autor del mismo, que en ningún momento previó el resultado disvalioso y es penado por un accionar que se ve repetido –en la mayoría de los casos- en el tránsito viario.-

                   Por ello, se ha dicho que: …lo esencial en la estructura del delito imprudente, no es el resultado, ni el fin último, sino el concreto modo de ejecución de la acción[8].-

                   En resumidas cuentas, la hipótesis planteada al comienzo del presente acápite ha sido confirmada: el resultado del delito culposo es un alea, y lo que es peor, la pena que se le aplica al agente no tiene un objetivo que pueda explicarse seriamente. Ello toda vez que no es punible quien cruza el semáforo en rojo en un cruce populoso sin resultado pernicioso para los transeúntes y sí quien atropella a uno de ellos habiendo llevado a cabo el mismo accionar.-

II. 2.- Aspectos dogmáticos en torno al resultado

El concepto de acción en derecho penal es meramente natural, es decir, no hay incidencia normativa en determinar qué puede catalogarse como acción y qué no, sólo habrá que tomar una posición determinada en cuanto a qué se entiende por el término[9] y constatar, de acuerdo a ella, si la conducta posee adecuación típica.-

Las mismas consideraciones habrán de hacerse respecto del resultado en un delito, ya que la prohibición de los tipos penales recae sobre la acción y no sobre el resultado. En caso contrario, ¿Qué hacer con los delitos de peligro, los cuales carecen de resultado?.-

Así: …el que falte un resultado no supone que falte también el objeto material, en la medida en que el objeto lo es de la acción, y no el resultado[10]; …el disvalor de acción … tiene significación constitutiva para el ilícito, es decir que sin él la acción no puede ser valorada como ilícito y justamente por ello no puede ser penada, por grave que sea el resultado[11]; y yendo más allá, el: …resultado ha de ser un efecto “natural”, separable espacio-temporalmente de la acción y que por decisión del legislador es un elemento típico de determinados delitos…[12].-

Culmina su trabajo la autora citada con la siguiente reflexión: …la distinción entre delitos de mera actividad y de resultado habrá de seguir manteniéndose hasta que la relación causal y el resultado estructural, naturalístico o resultado separable de la acción sigan entendiéndose como problemas pertenecientes a la parte general del Derecho Penal y no como un especial problema de la parte especial, esto es, de cada uno de los delitos de resultado tipificados en el Código Penal[13].-

Estas disquisiciones, nos hacen arribar a la conclusión que el resultado en el delito culposo no tiene ninguna utilidad jurídico penal propiamente dicha, sino sólo de política criminal, lo que nos lleva a colegir que para el legislador argentino ha sido de suma importancia el acaecimiento del resultado dañoso en el tipo penal culposo. Sin perjuicio de ello, no debe perderse de vista que el Código Penal vernáculo data del año 1.921, y que, tal vez por ello, la disposición que se utiliza para penar al conductor imprudente es la misma que se utiliza, por ejemplo, para punir al médico imperito. La única excepción es la incorporación al Código Penal del artículo 193 bis que prevé la prueba de destreza automotor comúnmente denominada picada.-

En consecuencia, existe un vacío legislativo ostensible en materia de tráfico rodado en la Argentina, lo cual impone el dictado de nuevas leyes en ese sentido, en un país donde diariamente mueren 21 personas por accidentes de tránsito, 638 por mes y 7659 al año[14]. Ello nos lleva a preguntarnos cuáles pueden ser las soluciones ante dicho flagelo y si el derecho penal puede coadyuvar a la solución del problema de fondo.-

Estimamos en ese sentido, que el derecho penal puede aportar una solución coyuntural mientras se coordinan desde el Poder Ejecutivo planes integrales para una solución definitiva.-

En apoyo de dicha postura se ha dicho que: La manifiesta lesividad potencial de estas modalidades de actuación relacionada con su característica de delitos de peligro común es lo que legitima su tipificación como injustos penales. Dicha potencialidad lesiva obliga al Derecho Penal a adoptar otro tipo de estrategias. Los delitos de resultado lesivo, no desvaloran de forma suficiente esa potencialidad lesiva que encierra una conducta defectuosa en el tráfico viario (ni en otros ámbitos como la manipulación de energía nuclear, la construcción de grandes obras, etc)[15].-

III.- El problema del tránsito viario

Nadie puede desconocer que nos encontramos ante una sociedad postindustrial con grandes avances científicos que han aportado a nuestra civilización un standard de vida inusitado cien años antes, pero también conflictos e inconvenientes nunca antes vistos y que exigen la atención por parte del legislador a efectos que los recursos estatales para controlar dichos avances no queden obsoletos con el paso del tiempo.-

En tal sentido… existe una interrelación entre dos conflictos, dos lógicas de distribución: la distribución de bienes y la distribución de males[16].-

Un claro ejemplo de lo expuesto es el estado actual del tránsito y los avances en cuanto a los automotores que alcanzan grandes velocidades en pocos segundos y que, ante la masificación de los mismos, las grandes orbes se encuentran atiborradas de estos locomovientes que son una de las principales causas de muertes, tal y como se expuso en el apartado anterior.-

Ulrich Beck ha llamado a nuestra sociedad “de riesgo”, ya que, según sostiene, nos encontramos padeciendo las consecuencias de la modernidad radicalizada y, en consecuencia, son imprevisibles los resultados de la acción humana[17]. De esta manera, se impone la necesidad de normalizar las relaciones humanas innovadoras, de darle un marco en el cual moverse, de legislar en pos del avance científico.-

Así, … la solución de un problema social a través del Derecho penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurídico en cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad; el Derecho penal constituye una carta de presentación de la sociedad altamente expresiva … Por consiguiente, existe una dependencia recíproca entre la sociedad y el Derecho penal: cabe pedir al Derecho penal que realice esfuerzos para asumir nuevos problemas sociales, hasta que el sistema jurídico alcance una complejidad adecuada con referencia al sistema social del mismo modo que a la inversa el Derecho penal puede recordar a la sociedad que se deben tener en cuenta ciertas máximas que se consideran indisponibles[18].-

IV.- El bien jurídico intermedio como eje de protección del sistema penal en la sociedad de riesgo

La pena no repara en bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesión de un bien jurídico, sino sólo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma[19].-

Con la cita que antecede, iniciamos este acápite, en el cual se demostrará que el avance de nuestra sociedad debe ir de la mano con la evolución del sistema penal, ya que, en caso contrario, éste quedará obsoleto. Añares han pasado desde que los bienes jurídicos individuales eran el eje de protección del sistema penal; ya que, en la actualidad, la piedra basal del mismo muchas veces pasa por adelantarse al efectivo acaecimiento del resultado dañoso, porque en caso contrario el sistema penal siempre habrá de llegar tarde, haciendo caso omiso a las necesidades actuales de la sociedad.-

La primer respuesta del sistema frente a este escenario fue la creación de los delitos de peligro, los cuales ya se encuentran bastamente aceptados por diversos sectores doctrinales y jurisprudenciales, y que vienen a proteger bienes colectivos, como la salud pública.-

Sin perjuicio de ello, la doctrina no es pacífica en este sentido, toda vez que estos delitos afectarían el Principio de Lesividad y el mandato de ley estricta[20].-

Se ha dicho respecto del principio enumerado precedentemente que: El estado argentino no puede entrometerse en la vida de nadie si no media un conflicto, en función del principio republicano de gobierno (art. 1 CN) y del principio de lesividad (art. 19 CN). Se trata de una barrera infranqueable al poder del estado en general, y al poder punitivo en particular. Ésta última norma constitucional, no sólo exige que haya una lesión, sino que, además, requiere que ésta sea jurídicamente, imputable al agente, conforme a criterios que varían en las diferentes ramas del derecho … El art. 19 CN exige acciones que perjudiquen, lo que está demandando la definición de un criterio de imputación racional, que nunca puede ser la mera causación de un perjuicio[21].-

Cabe decir respecto a esta crítica, que el orden jurídico mundial, casi en su totalidad[22], pena algunas acciones que no perjudican, en caso contrario la tentativa no sería punible, motivo por el cual está perfectamente avalado constitucionalmente penar acciones que tiendan al daño a terceros, con independencia que el daño se produzca o no[23].-

Habiendo zanjado, a nuestro criterio, la constitucionalidad de los delitos de peligro abstracto, entramos en una nueva categoría de bienes jurídicos protegidos por tipos penales que son los que se encuentran a mitad de camino de los bienes jurídicos individuales y los colectivos, los intermedios. Estos bienes jurídicos tutelan bienes de manera inmediata y otros de manera mediata. Los ejemplos más claros son los delitos que protegen al medio ambiente, entre otros, ya que protegen en forma inmediata al ambiente y mediatamente a la integridad física de los seres humanos; lo mismo puede predicarse de los delitos que protegen la seguridad en el tránsito viario, a la cual protegen directamente, y lo hacen indirectamente respecto de las personas que conducen sus rodados. Así: … unos contactos sociales tan fugaces como los que se dan entre los participantes en el tráfico viario sólo se pueden organizar si se protege la confianza en que cada uno responde de su conducta defectuosa y no de la posible conducta defectuosa de otro[24].-

En abono de esta postura se ha sostenido que: …es más correcto entender que la seguridad del tráfico es un bien jurídico colectivo intermedio con un claro referente individual. De esta manera se puede explicar dogmáticamente tanto que en el injusto cobre relevancia la referencia a bienes jurídicos individuales que son protegidos en forma mediata o indirecta como la regla concursal excepcional del artículo 383[25]. La seguridad como bien jurídico pasa a interpretarse así como un medio de protección de bienes jurídicos individuales. Y sin ese referente último, creo que resulta muy difícil entender y describir el fundamento material de los delitos contra la seguridad del tráfico como medio de puesta en peligro de bienes jurídicos individuales[26].-

V.- Teoría de los roles e incremento del riesgo

                   Otro eje que ha utilizado el Derecho penal para hacer frente a los desafíos de la modernidad, es lo que se ha dado en llamar la teoría de la imputación objetiva. Cabe destacar que sin perjuicio de su reciente éxito, ésta fue desarrollada durante los años treinta del siglo veinte por el jurista Honig[27], pero recién luego de los años sesenta ha tenido verdadera relevancia, cuando los doctrinarios comenzaron a percibir que las teorías clásicas del Derecho penal[28] no podían resolver todos los problemas que los casos prácticos presentaban.-

El finalismo, por ejemplo, no puede explicar el concepto de acción en el ilícito culposo, ya que quien comete un delito de esta clase no tuvo por objetivo el resultado dañoso que se le imputa y, por lo tanto, el concepto de finalidad o dirigibilidad se resquebraja. Por este motivo, ya desde que Hans Welzel creara esta teoría sufrió diversos embates doctrinarios.-

                   Como solución a muchos de los problemas antes esbozados –sobre todo en los delitos culposos-, nace la imputación objetiva, que teniendo en cuenta la tecnificación de la sociedad y, por ende su complejidad –la cual no existía cincuenta años antes-, tiene como premisa restringir lo más posible el ámbito de autores a quienes pueda reprochársele un ilícito. Así: … la imputación objetiva del comportamiento es imputación vinculada a la sociedad concreta[29].-

                   Con ese norte nace el concepto de riesgo permitido, es decir que será autor quien lleve a cabo un accionar que eleve el riesgo jurídicamente protegido por la norma[30] y no por caso quien tenga la finalidad de causar un resultado determinado.-

Además, de esta forma, se soluciona el problema de causación indefinida o adecuada[31], de la cual adolecen las teorías clásicas al restringir el ámbito de punición a quienes hayan causado el riesgo. Se ha dicho que de esta forma se logra que la sociedad no se paralice, que cada agente no resulte asfixiado por sus tareas[32].-

En virtud de ello, se ha sostenido que cada agente participante en una determinada sociedad tiene asignados roles, en base a los cuales se espera que actúe de determinada forma.-

Consecuentemente,… esta separación de los ámbitos vitales fija con gran claridad los respectivos cometidos de los intervinientes: el constructor de automóviles es competente para que se cumplan los standards de seguridad y no puede esperar que los clientes por sí mismos realicen pruebas. El propietario de un vehículo debe ocuparse de que funcione correctamente y no puede partir de la base de que los demás participantes en el tráfico velarán, en todo caso, por su propia seguridad; éstos a su vez deben respetar sus deberes de autoprotección, nada más, pero tampoco menos[33].-

Y así, el agente al quebrantar su rol, eleva el riesgo permitido por el ordenamiento jurídico y, de esta forma, debería responder penalmente por su accionar. Ello, sin perjuicio que exista resultado dañoso o no, sólo constatando que el autor quebrantó el mandato normativo y que dicha acción hizo que el bien jurídico protegido por la norma se pusiera en riesgo, debiéndose constatar efectivamente que fue dicha acción, y no otra, la causante del mismo.-

Así: …el verdadero núcleo de ilícito en los delitos imprudentes reside en el disvalor de acción, pero, entonces, en la puesta en peligro del bien jurídico que excede la medida socialmente adecuada, y no, en cambio, en el resultado mencionado en el tipo legal expresamente como presupuesto de punibilidad[34].-

Por eso se ha afirmado que: … lo que es objetivo en la imputación objetiva del comportamiento: se imputan las deviaciones respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador de un rol[35].-

Incluso autores que se han expresado en contra de la posición del presente trabajo -en cuanto al disvalor de resultado- han sostenido que lo relevante en el ilícito penal es el accionar y no la consecuencia del mismo. Así: …toda conducta jurídico-penalmente relevante nunca puede ser creada, ni omitirse impedir, otra cosa que el peligro de producción del resultado. No hay un dominio absoluto sobre el curso del acontecer…[36] (El subrayado nos pertenece).-

De acuerdo a lo expuesto, la legislación debe tomar nota de estas consideraciones y subjetivizar el ilícito culposo, que tiene su sello distintivo en cuanto a la inconciencia del sujeto activo respecto del acaecimiento del resultado dañoso, motivo por el cual, el resultado no cumple función alguna.-

VI.- Función de la pena ante el cuadro de situación expuesto

En consecuencia ¿Cuál es el objetivo del delito culposo relacionado al tráfico viario en el estado que se encuentra la legislación argentina en nuestros días? Es claro, de acuerdo a lo expuesto en el acápite anterior, que el resultado no cumple ninguna función importante desde la dogmática penal; lo que se colige de una simple lectura del artículo 193 bis del Código Penal de la Nación que no exige resultado dañoso alguno para condenar al agente[37] y el cual da cuenta de las nuevas corrientes legislativas en el mundo occidental respecto del tema tratado.-

Resta determinar si en el estado que se encuentra la legislación, la condena por un delito culposo en el marco del tránsito viario cumple alguna función desde la teoría de la pena.-

En primer lugar, cabe resaltar, que -a nuestro criterio- la pena cumple una función de prevención general positiva, es decir, que la conducta del autor niega la norma; y la punición del agente es la respuesta de la sociedad a dicha negación, demostrándole al sujeto que la norma continúa vigente y que es su deber como ciudadano respetarla.-

En ese sentido, si la pena es reacción social contra el delito y demostración de vigencia de las normas, parece que muchas veces las infracciones de tránsito sin resultado dañoso generan un peligro y una necesidad de demostrar al infractor la vigencia de las leyes, mediante la reacción coactiva del Estado y, asimismo, que éste responda por su accionar disvalioso.-

Así: La pena es coacción… En primer lugar, está la coacción en cuanto portadora de un significado, portadora de la respuesta al hecho: el hecho, como hecho de una persona racional, significa algo, significa una desautorización de la norma, un ataque a su vigencia, y la pena también significa algo, significa que la afirmación del autor también es irrelevante y que la norma sigue vigente sin modificaciones, manteniéndose, por lo tanto la configuración de la sociedad[38].-

En conclusión: el Derecho penal no se desarrolla en la conciencia individual, sino en la comunicación. Sus autores son personas (tanto el autor como la víctima como el juez) y sus condiciones no las estipula un sentimiento individual, sino la sociedad. La principal condición para una sociedad que es respetuosa con la libertad de actuación es la personalización de los sujetos. No trato de afirmar que deba ser así, sino que es así. El concepto funcional de culpabilidad es por necesidad descriptivo precisamente en la medida en que la sociedad se encuentre determinada. Probablemente, esta descripción neutra, esta exclusión de utopía, es lo más chocante en la práctica de toda la teoría funcional[39].-

De acuerdo a lo expuesto, y siendo el agente el portador de comunicación y de un rol, en este caso el de conductor, no puede ser diferenciado el infractor que afecta intereses de terceros y el que no lo hace, porque de esta forma, la pena como portadora de sentido, no tiene ninguna utilidad.-

VII.- La afectación al principio constitucional de igualdad

Desde el prisma constitucional, también encontramos objeciones a la forma de tratamiento del delito culposo y, en consecuencia, se nos impone determinar si la máxima: La ley debe ser igual en igualdad de circunstancias[40]. Ésta fue mantenida en forma inalterable por nuestra Corte Suprema desde hace años, resaltando la igualdad de los ciudadanos ante idénticas circunstancias. Este principio, resulta plenamente aplicable al presente trabajo, como cabal demostración de incumplimiento por parte de nuestro Poder Legislativo de la cláusula constitucional contenida en el art. 16 de nuestra Carta Magna.-

A renglón seguido, nuevamente, se nos presenta el interrogante de por qué se beneficia a un justiciable en detrimento de otro en igualdad de circunstancias y condiciones, quedando expuesta la falta de cohesión que posee el sistema penal en algunos puntos y la necesidad de renovar el código de fondo.-

La Corte Suprema ahondó en la interpretación de la cláusula objeto de estudio, al expresar que: La ley garantiza la neutralidad frente a los gobernados, pero compensa con sus disposiciones los desequilibrios que violentan el orden natural[41]. Es claro que el Código Penal no garantiza la neutralidad frente a los ciudadanos de acuerdo a lo narrado anteriormente, por lo que el extracto reseñado sólo cumple el objetivo de solidificar la posición defendida en el trabajo.-

El cuadro expuesto, nos lleva a considerar al sistema penal en ciertos puntos –que lo tiñe en su totalidad- como violatorio de la cláusula de la igualdad por no conminar del mismo modo idénticas acciones dañosas con igual pena. Ello, por violar el principio de proporcionalidad al no castigar igual a dos agentes que objetivamente han llevado a cabo el mismo accionar pero con diverso resultado –sin tener ninguno de ellos en mente el resultado dañoso que podrían haber causado y el que efectivamente se causó-; y el de arbitrariedad, porque el legislador optó por dejar de esta forma el sistema criticado, sin dar una explicación para las omisiones señaladas.-

VIII.- Esbozo de solución

La desigualdad marcada precedentemente y la inutilidad del resultado en los delitos culposos nos impone la necesidad de aportar una posible solución al problema.-

No es una tarea simple cumplir con dicha misión, toda vez que, como se expuso, cuestiones político criminales entran a jugar un papel preponderante al momento de punir -o no- cierto tipo de  conductas. Lo que está claro es que no debe permitirse la injusticia de punir a un agente por el solo acaecimiento del resultado dañoso.-

En los últimos días, hemos padecido en carne propia los argentinos un burdo ejemplo de la ineficacia del resultado como parte integrante del tipo objetivo en el delito culposo[42]. El hecho al que se hace referencia, ha sido la caída de un edificio en una zona céntrica de esta Capital Federal “prima faccie” por la impericia de un arquitecto a cargo de una construcción aledaña y luego de una semana de producido el mismo, se pudo establecer que entre los escombros había una persona sin vida. ¿Era una semana atrás la conducta del arquitecto menos gravosa por no haber perdido nadie la vida? Por supuesto que no, pero las consecuencias legales para éste seguro que habrán de cambiar y se preguntará cómo puede ser más imperito ahora que antes, cuando desde hace diez días la obra en cuestión se encontraba detenida.-

En este estado de cuestiones, nos encontramos actualmente en la Argentina, prisión o no ante una misma situación en base al infortunio. Y esto es lo que debe solucionarse, esto es lo que debe zanjarse dando logicidad al ordenamiento de los delitos culposos, motivo por el cual a continuación se hará un esbozo de las posibles respuestas al interrogante articulado.-

Una opción, es administrativizar todo conflicto de raíz culposa, es decir, punir de acuerdo a una ley de faltas o contravencional cualquier accionar culposo y si se quiere, aditarle un plus por el resultado dañoso acaecido en el marco del mismo. Véase que el Código Contravencional de esta Ciudad Autónoma sanciona a quien conduce bajo los efectos del alcohol o estupefacientes (art. 111), participa, disputa u organiza competencias de velocidad o destreza en la vía pública (art. 112), pasa una barrera ferroviaria baja (art. 113) y traspone un semáforo en rojo (art. 113 bis).-

Podríamos decir que éstos ilícitos intentan evitar el acaecimiento de accidentes de tránsito y la gran cantidad de heridos y muertos que los mismos traen consigo.-

La otra posibilidad es que todo ilícito culposo, con o sin resultado, sea penado, solucionando de esta forma los problemas enumerados en el trabajo.-

Una clara muestra de ello es la solución que ha dado el Código Penal Español del año 1.995 –con su modificación del año 2.007- que, sin perjuicio de tener resabios resultatistas[43], tiene grandes avances en cuanto a la cantidad de delitos culposos acaecidos en el marco del tránsito viario que abarca. A continuación se transcribirán algunas normas de dicho código fondal con una somera explicación de las mismas.-

Artículo 381. - 1. Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de doce a veinticuatro meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un período de seis a diez años el que, con manifiesto desprecio por la vida de los demás, realizare la conducta descrita en el artículo anterior.-

2. Cuando no se hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, las penas serán de prisión de uno a dos años, multa de seis a doce meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo previsto en el párrafo anterior[44].-

El segundo parágrafo del artículo transcripto recoge parte de la exposición efectuada precedentemente en el trabajo, ya que pune al conductor que viola ciertas reglas del tráfico viario, consideradas indisponibles por el legislador, es decir que, sin perjuicio de no haber un afectado directo, es necesario reafirmar el mandato de la norma sobre el agente.-

                   El nuevo delito … responde a una preocupación político criminal cada vez más extendida: la necesidad de atajar con toda la energía posible los comportamiento más intolerables en el tráfico automovilístico, mostrando a todo el mundo, que ya no es un ámbito privilegiado en el que se pueden practicar los juegos más peligrosos con una relativa impunidad, sino una parcela muy importante de manifestación de la vida cotidiana, que debe ser, por tanto, protegida con todo el rigor que sea necesario[45].-

                   Es importante destacar que en el artículo transcripto y en los dos reseñados en la nota al pie número 44, que se encuentran el título de los “Delitos contra la Seguridad Vial”, no se pena por el acontecimiento de un resultado dañoso, sino por el mero accionar disvalioso, graduándose las penas según qué tipo de conducta llevó a cabo el agente y el grado de plausibilidad del peligro irrogado a terceros. Recién en el próximo artículo se introduce el alea del daño, que sólo instruye al judicante a penar por el delito cuya pena es más grave y debiendo aplicar el quántum de pena en su mitad superior, es decir, que no agrava “per se” el delito, sino que lo deja en manos del juez e introduce la cuestión del resarcimiento en sede civil.-

Artículo 382. - Cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado.-

Como colofón de lo expuesto, debe resaltarse que en el trabajo se ha presentado un problema y las posibles soluciones al mismo.-

IX.- Excursus: Las lagunas axiológicas

El anacronismo de la ley que regula los delitos ocurridos en el tránsito viario hace que esta incurra en un defecto lógico denominado “laguna axiológica”, que acaece cuando el legislador omite incluir en determinada ley una o más propiedades relevantes para la solución de los diversos casos.-

                   Este tipo de lagunas suponen, pues, la existencia de una propiedad relevante (en el sentido prescriptivo del término) para el caso en cuestión, que, sin embargo, es irrelevante (en el sentido descriptivo) para el sistema considerado[46].-

                   Veamos qué prescribe el artículo 94 del Código Penal: Se impondrá prisión de un mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud.

Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 ó 91 y concurriera alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 84, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial por dieciocho meses.-

                   Es decir que el artículo no impone ninguna situación objetiva para determinar la responsabilidad del autor, fuera del acaecimiento del resultado dañoso y el modo en que fue cometido –negligencia, impericia, etc.-. El problema justamente es que el artículo resulta demasiado amplio para las situaciones que pretende regular y exige un esfuerzo innecesario del decisor. Téngase en cuenta que, como ya se ha puntualizado anteriormente, con éste se puede resolver: desde un choque con lesiones leves en una bocacalle hasta una operación donde el paciente muere por un accionar erróneo del profesional.-

                   En consecuencia: …la tesis y la hipótesis de relevancia son distintas, pero incomparables. Lo cual significa que hay propiedades relevantes que no deben serlo, y propiedades irrelevantes que deben ser relevantes[47].-

                   Ahora bien, a diferencia de lo dispuesto en el Código Penal español, el artículo 94 del código vernáculo cuenta con modos de comisión irrelevantes en el tránsito viario, como por ejemplo impericia en su arte o profesión, mientras que situaciones objetivas como conducir por encima de la velocidad máxima o bajo los efectos del alcohol o estupefacientes, no están contempladas; y por ello deben ser incluidas, en lugar de términos como negligencia o impericia, con el fin de darle precisión al lenguaje.-

                   Lo expuesto en el presente acápite nos muestra la ilogicidad de la que adolece el mencionado artículo, que se da de bruces con el nivel de tecnificación y cientificidad con el que cuenta –o por lo menos pregona contar hoy en día- el derecho penal.-

X.- Conclusiones

Con las consideraciones que se efectuaron a lo largo del presente trabajo se ha intentado persuadir al lector que la legislación penal vigente, en el tópico tratado, presenta un anacronismo muy importante, que debe ser remediado. Ello se encuentra agravado por una situación fáctica real y acuciante, que el tránsito viario ha crecido enormemente en los últimos años y se impone la necesidad de regular dicha situación.-

Desde aquí se tomó como ejemplo el sistema represivo español como un posible modelo a seguir, que nos ilustra que otros países ya han iniciado la senda que el nuestro aún no ha pisado.-

Tomando de base dicho ordenamiento, y trayendo a colación cuestiones dogmáticas, se argumentó en pos de la innecesariedad de penar solo por el acaecimiento del resultado dañoso en el ilícito culposo.-

                   Todos los puntos tratados en el trabajo han intentado que el lector desestructure las ideas comúnmente arraigadas en la mente del abogado argentino sobre cuestiones que se entienden zanjadas, y que por ello no se profundizan, perdiéndose de vista que sólo de esa forma se logrará hacer evolucionar el derecho.-

                   En esa dirección, y creyendo que estamos anclados a una concepción dolosa resultatista del delito, hemos intentado dar por tierra con esa situación y darle una impronta especial al delito culposo para que éste no sea secundario del doloso; sino que tenga características especiales y articulado específico.-

                   Queremos finalizar el presente trabajo, destacando que lo importante para nosotros no es que el lector comulgue con las ideas propuestas, sino haber encendido –por primera vez, o nuevamente- la llama de la inquietud, la cual siempre debe estar presente en el ser humano.-

Bibliografía

·       ALCALE SÁNCHEZ, María “Los delitos de mera actividad”. Publicado en revista de derecho penal, 2007-2, Delitos de peligro – I. RubinzalCulzoni editores

ALCHOURRÓN, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio “Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales”. Ed. Astrea. 1974

·       BECK, Ulrich “La Sociedad del riesgo global”. Siglo veintiuno de España editores S.A. 2002

·       ENGISCH, Karl “La causalidad como elemento de los tipos penales”. Ed. Hammurabi, 2008. Traducción de la edición alemana de Tübingen, 1931 por Marcelo A. Sancinetti

·       FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo “Seguridad del tráfico y resultado de peligro concreto”, publicado en Revista de derecho penal, Delitos de peligro II, Editorial RubinzalCulzoni, 2009 – 1

·       GÓMEZ TOMILLO, Manuel –Director- “Comentarios al código penal”. Ed. Lex Nova. 2010

·       HONIG “Causalidad y la imputación objetiva” publicado en “Causalidad, riesgo e imputación. 100 años de contribuciones críticas sobre imputación objetiva y subjetiva”. Editorial Hammurabi. 2009, traducido por Marcelo Sancinetti, pg. 105. Original “KausalitätundobjektiveZurechnung”, publicado en FestgabefürReinhard von Frank –Homenaje a Reinhard von Frank-, t. I, JCB Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1930

·       JAKOBS, Günther “Derecho Penal del Enemigo”. Hammurabi Editores. 2007

·       JAKOBS, Günther “La imputación objetiva en el Derecho penal” Ed. Ad-Hoc, primera reimpresión, septiembre de 1997

·       JAKOBS, Günther “Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional”. Cuadernos Civitas. 1996

·       LUDWIG MÜLLER, Max “La significación de la relación causal en el derecho penal y en el de reparación de daños” publicado en ob. Cit., pg. 39. Original publicado en 1.912 en “Die Bedeutung das KausalzusammenhangesimStraf-undSchadensersatzrecht” Verlag von JCB Mohr (Paul Siebeck) Tübingen 1912

·       ROXIN, Claus “Derecho Penal, parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito” Tomo I. Editorial Thomson Civitas, 2008

·       ROXIN, Claus, “Política Criminal y sistema del derecho penal”, trad. De Francisco Muñoz Conde, 2° edición, 2000

·       SANCINETTI, Marcelo “Ilícito Personal y participación”. Editorial Ad-Hoc, 1997

·       SCHAFFSTEIN, Friedrich “Disvalor de acción, disvalor de resultado y justificación en los delitos imprudentes”,  publicado en “Causalidad, riesgo e imputación. 100 años de contribuciones críticas sobre imputación objetiva y subjetiva”. Editorial Hammurabi. 2009, traducido por Marcelo Sancinetti

·       SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis “Teoría del delito imprudente (Doctrina general y regulación legal)”. Ministerio de Justicia

·       SILVA SÁNCHEZ, Jesús María “La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales”. Segunda edición, 2001

·       STRATENWERTH, Günther “Observaciones sobre el principio del incremento del riesgo” publicado en “Causalidad, riesgo e imputación. 100 años de contribuciones críticas sobre imputación objetiva y subjetiva”. Editorial Hammurabi. 2009, traducido por Marcelo Sancinetti, pg. 105. Original publicado en “Bemerkungen zum Prinzip der Risikoerhöhung, publ. En Festschriftfür Wilhelm Gallas, Berlin-New York, 1993

·       TERRAGNI, Marco Antonio “Autor, partícipe y víctima en el delito culposo. Criterios para la imputación del resultado”. Rubinzal-Culzoni Editores

·       WELZEL, Hans “Derecho Penal General. Parte General”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1976

·       ZAFFARONI, Eugenio “Manual de Derecho Penal. Parte General”. Editorial Ediar. 2005

·