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Buzey, Avila y Martino

1)      EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS:

Es claro que uno de los temas esenciales de nuestra época es el relativo a los derechos humanos y su afirmación, afianzamiento, estudio, desarrollo y aplicación.

A pesar de que la elocuente presencia de los derechos humanos en la agenda política, mediática y en la sociedad en general nos acerca una noción aproximada de los mismos como aquél cúmulo de derechos inherentes a toda persona por su condición de tal y que no pueden ser desconocidos por los Estados, es preciso en este trabajo optar por una definición precisa de su contenido.

Existen diversas definiciones  -tantas como autores han tratado el tema-, de las cuales optamos por la de Miguel Padilla, quien expresa que son el “…conjunto de facultades que corresponden a todos los seres humanos como consecuencia de su innata dignidad, destinadas a permitirles el logro de sus fines y aspiraciones en armonía con los de otras personas y que deben ser reconocidos y amparados por los ordenamientos jurídicos de cada Estado…”[1]. Por su parte Mónica Pinto nos describe la noción actual de Derechos Humanos como “…la sumatoria de los aportes del iusnaturalismo, del constitucionalismo liberal y del derecho internacional, lo que implica no solamente la consagración legal de los derechos subjetivos necesarios para el normal desarrollo de la vida del ser humano en sociedad, que el Estado debe respetar y garantizar, sino el reconocimiento de que la responsabilidad internacional del Estado queda comprometida en caso de violación no reparada…”[2].

Sin embargo, el Derecho –como pauta de convivencia humana- no ha reconocido siempre la capacidad intrínseca e inalienable de todos los seres humanos del goce de los derechos humanos[3]. Antes bien, la ausencia de este reconocimiento de modo general ha sido el germen de gran parte, sino todas, de las revueltas y revoluciones a lo largo de nuestra historia.

Para entender el desarrollo y evolución de la protección de los Derechos Humanos debemos retroceder hasta la lucha por el reconocimiento de las libertades públicas. Éste es el resultado de la combinación de las ideas del Iusnaturalismo (los derechos del hombre por el sólo hecho de ser tal y previos a toda disposición normativa) y del Liberalismo Constitucional (limitador del poder estatal frente al individuo).

El Estado asume a partir de esta corriente histórica un rol de garante de los derechos individuales de toda la población. Sin embargo, esta decisión quedaba reservada de modo exclusivo a cada Estado, con lo que –cosa que no revestía ninguna relevancia política internacional- no era más que una característica fruto de la discrecionalidad de los movimientos fundacionales o gobernantes de cada Estado. Así, el trato que cada uno le daba a sus habitantes era una cuestión netamente doméstica[4].

En este contexto, y como un nuevo escalón en la evolución que estamos trazando, surgen, como antecedente de la protección de los Derechos Humanos, desde mediados del siglo XIX hasta las guerras mundiales diversas normas como el Convenio de Ginebra de 22 de agosto de 1864[5] para el mejoramiento de la suerte de los militares en campaña, texto normativo considerado piedra basal del Derecho Internacional Humanitario.

En 1885 y 1889 se firman convenios destinados a prohibir la esclavitud y el tráfico de esclavos (aunque no estrictamente relacionados con una finalidad de reconocimiento de la dignidad humana según señala Mónica Pinto[6]). En 1906 dos tratados ponen de manifiesto el nuevo rumbo que adquieren las relaciones entre los Estados y el interés de los mismos por ciertas cuestiones sociales más allá de sus límites geográficos. Así se firman la Convención Internacional sobre la Prohibición del Trabajo Nocturno de las Mujeres en Empleos Industriales y la Convención Internacional sobre la Prohibición del Uso de Fósforo Blanco en la Fabricación de Cerillas. Estos cuerpos normativos –como se dijo- implican una renuncia voluntaria de cada gobierno a su propia soberanía sobre la reglamentación de las materias sometidas a convenio y que benefician a los seres humanos independientemente de la nación a la que pertenezcan.

En esa misma época y luego de la fatídica primera guerra mundial, se firma en Versalles, el 28 de junio de 1919, el Pacto de la Sociedad  de Naciones[7]. En 1929 se firma la tercera Convención de Ginebra que comprende, el Convenio de Ginebra: para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de los ejércitos en campaña y lo relativo al trato de los prisioneros de guerra, firmados el 27 de julio de 1929.

La segunda guerra mundial estalla ante los ojos de un mundo que pretendía haber encontrado, luego de la primera guerra en la Sociedad de las Naciones, una fórmula duradera para preservar la paz. Los acontecimientos demuestran no sólo la ineficacia de los pactos hasta ese momento vigentes, sino también la necesidad de avanzar hacia fórmulas que no sólo garanticen la paz mundial sino también el respeto ineludible de la dignidad del ser humano.

Es recién el 24 de octubre de 1945, con la creación de la Organización de las Naciones Unidas, que se aprueba con fecha 10 de diciembre de 1948 a través de la Asamblea General, la Resolución N° 217, en la que está contenida la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, por la cual se arraiga en la comunidad internacional la vigencia de esta rama del derecho[8].

La noción de Derechos Humanos que se comienza a trazar a partir de estos lamentables acontecimientos es la que conlleva incita la relación Estado-individuo, donde éste es titular de derechos protegidos y aquél es su garante, por lo que cualquier acción u omisión estatal que importe un menoscabo a los derechos humanos compromete directamente la responsabilidad internacional del Estado.

Esta responsabilidad que implica que el Estado debe rendir cuentas ante un ente superior, exige la configuración de un orden normativo supranacional, una instancia a la que se pueda recurrir cuando los Derechos Humanos han sido violados, o desconocidos por los órganos estatales.

Zaffaroni señala que la internacionalización de los derechos humanos no fue un fenómeno secundario sino un cambio de paradigma que importó la más importante de las transformaciones jurídicas del siglo XX, un cambio de paradigma que por otra parte vino a ser una suerte de garante limitativo de las ideologías[9].

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es hoy –luego de más de medio siglo de profunda evolución- un ordenamiento jurídico de protección que ostenta especificidad, autonomía y características propias. La positivización internacional de los Derechos Humanos aspira al establecimiento de controles jurisdiccionales internacionales que tiendan a preservar sus pautas en todo el mundo.

 Se encuentra integrado por numerosos instrumentos de naturaleza y efectos variables basados mayormente en tratados y resoluciones finalmente complementarios. La brecha entre la normatividad y la operatividad (eterno problema de la aplicación y vigencia de los derechos humanos) se ha ido reduciendo de la mano de una creciente jurisdiccionalización de los mismos.

La vertiginosa evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se advierte con una rápida enumeración de algunos de los convenios firmados en los últimos cincuenta años, como por ejemplo: Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948), Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (1965), Convención Internacional sobre la represión y el castigo de Apartheid (1973), Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (1979), Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (1984).

También vieron la luz distintas fuentes normativas a nivel regional, ya no sólo mundial. Así en Europa surgió la Convención Europea de Derechos Humanos, en América se acordó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (OEA), y el “Pacto de San José de Costa Rica” en 1969, en África, la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos en 1981, por citar algunas.

Como dijimos, el terreno normativo se vio acompañado –con menor velocidad- por un desarrollo del campo operativo, primero con los órganos de control, como la Comisión Europea de Derechos Humanos; la Comisión Africana de Derechos Humanos; el  Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial; el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Comité de los Derechos Humanos (Civiles y Políticos); el Grupo de los Tres (contra el Apartheid), el Comité contra la Tortura, y el Comité de los Derechos del Niño, entre otros[10]. También, en este contexto, surgen Órganos de Ejecución frente a la violación de la normativa sobre Derechos Humanos, como son la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Es en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que cobra gran relevancia la reacción penal frente a las graves violaciones a los mismos que han llevado a cabo los estados, sus órganos o las eventuales bandas de trasnochados que por medio de la fuerza tomaron y ejercieron el poder en países como el nuestro.

2)    PLANTEO DEL PROBLEMA:

Este trabajo tiene como finalidad observar y plantear como problema, la responsabilidad de los Estados y los individuos frente a la violación de los Derechos Humanos.

El planteo no es simple, atento a los inconvenientes que presentan las distintas normativas internacionales, sus fuentes, sus órganos de aplicación y de ejecución. Ello sumado a las complicaciones de la aplicación de sanciones, (corolario del deber de penalización ante la violación de las mismas), que requiere una previa y lógica precisión y toma de posición respecto a los sujetos responsables, su espacio y tiempo de aplicación.

Todo ello lleva al problema, si lo hay, de carácter teórico, sobre la aplicabilidad de éstos derechos y particularmente haciendo mayor hincapié en las cuestiones referentes a los principios de legalidad, culpabilidad e igualdad.

Partimos de la idea que los delitos de lesa humanidad son definidos de forma general y amplia, como así también los elementos del tipo de esos delitos, en sus aspectos espaciales y temporales, las conductas están expresadas de forma vaga y ambigua en muchos de los casos.

En la historia rica de la Argentina, no solo existen Tratados Internacionales firmados por nuestro país obligándose a la persecución, investigación y juzgamiento de estos delitos, sino que también existieron leyes, como son las amnistías y los indultos.

Todo ello lleva a una disputa entre los principios generales del derecho penal, que lo caracterizan como un derecho penal personal, conformado por principios constitucionales como son, los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad, igualdad, irretroactividad, etcétera.

Si tenemos en cuenta éstos principios, el sistema penal argentino, y observaremos la conformación legal del delito de lesa humanidad, nos encontramos con un sin número de planteos de carácter constitucional.

El planteo parece simple, pero no lo es. Las diferencias con las estructuras de los tipos penales de fondo y los delitos de lesa humanidad, son muchas, como así también los contrastes con los principios constitucionales, como es el de culpabilidad y legalidad o con las reglas de la autoría y la participación.

Por lo que planteado el problema de ésta forma, determinando una naturaleza jurídica distinta la de los delitos de lesa humanidad, respecto a los delitos del derecho interno, llevan a distintos planteos constitucionales debido a la falta de consenso respecto a la aplicabilidad de los principios rectores del derecho penal, como son los que surgen de la Constitución Nacional, a los delitos de derechos humanos.

Es aquí el punto crucial, donde vamos a trabajar y tratar de analizar las distintas posturas. Ahora bien, ¿Cómo se podría fundamentar la punibilidad de un delito de lesa humanidad según nuestro ordenamiento interno, sujeto a nuestros principios y garantías?. Una primera respuesta al problema anteriormente planteado, haría prevalecer a las garantías constitucionales en sentido estricto: solo se podría juzgar a alguien por un delito de este tipo luego de que se encuentre correctamente tipificado en nuestro ordenamiento normativo y siempre respetando la legalidad e irretroactividad.

 Otra respuesta, podría ser, que estos delitos de “lesa humanidad”, constituyen una excepción a estas garantías, porque son sancionados por normas superiores como el derecho natural o el “Ius Gentium”.

Una tercera, afirma que la ilicitud de los delitos de lesa humanidad es una norma consuetudinaria internacional y por lo tanto, se respeta el principio de legalidad en cuanto a su aplicación temporal. Por lo que en principio, no constituye una excepción a estos principios, sino que es una formulación distinta del mismo, acorde a las características de este tipo de delitos.[11]

Está claro, que la postura opuesta a esta tendencia al castigo de delitos de lesa humanidad encuentra su centro de gravedad en el principio de legalidad. Sostienen que lo que se ha dado en llamar neopunitivismo (Daniel Pastor entre otros, con sólidos argumentos) es un avasallamiento evidente a este principio y entienden que el derecho penal liberal clásico y una interpretación adecuada de su catálogo de principios fundamentales impiden el avance, en el modo en que sucede, de estos juicios penales.

Autores que toman esta posición, son por ejemplo Jiménez de Azúa, cuando ha señalado respecto de los juicios de Núremberg, “si esta guerra se hizo contra el autoritarismo y para restaurar la libertad, es mal comienzo empezar hollando el más característico de los principios liberales”[12].

Sin embargo, otra parte de la doctrina, sostiene “…no hay una violación del principio de legalidad en la medida en que los crímenes de lesa humanidad siempre estuvieron en el ordenamiento como una violación de los derechos humanos constitucionalizados y fueron reconocible para una persona que obrara honestamente conforme a los principios del Estado de Derecho…”[13].

Estos dos últimos planteos doctrinarios, sobre los fundamentos que hacen a la aplicabilidad o no de los delitos de lesa humanidad, ilustran el problema planteado, específicamente sobre la sanción penal o no de los delitos de lesa humanidad, resguardando los principios constitucionales que rigen nuestro derecho penal.

3- EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO y EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL:

a) El Derecho Internacional Humanitario

Hans Peter Gasser ha definido al derecho internacional humanitario como “el que reúne las reglas internacionales, establecidas por tratados o en forma consuetudinaria, que buscan específicamente resolver los problemas humanitarios que surgen directamente de los conflictos armados internacionales y no internacionales y que, por razones humanitarias, limitan el derecho de las partes en un conflicto a usar los métodos y medios de guerra de su elección o protegen a las personas y a los bienes que son, o podrían ser, afectados por el conflicto”[14].

Según normas internacionales y según la propia Carta de las Naciones Unidas, resulta ilícito recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra otros Estados. Sin embargo, se dan excepciones; fundamentalmente el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas autoriza a los Estados Miembros a hacer uso de la fuerza en el marco de una acción colectiva para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacional, como así también autoriza el uso de la misma, en caso de derecho de defensa.

Aparece así un grupo particular de normas que intentan limitar las acciones humanas en las guerras, ello conforme el Derecho Internacional Humanitario, el cual asiste y presta ayuda a las víctimas de conflictos armados.

El derecho internacional humanitario se aplica a través de medios de prevención, como son las obligaciones asumidas por las naciones; como medios de control, a través del comité internacional de la cruz roja y la comisión internacional de encuestas y como medios de represión, los tribunales ad hoc.

Esta rama del derecho se funda en dos principios básicos: el Principio de injerencia y el Principio de no prescindencia o no indiferencia. Por ello, los Estados tienen el derecho y hasta la obligación internacional de intervenir en ciertas situaciones hostiles en otros Estados donde ocurran grandes violaciones a Derechos Humanos. El límite esta dado por los requisitos previos de aceptación por parte del Estado intervenido o no aprobación por parte de las Naciones Unidas. Además, el objetivo primordial de la intervención debe ser el mantenimiento de la paz y la seguridad mundial.

Este Derecho tiene dos fuentes principales: El Derecho de Ginebra y el Derecho de La Haya[15].

b) El Derecho Penal Internacional.

         Existe en el Derecho Penal un aspecto internacional primario que se refiere al ámbito de aplicación espacial de la ley penal de un país y su posibilidad de su aplicación extraterritorial. Este aspecto del Derecho Penal local fue conocido en su comienzo como “Derecho Penal Internacional”, ya que las normas del derecho penal interno son aplicadas “internacionalmente”. Sin embargo, este término ha sido remplazado ya por el de “aplicación extraterritorial de la ley penal”, evitando la confusión con el nuevo Derecho Penal Internacional propiamente dicho, que se refiere a un ámbito autónomo.

         A través del ejercicio de la jurisdicción universal varios estados han intentado juzgar y castigar crímenes internacionales cometidos por individuos, aplicando el derecho penal interno aun cuando no exista punto de conexión a partir de los principios de territorialidad, de personalidad o de defensa.

         Ahora bien, la comunidad internacional actual busca unánimemente evitar y castigar ciertas conductas delictivas, en especial aquellas que atenten contra derechos humanos fundamentales y que constituyen, según algunos, verdaderos delitos contra derechos humanos o delitos internacionales. Esto condujo al nacimiento del derecho penal internacional propiamente dicho, el cual incrimina sólo ciertas conductas indeseadas por la comunidad internacional en su conjunto.

         A partir del Estatuto de Roma se han identificado los delitos que son considerados unánimemente como internacionales, ya que de manera expresa se prevé que caen bajo la competencia de la Corte Penal Internacional: el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión, por lo que podrían considerarse éstos como verdaderos “delitos internacionales”[16].

c) El problema de las fuentes del Derecho Penal Internacional.

         El derecho penal internacional es el producto de tratados, convenciones y en general, normas internacionales o regionales destinadas a proteger la paz y seguridad de la comunidad internacional, del propio derecho penal en su proyección universal y del derecho aplicable en situaciones de guerra. Pero el derecho penal internacional se sirve también de prácticas elaboradas por el derecho consuetudinario internacional. Y éste resulta ser un serio problema para esta novel rama del derecho, ya que tiene un serio déficit con el principio de legalidad.

         Ambos afirma en este sentido, refiriéndose a la costumbre: “…La fundamentación en el derecho consuetudinario de normas de derecho penal plantea especiales dificultades en un doble sentido. Desde la óptica del derecho penal el principio del nullum crimen parece excluir la existencia de tipos penales no escritos fundados en la costumbre internacional. Sin embargo, conforme a los artículos 15 (2), PIDCP; 11 (2) DUDDH, y 7 (2) CEDH, una conducta puede ser sancionada, si ella era punible ‘según principios generales de derecho reconocidos por la comunidad internacional’…”[17]. Aquí, señala Ambos, que el concepto de “principios de derecho” se tiene que entender en el sentido de las reglas  del derecho consuetudinario internacional desarrolladas sobre la base de Nuremberg.

         Señala Donna, que esta rama del derecho está logrando sortear el obstáculo de la eventual violación al principio de legalidad en atención a la creación de la Corte Penal Internacional, aunque, como se dijo, sigue presentando ciertas cuestiones problemáticas, en especial en cuanto al respeto de la soberanía de cada estado sobre su propio territorio, y a la territorialidad y extraterritorialidad de la ley, en referencia a la aplicación del derecho penal Internacional por parte de los Tribunales Internacionales.

         Sin perjuicio de ello, el mérito es que se ha logrado llevar al individuo a la posición de sujeto  de derecho internacional. El individuo ha pasado a ser responsable de manera personal e individual frente a la comunidad internacional. Y como se trata de personas que han abusado del poder, desde el propio Estado, no hay dudas que es un importante avance a favor de la causa por el respeto de la persona humana frente al avasallamiento estatal o del bandido de turno que represente al estado.

4- La Responsabilidad del Estado y la responsabilidad del individuo, frente a la violación a los Derechos Humanos:

Desde el tratado de Westfalia firmado en 1648 luego de la Guerra de los treinta años, los estados soberanos e independientes son reconocidos como sujetos de Derecho Internacional. Así en caso de incumplimiento por parte de los estados de la normativa internacional, la responsabilidad emergente será regida por el derecho internacional público en caso de estar en presencia de un ilícito internacional.

Diferente es si se trata de un delito internacional, conformado por un tipo penal que en cierto modo recepta una grave violación de Derechos Humanos protegida especialmente. Aquí surge la aplicación del derecho penal internacional y la responsabilidad penal individual de aquellos que participaron en la violación o que son responsables de la decisión o de la omisión de cuidado correspondiente.

El problema se plantea cuando se conjetura sobre si esa obligación que tiene el Estado -y en el caso del Estado Argentino-, que firmó los Convenios Internacionales, obligándose a respetar y garantizar los Derechos Humanos, no contraviene los principios o intereses constitucionales.

Pastor sostiene que: “…desde el punto de vista jurídico la idea de un derecho punitivo constitucional es insostenible, pues respecto del penal el derecho constitucional no puede servir a dos amos al mismo tiempo, de modo que resulta imposible atender a la vez a los intereses (derechos constitucionales) de la víctima y del imputado. En este dilema la decisión del Estado constitucional de derecho y de los demás catálogos de derechos fundamentales es clara: prevalece el imputado, dado que, una vez que se ha convertido en sospechoso de un delito, él es quien se enfrenta al poder penal del Estado, mientras que la víctima sólo se enfrenta con individuos, aun cuando al cometer el delito esos individuos hayan cometido abusos de poder estatal o utilizado otros aparatos de poder. Lo decisivo es que ahora son imputados y que los derechos fundamentales, en materia penal y procesal penal, sólo pueden ser eficaces en una dirección, de modo que para el derecho constitucional no es posible tener por misión impedir el abuso del poder penal y reclamar a la vez la necesidad de perseguir y castigar obligatoriamente los delitos...”[18].

Sin embargo creemos que el Estado, tiene que perseguir, investigar y juzgar esos delitos, atento que no nos enfrentamos a un tipo de delito similar a los del derecho interno, nos encontramos con un delito que por la  envergadura de sus actores, activos y pasivos, como los medios utilizados para sus fines, son pertenecientes al Derecho Humanitario, al Ius Cogens, y no son un problema tan sólo interno o doméstico de Argentina, sino de la humanidad, por ello su trato diferenciado, con las excepciones que tienen esos delitos atento sus características.

Según ya se ha dicho, los delitos de lesa humanidad se encuentran tipificados en el ordenamiento penal internacional; en consecuencia, es en ese horizonte jurídico que corresponde rastrear sus fuentes.

En la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2008 en la causa “Vargas Aignasse”, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán, al referirse a las distintas fuentes de los delitos de lesa humanidad, manifiesta “…En tal sentido la CSJN en Fallos 327:3294, considerando 38 del voto del doctor Maqueda; y en Fallos 328:2056, considerando 51 del voto del doctor Maqueda, ha señalado que las fuentes generales del derecho internacional son las fijadas por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que establece en su art. 38 "esta Corte, cuya función es decidir de acuerdo con el derecho internacional aquellas disputas que le sean sometidas, aplicará: a) Las convenciones internacionales, generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los estados en disputa; b) La costumbre internacional, como evidencia de la práctica general aceptada como derecho; c) Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) Con sujeción a las disposiciones del art. 49, las decisiones judiciales de los publicistas más altamente cualificados de varias naciones, como instrumentos subsidiarios para la determinación de las reglas del derecho”…”.

Como se constata entonces, el ordenamiento penal internacional que tipifica los delitos de lesa humanidad reconoce como fuentes a sus normas consuetudinarias (ius cogens) y convencionales (tratados, declaraciones, pactos).

En dicho fallo también se recuerda con acierto que la evolución del concepto de estos delitos, estuvo jalonada por importantes hitos tales como el Estatuto de Nüremberg de 1945, la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio de 1948    -que introduce la posibilidad de que las acciones tipificadas como delitos de lesa humanidad sean calificadas como tales independientemente de que su perpetración se concrete en tiempo de paz o de guerra-, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad de 1968 - que si bien toma el concepto de crimen de lesa humanidad del Estatuto de Nüremberg, lo desanuda definitivamente de la guerra- y más recientemente, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia de 1993 y el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda de 1994.-

En este contexto evolutivo, se alcanza una definición concreta recién con el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998). Al respecto la Corte Suprema de nuestra Nación en el caso “Derecho, René J.”, ha examinado los elementos y requisitos que autorizan a encuadrar a una conducta como delito de lesa humanidad en el marco del artículo 7 del Estatuto de Roma.

5- LOS PROBLEMAS PLANTEADOS:

a-     EL TIPO PENAL:

Es evidente que existen muchas diferencias entre los delitos “internos” o de fondo, para denominarlos de alguna forma y aquellos que se encuentran amparados por la legislación internacional, como son los delitos de “lesa humanidad”.

Una primera distinción entre  éstos delitos son los ordenamientos jurídicos que los tipifican: los delitos de fondo o comunes se encuentran tipificados en el ordenamiento penal interno de cada Estado; en cambio en los delitos de lesa humanidad, se encuentran tipificados en normas que integran el ordenamiento penal internacional, asignándoles ciertas características particulares que más adelante detallaremos, como ser imprescriptibles.

Otro punto de distinción, es la de los sujetos que resultan lesionados en ambos delitos. Si bien tanto los delitos comunes como los delitos de lesa humanidad implican la lesión de derechos fundamentales de las personas, los primeros lesionan sólo los derechos básicos de la víctima, los segundos, en cambio, implican una lesión a toda la humanidad en su conjunto.

 Así lo ha establecido la CSJN en el caso "Arancibia Clavel, Enrique L." (Fallos 327:3294, considerando 38 del voto del doctor Maqueda) al señalar que el presupuesto básico de los delitos de lesa humanidad es que en ellos "el individuo como tal no cuenta, contrariamente  lo que sucede en la legislación de derecho común nacional, sino en la medida  en que sea miembro de una víctima colectiva a la que va dirigida la acción”.

Tales delitos se los reputa como cometidos contra el Derecho de Gentes que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, sancionar y lograr una conciencia sobre los valores humanos por el solo hecho de serlo.

Respecto al tipo penal, se puede decir que “el crimen de lesa humanidad contiene elementos generales que permiten definirlo como un ataque generalizado contra la población civil, efectuado con el conocimiento de dicho ataque, pero siempre dentro del marco general de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y como parte de un plan de un Estado o de una organización. Los elementos específicos son los distintos actos que permiten identificarlos como parte de la ejecución delictiva. Para que se configure el tipo, se debe realizar al menos una de las acciones específicas”.

Por lo que los elementos que conforman el tipo, son generales y específicos.

Dentro de los elementos generales, se encuentra el “ataque generalizado contra la población civil, como una línea de conducta que implique la comisión múltiples de actos, contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización que comete ese ataque o para promover esa política”.

Los crímenes de lesa humanidad pueden ser perpetrados en tiempo de guerra como de paz. “… Entonces para condenar a un acusado por crímenes de lesa humanidad, se debe probar que los delitos estaban relacionados con el ataque sobre la población civil y que el acusado conocía esa finalidad”    

El segundo requisito siguiendo al autor, es el conocimiento de que se trata de un ataque generalizado, la cual la persona debe tener conocimiento actual o potencial de qué forma o formará parte de un ataque generalizado o sistemático en contra de la población civil, en el marco de un plan o política”[19].

Respecto a las conductas específicas, tienen su fuente en distintos estatutos, como son el de Núremberg, Tokio, Aliados en la Alemania ocupada de posguerra, la ex Yugoslavia, Ruanda y la Corte Penal Internacional, donde distintos tipos de conductas describían como constitutivas de un delito de lesa humanidad.

En la actualidad está determinado expresamente en el Estatuto de Roma en su artículo séptimo, el primero de ellos: el Asesinato.

Siguiendo al Estatuto, el mismo establece los requisitos para la configuración del delito; que el autor haya dado muerte a una o más personas; que esa conducta sea parte de un ataque de un plan sistemático contra una población civil; que esa conducta sea dolosa, que tenga conocimiento de la conducta, del plan y hacia donde era dirigida, conformando parte del ataque o del plan sistemático.

Otro tipo de conducta es el Exterminio, “El literal b) del parágrafo segundo del artículo 7° del Estatuto de Roma define al exterminio como “la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas, entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población….la principal diferencia entre asesinato y exterminio radica en la escala de las acciones u omisiones, toda vez que este último es un asesinato a larga escala, es decir, son asesinatos masivos”.

Otra conducta la Esclavitud, “El literal apartado “c” del parágrafo segundo del artículo séptimo del Estatuto de la Corte Penal Internacional define esclavitud como “el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños”…En la formulación de la acusación en el caso Foca, el Tribunal de Yugoslavia determinó que la esclavitud se configuraba cuando un grupo de personas era retenido en una casa contra su voluntad realizaba trabajo manual para los soldados serbios y era golpeado físicamente, si no obedecía a las órdenes impartidas”.

Otra conducta es la Deportación o traslado de población, “El literal apartado “d” del parágrafo segundo del artículo séptimo señala este delito como el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional”…La deportación es generalmente entendida como el desplazamiento forzado de personas del territorito de un Estado a otro, mientras que traslado forzoso hace referencia a un desplazamiento coactivo, pero de un territorio a otro dentro del mismo Estado”[20].

La Encarcelación u otra privación grave de la libertad física, como otra forma de conducta ilícita “El literal apartado “e” del parágrafo 1.0 del artículo 7° de la Corte penal Internacional dispone como delito la encarcelación u otra privación grave de la liberad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional”[21].

La Tortura, es otra conducta típica, siguiendo con el autor y de acuerdo con el caso “Akayesu”, el derecho internacional humanitario define tortura como el hecho de infligir intencionalmente dolor físico o mental severo; o sufrimiento a la víctima por parte de un funcionario o alguien que actúe por instigación, o la aquiescencia o el consentimiento de un funcionario o persona que actúe como servidor público, con uno de los siguiente propósitos: obtener información o confesión de la víctima o de una tercera persona, castigar a la víctima o a una tercera persona, intimidar o coaccionar a la víctima o a una tercera persona, o por cualquier razón originada en cualquier tipo de discriminación…El literal apartado “e” del parágrafo segundo del artículo 7° del Tratado de Roma señala como tortura “el hecho de causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuitas de ellas”[22].

“Los Delitos sexuales tipificados como de lesa humanidad son: la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, el embarazo forzado, la esterilización forzada o cualquier otra forma de violación sexual de gravedad comparable”[23].

Otra conducta delictiva, que conforma el delito de lesa humanidad es la Persecución, “El literal apartado “g” del parágrafo segundo del artículo 7° del Estatuto de Roma define la persecución como la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad…puede presentar formas diversas, desde asesinatos hasta limitaciones a las profesionales, así como actos de violación a los derechos básicos en términos físicos, económicos o judicial”[24].

Otra acción es la Desaparición forzada de personas, “El literal apartado “i” de párrafo 2 artículo 7° del Estatuto de Roma define la desaparición forzada de personas como “la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado…” Esta definición sigue los parámetros de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de 1994”[25].

Otro elemento o punto, que también se destaca como conducta encuadrable como delito de lesa humanidad, es Apartheid.

El artículo primero de la Convención Internacional para la Eliminación y Castigo del Crimen de Apartheid de 1973 señala que este es un delito de lesa humanidad y un crimen contra el derecho internacional, mientras que el artículo tercero de la convención imputa responsabilidad penal individual en el ámbito internacional frente a este delito.

El literal apartado “h” del párrafo 2 del artículo 7 define el apartheid como “los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 (conductas de lesa humanidad) cometidos en el  contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen…Esta definición sigue los lineamientos establecidos  en el artículo segundo de la Convención de 1973, la cual conlleva una serie de conductas que pueden considerarse como apartheid, reconocibles como tales por la Corte Penal Internacional”[26].

Otros actos inhumanos, como último elemento tipificante del delito de lesa humanidad, “Esta disposición se encuentra presente en los diferentes estatutos penales internacionales, desde Núremberg hasta roma, a fin de evitar los vacíos en las conductas penales. El artículo séptimo incluye la punición de otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

En el caso de Kayishema y Ruzindana, el tribunal de Ruanda manifestó que esos otros actos inhumanos son aquellos que causan un daño o sufrimiento mental o físico serio o constituyen un ataque a la dignidad humana de comparable seriedad o gravedad a otros crímenes de lesa humanidad enunciados en los diferentes instrumentos internacionales. Las conductas que atenten contra la propiedad privada, que impliquen experimentación científica humillaciones físicas o sicológicas podrían enmarcarse dentro de esta clase de acciones.

Los elementos de los crímenes recogen básicamente lo establecido en el párrafo 1 del artículo 7° del Estatuto de Roma”[27].

Así fue establecido en nuestro país, por la CSJN, en el fallo Arancibia Clavel, cuando la Corte dijo: “…Que, estrictamente, y a partir de las propias definiciones utilizadas por el a quo correspondía calificar a la conducta de Arancibia Clavel como un delito de lesa humanidad, pues la agrupación de la que formaba parte estaba destinada a perseguir a los opositores políticos de Pinochet, por medio de homicidios, desaparición forzada de personas y tormentos sobre cuyo carácter no caben dudas con la aquiescencia de funcionarios estatales. En efecto, de acuerdo con el texto del Estatuto de Roma que en la resolución apelada cita sólo en su art. 7, queda alcanzada toda forma posible de intervención en esta clase de hechos. Así, no sólo quedan incluidas las formas "tradicionales" de participación (art. 25, inc. 3, aps. a, b y c), sino que expresamente menciona el contribuir "de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común" (art. 25, inc. 3°, ap. d), cuando dicha contribución es efectuada "con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte" (ap. d, supuesto i).[28]

b.     LA PRESCRIPTIBILIDAD:

Debemos definir inicialmente que se entiende por prescripción de la acción penal, como concepto general de esta rama del derecho. La prescripción de la acción penal es una causa de extinción de la pretensión punitiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisión del delito[29].

Es un instituto limitador del poder punitivo estatal y como tal, realizador de la garantía constitucional de plazo razonable de duración del proceso penal.

Sin embargo, existen una serie de delitos que se consideran al socaire del olvido penal. Estos son los delitos que hoy nos ocupan, aquellos que implican graves violaciones a los derechos humanos. Los llamados delitos de lesa humanidad.

La expresión delitos de lesa humanidad nace luego de la segunda guerra mundial, en un acuerdo firmado el 8 de agosto de 1945 entre las cuatro potencias vencedoras disponiendo la creación del Tribunal Militar de Nuremberg para juzgar a los principales dirigentes del nacionalsocialismo, el que llevaba como Anexo el Estatuto de Nuremberg, donde se realizaba una clasificación tripartita de crímenes internacionales, a saber: crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad.

Argentina aprobó mediante ley 24.584 de noviembre de 1995 la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad", adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y posteriormente por ley 25.778 de agosto de 2003 se le otorgó jerarquía constitucional a la misma convención. Resulta lógico limitar el conflicto de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad únicamente a aquellos cometidos con anterioridad a la fecha –al menos- de aprobación de la convención[30].

El principal antecedente nacional en una materia por demás controvertida es el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de agosto de 2004, “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros”, donde por primera vez se declaró (nos referimos a la CSJN ya que existen pronunciamientos previos de tribunales nacionales y provinciales en este mismo sentido y con similares motivaciones) en el orden interno la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Antes de este pronunciamiento se habían tratado cuestiones íntimamente vinculadas –nos referimos al fallo Priebke de la CSJN- pero orientadas a la extradición de una persona por delitos de lesa humanidad cometidos en el extranjero.

El fallo generó –como era previsible- enjundiosas críticas y adhesiones. El punto de quiebre entre las dos posturas generales que se pueden asumir al respecto es si pueden considerarse alcanzados por la imprescriptibilidad aquellos delitos cometidos en el orden interno antes de la vigencia de cualquier texto normativo (leyes 24.584 y 25.788) que así lo disponga expresamente sin que esta solución viole en Principio de Legalidad e Irretroactividad de la ley penal –de raigambre constitucional- por el cual ningún habitante puede ser sometido a proceso o condenado en virtud de leyes no vigentes al momento de los hechos.

Para los ministros que conformaron la mayoría en el fallo Arancibia, no se encuentran afectados los Principios de Legalidad e Irretroactividad ya que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad formaban parte del Ius Cogens al momento de la comisión de los hechos. No corresponde entonces hablar de aplicación retroactiva de la ley sino de aplicación de una regla de la Costumbre Internacional vigente.

Quienes votaron en disidencia –entre ellos Fayt- no admiten esta posibilidad y manifiestan, entre otras cosas, que aun cuando la misma Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad establezca su aplicación retroactiva, esto no es viable en nuestro ordenamiento toda vez que el artículo 27 de la CN lo prohíbe. Fayt entiende que sería imposible aplicar retroactivamente esta convención por violar ostensiblemente el artículo 18 de la CN, que resulta ser norma superior a los Tratados. Mientras que la mención al Derecho de Gentes es sólo para crímenes cometidos en el exterior pero de ningún modo aplicables al orden interno (situación que marca distancia con lo decidido en Priebke).

Edgardo Donna en su obra, siguiendo un trabajo de Daniel Pastor, señala una de las principales críticas de carácter general hacia lo que se ha llamado neopunitivismo: “...Esta visión del poder punitivo, catalogada aquí como neopunitivismo, es la que inspira también al llamado Derecho penal de los Derechos humanos. En éste ámbito organismos internacionales de protección y organizaciones de activistas consideran, de modo sorprendente por lo menos, que la reparación de la violación de los derechos humanos se logra primordialmente por medio del castigo penal y que es algo tan loable y ventajoso que debe ser conseguido sin controles e ilimitadamente, especialmente con desprecio por los derechos fundamentales que como acusado debería tener quien es enfrentado al poder penal público por cometer dichas violaciones. Se cree, de este modo, en un poder penal absoluto. Se ha invertido así, en los últimos tiempo, la función penal de los derechos humanos, que de protección del imputado ha pasado, claramente, a la promoción de la víctima mediante la condena a ultranza, sin límite ni tasa, de los sospechosos…”[31].

Como hemos señalado anteriormente, la cuestión sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad adquiere un perfil problemático sólo allí donde su ámbito de aplicación se ve interferido por la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal más gravosa. Creemos que la cuestión –por demás compleja- no encontrará, como casi todas las cuestiones controvertidas en derecho, jamás a todas las posiciones reunidas pacíficamente.

Los delitos de lesa humanidad son un fenómeno que excede fenomenalmente al derecho penal tradicional. No es posible pretender una contención del fenómeno dentro de sus principios y normas, pero tampoco ello debe admitir sin más que se construyan juicios sin parámetros ni límites para su juzgamiento.

Nuestra toma de posición se encuentra precedida por una sentida adhesión a las palabras de Nils Christie quien al referirse a la criminalidad atroz manifiesta que: “…Mi mayor conclusión, en el intento de encontrar respuestas a las atrocidades, es que no hay respuestas fáciles para los casos individuales, y tal vez ninguna buena respuesta en general. Esto suena negativo, y ésta es la intención. Las pretensiones de tener respuestas pueden ser contraproducentes. Hay muchos intereses creados detrás de los alegatos de tener las respuestas correctas. Así, muchas soluciones son formuladas como respuestas a las atrocidades, lo que en realidad aumenta las chances de que haya más atrocidades. Las acciones penales pueden fortalecer a ciertas naciones, o a algunos sectores dentro de esas naciones, pero también debilitar a otras…”[32]

En lo que particularmente aquí nos ocupa, entendemos que considerar que los brutales delitos cometidos durante la última dictadura son imprescriptibles aún a pesar de la inexistencia en ese momento de normativa interna específica que así lo declare exige un esfuerzo argumentativo por parte de los defensores de esta idea que, cuando menos, despierta un sano temor. ¿Es correcto lo que hemos hecho? Estamos, en realidad, buscando elementos normativos que nos permitan juzgar de una vez por todas no sólo a las personas responsables del macabro ejercicio de la brutalidad estatal sobre los seres humanos, sino antes bien, a la ideología detrás de esos personajes, a la idea de que pueda ser posible que el Estado aniquile a sus detractores.

El instituto de la prescripción ha sido pensado y ha funcionado adecuadamente (con los altibajos propios de la pulsión del garantismo y el punitivismo) en su campo tradicional de actuación: los delitos comunes. En idéntico sentido podemos hablar de la aplicación retroactiva de la ley penal más gravosa y del principio de estricta legalidad.

Sin embargo, cuando irrumpen en nuestra sociedad -como una pandemia que avanza incontenible- los delitos de lesa humanidad, no queda más alternativa que optar entre un respetable apego a las garantías tradicionales o una valiosa búsqueda de razonables argumentos que admitan cierta flexibilidad en aquellos para su juzgamiento.

Lo resuelto por la Corte en el caso Arancibia se inscribe dentro de esta última opción. Los ministros de la mayoría se encargan de demostrar que, finalmente, no se han violado ni flexibilizado principios constitucionales (Legalidad e Irretroactividad) –aunque creemos advertir si, cierta flexibilización en los mismos- ya que no se hace más que consagrar la plena vigencia de principios internacionales de la mano del Ius Cogens que definen a los crímenes contra la humanidad como delitos de imposible olvido penal.

c.     LA AUTORIA:

Antes de comenzar a explicar la autoría, en los delitos de lesa humanidad y las diferencias entre la autoría en los delitos del derecho interno,  tendremos que detenernos a resaltar en unas líneas el concepto o la idea de “autor”, con sus distintos clases o clasificaciones y así lograr una idea más acabada que nos lleve o nos posibilite comprender la aplicabilidad de los principios de la autoría, en los delitos de lesa humanidad.

Cuando se habla de autoría, siguiendo palabras del Dr. Zaffaroni, en su manual de Derecho penal, parte general, expresa “…Todo esto demuestra que los conceptos de autor, cómplice e instigador no son conceptos creados por el derecho penal, sino tomados de la vida cotidiana, de la realidad de lo óntico”. Esto se debe a que “…El CP no define al autor, al cómplice y al instigador, al menos en forma clara y precisa, sino que se limita a adoptar los conceptos tal como vienen dados de lo óntico”.[33]

Por ello gran parte de la doctrina, sigue la teoría del “dominio del hecho”, para determinar al autor o a los autores de un determinado delito.

Respecto de ésta teoría, el Dr. Zaffaroni expresa “…El dominio del hecho lo tiene quien retiene en sus manos el curso, el “sí” y el “como” del hecho, pudiendo decidir preponderantemente a su respecto…” por lo que “Es autor directo el que realiza personalmente la conducta típica aunque utilice como instrumento físico a otro que no realiza conducta”.[34]

Por su parte, el Dr. Donna expresa al respecto “…autor es quien comete el delito por sí mismo, poniendo el concreto proceso de realización de la lesión típica o en caso de ser varias las personas, aquel que en un proceso de atribución, a un sujeto libre, sobre un curso de conductas objetivas, tiene el dominio de los hechos, siempre dentro de la idea de conductas externas y libres”.[35]

Siguiendo éste lineamiento ideológico, se puede observar que de la misma realidad surgen distintas circunstancias, que derivan en la determinación de distintas clases de autorías. Ello depende de la funcionalidad que tenga el sujeto en el hecho.

Carlos Julio Lascano, realiza esta clasificación:”…En los “delitos de dominio” es autor quien tiene el “dominio del hecho” que en la autoría mediata se configura mediante el “dominio de la voluntad” del ejecutor inmediato, a diferencia del “dominio de la acción”, propio de la autoría directa, y del “dominio funcional”, que caracteriza a la coautoría. ”El hombre de atrás”, pese a no ejecutar  el comportamiento típico, mantiene el dominio del hecho a través de otra persona cuya voluntad, por distintas causas, se encuentra sometida a sus propósitos…”[36].

Dentro de la teoría de la autoría mediata, Roxin establece una novedosa teoría, que luego será aplicada por varios tribunales para juzgar delitos de lesa humanidad.

Un ejemplo de ello es el caso “Aguirre” en Tucumán o “Arancibia” de la CSJN, o cuando se juzgaron a los jerarcas nazis en Núremberg, donde en todos ellos se utilizó la denominada teoría de “los aparatos organizados de poder” de Roxin, sobre una tercera forma de autoría mediata.

En el fallo “Vargas Aignasse” seguido en Tucumán contra Bussi y Menéndez se sostuvo que eran autores responsables ya que “…son los autores mediatos en virtud de su voluntad de dominio del hecho que les corresponde en el seno del aparato organizado de poder en que se convirtió a la Fuerzas Armadas durante el denominado Proceso de Reorganización Nacional...”.

Por lo que determinar una autoría mediata, en palabras del profesor Zaffaroni “...es quien se vale de otro que no comete injusto, sea porque actúa sin dolo, atípicamente o justificadamente...”, para cerrar con su idea “…La expresión autoría mediata, indica autoría mediante determinación de otro, pero no (autor mediante otro autor), porque frecuentemente el interpuesto no es autor.”[37]

Es por ello, que Roxin realiza una teoría novedosa, con la necesidad de lograr la autoría de aquellos casos que se realizan con error o coacción. Lo que fundamenta la culpabilidad de aquellos que ejercer cierto poder tomando decisiones, determinando a una persona, sin que ésta caiga en el error o en la coacción, sino su fundamento se da, en la fungibilidad del autor.

Esto se puede dar según la teoría de Roxin en aparatos organizados de poder, que son aquellas organizaciones que por su estructura vertical y jerárquica, dentro de la ilegalidad, fueran estatales o no, se le puede imputar el delito por el hecho cometido a todos aquellos que dictan las órdenes según la jerarquía de la organización.

Siguiendo los conceptos vertidos por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán en la causa “Vargas Aignasse”, “…Tales criterios, considera Roxin, se justificarían en dos razones a) en la necesidad de fundamentar la autoría del hombre de atrás, cuando no ha existido error o coacción en el ejecutor directo, existiendo plena responsabilidad de este sujeto, y b) en la necesidad de diferenciar la autoría mediata de la inducción.

Si el ejecutor directo ha actuado sin error o coacción, ha existido libertad en la acción realizada y por lo tanto es preciso encontrar nuevos criterios que fundamenten la autoría. Ese mecanismo es para Roxin, de naturaleza objetiva y consiste en el funcionamiento peculiar del aparato organizado de poder que se encuentra a disposición del hombre de atrás.

Se devela entonces la trama de la imputación por autoría mediata para el hombre de atrás, siendo su factor decisivo la fungibilidad del ejecutor, quien también será autor responsable.-

Así, cuando en base a órdenes del Estado, agentes estatales cometan delitos (homicidios, secuestros, torturas) serán también autores, y más precisamente autores mediatos, los que dieron la orden de matar, secuestrar o torturar, porque controlaban la organización o algún tramo de esa estructura y tuvieron en el hecho incluso más responsabilidad que los ejecutores directos.-

De esta manera, el autor, pese a no realizar la conducta típica, mantiene el dominio del hecho a través de un tercero cuya voluntad por alguna razón se encuentra sometida a sus designios. Si el autor es mediato en el sentido que domina el aparato de poder sin intervenir en la ejecución y concurrentemente deja en manos de otros la realización del hecho, como autores directos, entre éstos y aquel hay propiamente una coautoría, porque con su aporte, cada uno domina la correalización del hecho.

El factor decisivo para fundar el dominio de la voluntad en este tipo de casos constituye una tercera forma de autoría mediata, que va más allá de los casos de coacción y de error, y se basa en el empleo de un aparato organizado de poder y en la fungibilidad de los ejecutores que integran tal aparato organizado, quienes son, desde la perspectiva del inspirador, figuras anónimas y sustituibles, o engranajes cambiables en la máquina del poder, como lo expresa el maestro alemán.

De esta forma, el "hombre de atrás" puede contar con que la orden por él dictada va a ser cumplida sin necesidad de emplear coacción, o como se da en algunos casos, de tener que conocer al que ejecuta la acción. Ellos solamente ocupan una posición subordinada en el aparato de poder, son fungibles, y no pueden impedir que el hombre de atrás, el "autor de escritorio", alcance el resultado, ya que es éste quien conserva en todo momento la decisión acerca de la consumación de los delitos planificados, "él es la figura central dominante del delito ordenado por él, mientras que los esbirros ejecutantes, si bien también son responsables como autores debido a su dominio de la acción, no pueden disputar al dador de la orden su superior dominio de la voluntad que resulta de la dirección del aparato" (Roxin Claus, "La autoría mediata por dominio de la organización", en Revista de Derecho Penal 2005, Autoría y Participación II, pág. 21.)[38].

Siguiendo con los comentarios del mismo fallo, expresa “….Cabe tener presente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos calificó las ejecuciones extrajudiciales, como crímenes de lesa humanidad (cfr. Corte IDH, Caso La Cantuta v. Perú, sentencia del 29/11/06, parr. 225); en el mismo sentido ya se había pronunciado en el caso Barrios Altos, oportunidad en la que estableció: “(…) son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los Derechos Humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. (…)” (Caso Barrios Altos v. Perú, sentencia del 14/03/01, parr. 41-42).

Siguiendo con el análisis efectuado por los camaristas federales de Tucumán en la causa “Aguirre”, determinan “…Al analizar el dominio de la voluntad en virtud de estructuras de poder organizadas, Claus Roxin señala que este tipo de conductas no pueden aprehenderse selectivamente con los solos baremos del delito individual. El factor decisivo para fundamentar el dominio de la voluntad en tales casos (que se presentan como la tercera forma de autoría mediata, delimitada claramente con respecto al dominio por coacción y por error) reside en la fungibilidad del ejecutor. En estos casos, no falta ni la libertad ni la responsabilidad del ejecutor directo, que ha de responder como autor directo y de propia mano.

Pero estas circunstancias son irrelevantes para el dominio por parte del sujeto de atrás, porque desde su atalaya no se presenta como persona individual, libre y responsable, sino como figura anónima y sustituible. El ejecutor, si bien no puede ser desvinculado de su dominio de la acción, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje –sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y esta doble perspectiva impulsa al sujeto de atrás, junto con él, al centro del acontecer. El jefe del aparato de poder organizado, puede confiar en que el crimen será cometido a causa del funcionamiento independiente del aparato de poder y de la disposición criminal del autor directo. (cfr. Ambos, Kai, “Trasfondos Políticos y Jurídicos de la sentencia contra el ex presidente peruano Alberto Fujimori”[39].

No solo surge de la teoría de Roxin la aplicabilidad de la autoría mediata, para los aparatos organizados de poder, sino que la legislación internacional avala dicha teoría.

Un ejemplo de ello es la Convención de la Haya de 1907 cuando en el anexo cuarto de dicha convención, se hace alusión expresa a la responsabilidad que detentan los superiores jerárquicos dentro de una estructura militar.

El art. 1° de dicho instrumento, establece como requisito o condiciones para el reconocimiento de estatus beligerante, es la existencia de una persona responsable, superior, por las acciones de sus subalternos o dependientes, en referencia a las fuerzas armadas estatales (Artículo primero, numeral primero, del Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, La Haya, 18 de octubre de 1907).

Otro ejemplo mundial de aplicabilidad de éstos principios internacionales, lo enuncian los miembros de la Cámara Federal de Tucumán en su fallo “Aguirre”, al nombrar un antecedente del Tribunal Regional de Jerusalén, al juzgar Adolf Eichman “…señala con acierto que en estos crímenes de proporciones gigantescas y múltiples ramificaciones, en los que han participado muchas personas de distintos puestos de la escala de mando (planificadores, organizadores y órganos ejecutores de distinto rango) no es adecuado recurrir a aplicar los conceptos del instigador y del cómplice.

La autoría mediata por dominio de la organización requiere la existencia de una organización jerárquica con la asignación de diferentes roles a sus miembros, lo cual le permite actuar de manera autónoma e independiente de las contribuciones de sus integrantes. Así, la asignación de roles por el nivel estratégico superior de la organización se realiza de manera vertical a través de órdenes y, por lo tanto, se distingue de una división horizontal del trabajo como es típico en el caso de la coautoría.

En este marco, la existencia de órdenes explícitas no es necesaria, si los actos de los autores directos son cometidos en el contexto de los objetivos establecidos y perseguidos por la organización. De otra parte, la autoría mediata no se limita a los integrantes del nivel superior estratégico y existe la posibilidad de una cadena de autores mediatos en una organización jerárquica (cfr. Ambos, Kai, p. 76, 77, 78)[40].

Así las cosas, ahora tendremos que observar, que la forma de imputación de estos delitos es objetiva.

Más allá que la imputación que se efectúa bajo la teoría de Roxin de el dominio del hecho bajo los aparatos organizados de poder, es dogmática se articulan todas esas sentencias con la imputación objetiva.

La imputación objetiva se basa prácticamente en dos pilares, uno de ellos es “la creación de un riesgo no permitido” y el segundo pilar es “el resultado que se produce por ese riesgo no permitido”, determinando el resultado típico.

Esto no es un dato menor, atento que de tomar como forma de imputación la imputación objetiva, estaríamos jugando con la inconstitucionalidad de la misma. Tendríamos una imputación normativa, fijada de antemano, como un parámetro, violentando el Derecho Penal de Acto y el Principio de Lesividad.

Por ello, observamos que no se encuentra otra salida o respuesta a éstos delitos que ése tipo de imputación.

Es evidente que no son cualquier tipo de delitos, por algo la comunidad internacional busca herramientas para perseguir, acusar y condenar estos delitos que son en contra de la humanidad, y más que nada, como una cuestión de prevención general, tratar de reafirmar las normativas vigentes, de sociedades democráticas, respetando no solo el estado a su sociedad, sino el hombre que respete al hombre, por el solo hecho de serlo.

6) DEBER DE PENALIZACIÓN:

A lo largo del trabajo hemos desarrollado la noción de derechos humanos, su marco normativo y operativo y el costado punitivo/penal de los mismos.

La plena vigencia de los derechos humanos y la garantía de su goce exigen de modo ineludible la existencia de un sistema supranacional –que se vea replicado en el orden interno- de penalización de las transgresiones a los mismos.

Es por ello que existe una estrecha relación entre los derechos humanos y la responsabilidad penal internacional de los individuos y los Estados.

Una notable exposición al respecto fue realizada por Cançado Trindade, en su voto razonado en el caso Goiburú,  donde afirmó que el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho penal internacional encuentran en los denominados “crímenes contra la humanidad” la evidencia de su naturaleza conjunta:

“…Dichos crímenes son perpetrados por individuos pero siguiendo políticas estatales, con la impotencia, o tolerancia, o connivencia, o indiferencia del cuerpo social que nada hace para impedirlos; explícita o implícita, la política de Estado está presente en los crímenes contra la humanidad, inclusive contando con el uso de instituciones, personal y recursos del Estado. No se limitan a una simple acción aislada de individuos alucinados. Son fríamente calculados, planificados y ejecutados.

La tipificación de los crímenes contra la humanidad es una gran conquista contemporánea, abarcando en mi entender no sólo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino también el Derecho Penal Internacional, al reflejar la condenación universal de violaciones graves y sistemáticas de derechos fundamentales e inderogables, o sea, de violaciones del jus cogens [...]. La configuración de los crímenes contra la humanidad es, a mi juicio, una manifestación más de la conciencia jurídica universal, de su pronta reacción contra crímenes que afectan la humanidad como un todo.

[En] [l]os crímenes contra la humanidad [se sitúa] la confluencia entre el Derecho Penal Internacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Revestidos de particular gravedad, en sus orígenes estuvieron los crímenes contra la humanidad vinculados a conflictos armados, pero hoy día se admite, en una perspectiva humanista, que tienen incidencia en el dominio también del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (v.g., en casos sistemáticos de tortura y humillación de las víctimas), denegatorios que son de la humanidad en general, al buscar deshumanizar sus víctimas. Los crímenes contra la humanidad tiene un carácter masivo y sistemático, son organizados y planificados como política criminal estatal, - tal como [han sido] conceptualizados en su jurisprudencia por los Tribunales Penales Internacionales ad hoc para la Ex-Yugoslavia y Ruanda, - son verdaderos crímenes de Estado.

Organizados y planificados por el Estado, en sus más altos escalones, los crímenes de Estado son ejecutados por muchos individuos en cumplimiento de una política criminal del Estado en cuestión, constituyendo verdaderos crímenes de Estado, que comprometen de inmediato la responsabilidad internacional tanto del Estado en cuestión (en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos) como [la] de los individuos que los ejecutaron. De ahí la importancia de su prevención, dada su especial gravedad, así como de la garantía de su no-repetición…”.

La Corte Interamericana al interpretar el alcance del artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en la sentencia de fondo sobre el caso Velásquez Rodríguez, señaló que: “…El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación...”.

En este mismo sentido, el propio Estatuto de Roma señala en su preámbulo lo siguiente: “… Afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia. Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes.
Recordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales…”[41].

En el año 2006, en su sentencia en el caso Almonacid Arellano, la Corte Interamericana reafirmó la existencia de este deber especial señalando que:

“…La obligación conforme al derecho internacional de enjuiciar y, si se les declara culpables, castigar a los perpetradores de determinados crímenes internacionales, entre los que se cuentan los crímenes de lesa humanidad, se desprende de la obligación de garantía consagrada en el artículo 1.1 de la Convención Americana. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción…”[42].

Hablamos de un deber de penalización por parte de los estados frente a delitos de lesa humanidad. Vale entonces preguntarse qué implica esta obligación. Kai Ambos señala que esta obligación de penalización: “...presupone la investigación de los hechos, acusación y condena y concluye con la aplicación de la pena y, en su caso, con el pago de una indemnización a la víctima. El deber de penalización implica, también, para el sujeto obligado jurídicamente –en el derecho internacional, generalmente el Estado- el deber de procurar que se aclaren plenamente esta clase de hechos delictivos. Esto tiene como consecuencia, en principio, que la impunidad normativa o fáctica de tales hechos [es] una violación del derecho (...) internacional. Si bien el derecho penal nacional normalmente tipifica las respectivas conductas, muchas veces falta la efectividad del tipo penal, es decir una sanción. Así, la facultad del derecho nacional de no penalizar actúa como un reflejo del deber internacional de castigar, y se encuentra delimitada por éste. En otras palabras, la competencia para no penalizar o castigar determinados hechos puede ir sólo hasta donde no se contraríe el deber internacional de penalización…”[43].

Nuestro país ha avanzado notablemente en este sentido, un impulso que es compartido en términos generales por los tres poderes estaduales. Se han sancionado normas específicas (ratificando la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, por ejemplo), se han dictado valiosos fallos como los revisados en este trabajo ya condenando y reconociendo los crímenes de lesa humanidad, ya declarando la invalidez de las amnistías frente a esta clase de delincuencia. Finalmente, el Poder Ejecutivo ha hecho de la promoción y protección de los derechos humanos una importante bandera que ha facilitado todo el avance en la materia.

7) CONCLUSIONES:

Sin dudas, el tema planteado sobre la aplicabilidad de los delitos de lesa humanidad presenta posiciones antagónicas que dividen las aguas, tanto la opinión pública, como de los especialistas en derecho penal. Y es ese el punto apasionante de ésta materia, como es la punibilidad de aquellas conductas causantes de grandes atrocidades contra la humanidad.

Más allá de las diferentes posiciones que hemos plasmado en el trabajo, respecto a la viabilidad que tenga la aplicación de condenas a los delitos contra derechos humanos, creemos que la idea del trabajo era pensar y debatir el objeto de estudio, buscando observar la esencia o el núcleo del conflicto.

Para eso, tenemos que partir considerando que el ser humano es anterior a la sociedad en la que vive, y que la misma se encuentra inmersa en conflictos permanentes, como un elemento más que la conforma.

Pero también, es obligación y un deber de los miembros de cada una de ellas, intentar vivir y convivir en sociedad sin generar conflictos.

Como todo ideal, sirve para avanzar, pero no significa no mirar la realidad, y comprender que existen conductas que no solo perjudican a un miembro de la sociedad, o a un grupo, como parte del conflicto “normal” de cada sociedad, sino existen conductas que lesionan a la humanidad en su totalidad, generando consecuencias irreparables para sus miembros.

Es por ello que aferrarse a ciertos paradigmas o a ciertas reglas, que protegen ciertas instituciones doctrinarias y normativas, descuidando valores o principios naturales, nos dejaría en una posición desinteresada o irresponsable como miembros de una comunidad.

No considerar a las conductas descriptas en los tipos penales de los delitos de lesa humanidad, como violaciones a los derechos del hombre, por resguardar cierta rigidez o dogmatismo con ciertas garantías, caeríamos sin quererlo en el absurdo de una posición vacía de fundamento.

Y esto es así ya que, el hecho de proteger instituciones o garantías, respecto a conductas que no condicen con el respeto hacia el ser humano, dejarían de otorgarles valor a éstas, ya que el ser humano, es base y fundamento de ésas instituciones que se defienden o se intentan proteger.

Es por ello, que la idea del trabajo, no es imponer una idea sobre otras, ni convencer sobre alguna posición en particular, sino de dejar al descubierto el objeto en discusión y tratar de observarlo desde diferentes ópticas y así lograr un entendimiento del mismo. Cuando logremos ello, seguramente sabremos cual es el la fuente, el medio y el fin, que no es otra cosa que el propio ser humano viviendo en sociedad.

 El ser humano y sus derechos, constituyen finalmente el objeto inalterable por el cual tienen el deber los estados y sus miembros, de proteger y asegurar la vida digna y respetuosa de los derechos fundamentales, en sociedad.

8)    BIBLIOGRAFIA

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