principal

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - Miscelánea -  Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

 Por Mariano H. Silvestroni  

  1) Introducción

La existencia de un derecho penal internacional se topa con numerosos inconvenientes. Teóricos y prácticos, de naturaleza filosófica y operativa, de coherencia con el fin que se propone, aunque no está del todo claro cual es ese fin.

El primer escollo que se presenta es la ausencia de un Estado que le de status de derecho, a partir del aseguramiento del poder coercitivo del que la sanción depende[i].

Lejos de existir un monopolio de la fuerza en torno del derecho penal internacional, existen diferentes agencias que compiten abiertamente entre sí por imponer las reglas y las sanciones correspondientes a su quebrantamiento. El ejemplo más claro de esa competencia y de la divergencia entre las diferentes reglas que se pretenden imponer, está dado por la disputa que se presentó entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos de Norteamérica en torno a la guerra contra Irak.

Como derivado de este problema de falta de monopolio de la fuerza, el derecho penal internacional se ve impedido de materializar la sanción en la mayoría de los casos y de contener las venganzas privadas[ii].

Además, el sistema del que forma parte se torna escandalosamente selectivo (mucho más que cualquier sistema penal nacional) porque la elección sobre quien cae en sus redes (en razón de la ausencia de una policía propia) depende de la decisión de agencias externas a dicho sistema, sobre las que éste carece de un efectivo dominio y control.

Como consecuencia lógica de estos problemas esta rama del derecho carece de la contracara de toda sanción punitiva: la coerción preventiva. En todo Estado existe un sistema de sanciones pero la coerción estatal establece como primera valla de contención, un aparato de seguridad que mediante el uso de la fuerza o de su amenaza trata de evitar que los delitos se cometan. En el caso del derecho penal internacional, esa contracara no existe y ello lo coloca en una situación difícil frente a las víctimas que pretenden ejercer la venganza por fuera de los cánones por él impuesto.

Trataré de examinar estas vicisitudes y de sugerir ciertos cauces de acción que, a mi juicio, son necesarios para superar algunas de ellas.

Antes de comenzar, es preciso aclarar que cuando hablo de ejercicio de poder punitivo y de pena no acudo a una definición meramente formal de tales tópicos, ya que de lo contrario sería imposible emitir un juicio de valor sobre los hechos observados y valorados. Parto, como no puede ser de otra manera en la materia que nos ocupa, de una definición natural y no formal de la noción de sanción, de pena y de coerción punitiva[iii].

No se puede perder de vista que no sólo es una pena de derecho internacional la que, por ejemplo, puede aplicar el Tribunal Penal Internacional (en adelante TPI) luego de un juicio. También lo es la acción bélica de un Estado contra otro Estado o contra personas individuales como escarmiento por un hecho anterior o como ataque preventivo. Más allá de la cuestión de la legitimidad o ilegitimidad de tales acciones no se puede negar su carácter punitivo. Serán, en todo caso, penas ilegítimas, pero penas al fin; desconocerlas como tales no sólo requiere desconocer la realidad de las cosas sino que resulta inconveniente a la hora de analizar la totalidad de los problemas e implicancias que se generan en torno del derecho penal internacional.

Corresponde, por ello, tener en cuenta la existencia de la totalidad de las acciones que constituyen una coerción punitiva.

 2) Competencia entre diferentes sistemas punitivos internacionales

 El concepto de Derecho Penal Internacional no es unívoco.

Si partimos de lo que nos gustaría que fuera, podríamos coincidir en que las disposiciones de la parte general y especial del Estatuto de Roma (en adelante ER) deberían ser “el” derecho penal internacional. Este cuerpo normativo no sólo regula el derecho penal de fondo sino también su faceta procesal. Y lo hace en el marco del reconocimiento de los principios esenciales del moderno derecho penal sustantivo y adjetivo. Expresamente se consagran los siguientes principios sustantivos: principio de la Acción o Exterioridad (Arts. 22-1 y 31-1); principio de Tipicidad (Art. 22-2 y 3); Principio de Legalidad (Arts. 22, 23 y 24); y Principio de Culpabilidad (Arts. 25-2, 26, 30, 31, 32 y 33). Y se establecen los siguientes postulados adjetivos: Principio del Juez Natural (Arts. 1, 2, 3, 4 y 5); Garantía a la Imparcialidad de los Magistrados (Arts. 40, 41 y 67-1); Derecho de Defensa en juicio (Arts. 55-2 a, c y d, 67 y concordantes); Principio de Inocencia (Art. 67-1-i); Principio de Incoercibilidad del imputado (Arts. 55-1 a y b y 67-1-g); Derecho de Negarse a declarar (Arts. 55-2-b y 67-1-g); Derecho a la Libertad durante el proceso (Arts. 55-1-d y 59); Derecho a recurrir el fallo (Art.81).

Teniendo en cuenta el alto grado de avance y de racionalidad de los principios que inspiran estas normas y de la aceptable tipificación que se lleva a cabo para instituir los diferentes delitos (aunque al respecto se debería mejorar en cuanto a precisión), sería muy tranquilizador que pudiésemos concebirlo sin más como el verdadero derecho penal internacional.

Pero si partimos de la observación empírica, sólo podemos decir que ese conjunto de normas se corresponde con uno de los sistemas normativos en pugna. Es uno de los tantos que se disputan la hegemonía en el actual estado embrionario en que se encuentra la formación y el establecimiento del derecho penal internacional.

Así como la formación de los estados nacionales muchas veces se ha visto precedida de disputas, enfrentamientos, guerras (externas y civiles), de los que ha resultado la hegemonía de un grupo por sobre otros (sea porque se los derrota o porque se llega a un acuerdo), es probable que la formación de una agencia mundial con poder de coerción para imponer un derecho penal internacional nos conduzca por el camino del enfrentamiento entre varios grupos detentadores de poder coercitivo.

La existencia de estas pugnas pre-estatales no constituyen tan sólo un dato de la historia. Han sido, también, objeto de análisis a los fines de la justificación moral del Estado. Cuando hablamos de contrato social, nos referimos a un acuerdo celebrado entre diferentes individuos que, en una situación pre-estatal, deciden formar un Estado para que ejerza el monopolio de la fuerza.

Creo indispensable acudir al abordaje de esta cuestión llevado a cabo por Robert Nozick en su obra Anarquía Estado y Utopía[iv], en la que analiza la justificación moral del Estado a partir del examen de los diferentes pasos que conducen a la formación de Agencias de protección, que compiten entre sí por el predominio en determinado territorio y que luego de acuerdos u hostilidades terminan transformándose en una sola: la Agencia de Protección Dominante. Creo que los principios morales enunciados por Nozick en dicha obra, a los fines de la explicación del Estado Nacional, deben aplicarse al análisis del derecho penal internacional, porque éste se vincula, necesariamente, con la incipiente formación de una Agencia de Protección Dominante Internacional que pretende ejercer la fuerza sobre un vasto territorio (al comienzo, los Estados miembros y a la larga el mundo entero) sobre el que cada uno de los Estados pretende también ejercer la fuerza, en muchos casos de forma monopólica y en franca competencia con la agrupación internacional (el análisis que se lleva a cabo en el punto siguiente parte del planteamiento del citado autor[v]).

La existencia de varias agencias que ejercen poder punitivo internacional es evidente. La principal y más fuerte de estas agencia se llama Estados Unidos de Norteamérica. Ese país es la policía mundial. Es, en la mayoría de los casos de sanciones internacionales de carácter punitivo, el órgano que decide que se sanciona, a quien se sanciona y como se sanciona. Y también es, en la mayoría de los casos, quien ejecuta de hecho la sanción. Las guerras de Afganistán e Irak y los prisioneros de Guantánamo son ejemplos elocuentes del poder punitivo internacional con el que de hecho cuenta dicha agencia. Y no cabe duda que detrás de ese sistema de coerción existe un derecho que (nos guste o no) regula su funcionamiento.  Rusia e Israel son otras de las agencias que ejercen poder punitivo internacional. Periódicamente ejecutan sanciones de neto corte punitivo contra quienes afectan sus intereses o contrarían su voluntad.

En el caso de estas agencias es notoria la inaplicabilidad de lo que conocemos como principios constitucionales básicos del derecho punitivo, tanto sustantivos como adjetivos. Desde la guerra preventiva (que es una especie de sanción previa al delito –lo que se conoce como derecho penal de autor, opuesto al derecho penal de acto y a su derivado necesario: el principio de la acción-) hasta la sustracción de los imputados de los jueces que podrían darle amparo constitucional (lo que importa la violación de todas las reglas del debido proceso legal), nos encontramos con la más variada violación de todos los principios básicos del derecho penal. Principios que, por primera vez en la historia del derecho penal internacional, se encuentran expresamente consagrados en un cuerpo normativo con validez internacional a partir de la entrada en vigencia del Estatuto de Roma.

La Organización de las Naciones Unidas es otra de las agencias en pugna. Y, aunque carece de un brazo armado como el de las demás agencias (o, para tenerlo debe recurrir al favor de éstas), cuenta con el citado derecho penal internacional que, con aceptable claridad y sentido común, establece derechos y garantías y tipos penales que individualizan las acciones relevantes, y cuenta también con un órgano de investigación y persecución penal (la Fiscalía) y otro de Juzgamiento (la Corte Penal Internacional) que permiten garantizar la dinámica propia de un sistema acusatorio, indispensable para asegurar el debido proceso legal y la defensa en juicio.

La semejanza de esta agencia con lo que a nivel local entendemos como un Estado monopolizador del poder punitivo, la existencia de reglas garantistas, de tipos penales, de un proceso claro, de órganos de investigación y juzgamiento, en suma, de reglas que denotan racionalidad (y que contrastan con la irracionalidad del devenir de las relaciones internacionales y del proceder –legítimo o ilegítimo- de las demás agencias en pugna), hacen fácil concebir a dicho sistema como el “verdadero” derecho penal internacional.

Ninguna de las otras agencias (EE.UU., Rusia, Israel, etc.) tienen algo que se le parezca ni tampoco intención de parecerse. Es muy difícil verlas como un sistema penal racional que merezca ser defendido con ahínco. Sin embargo, tienen el poder y lo ejercen. Aplican sanciones, ejercen poder punitivo. Casi siempre sin control, sin reglas, en un virtual estado de naturaleza propio de las anarquías pre estatales. Porque parece obvio que nuestro mundo se encuentra inmerso en una situación anárquica en la que cada protagonista (las agencias en disputa) ejerce el poder del modo que mejor le place.

La ONU no está por encima de todo este panorama. Sus órganos (entre ellos el TPI) están en franca disputa con las demás agencias. Más allá del poder que cada una de ellas puede tener (en algunos casos derivado de la capacidad militar, en otros del consenso político que generan) no existe una agencia de protección dominante. En otras palabras, no existe un Estado mundial. Y, por ello, no existe un derecho internacional que reúna las características propias de lo que localmente entendemos como Derecho.

El desafío del Derecho Penal Internacional que preferimos es el de ser realmente tal. Es el de recorrer el sendero del dominio. Sus órganos deben transformarse en la agencia de protección dominante porque hasta que no lo hagan no sólo carecerán de poder real sino que tendrán problemas de legitimidad difíciles de superar.

Pero es necesario que los superen porque, como vimos, por primera vez existe un verdadero Derecho Penal Internacional de corte garantista que, de imponerse, podría constituir un enorme avance para toda la humanidad.

No sólo por su sentido como tal sino como fuente inspiradora para lograr la consagración de sus principios ius humanistas en los desquiciados derechos penales locales.

3) Problemas de legitimidad derivados de la inexistencia de una Agencia de Protección Dominante Internacional

 El hecho de que no todos los sujetos pasibles de ser alcanzados por la coerción punitiva internacional (ya sean Estados o personas individuales) estén bajo un mismo paraguas jurídico acarrea problemas de legitimidad desde el punto de vista ético político.

¿Qué argumento moral legitima la sanción de aquél que no se sometió voluntariamente al imperio del órgano que la aplica? Esta es una pregunta clave para la filosofía política y para la teoría del Estado. De hecho ha sido la clave de la teoría del Estado elaborada por Robert Nozick en la obra citada, en la que se trata de legitimar el Estado a partir del respeto de la autonomía y de la libertad individuales. La adecuada respuesta a esta pregunta es esencial, también, para juzgar la legitimidad de un órgano internacional que pretenda ejercer poder punitivo. La dignidad de la soberanía de las personas y de los Estados nacionales se ve necesariamente involucrada en el modo en que se responda esta cuestión.

En principio, no existen demasiados problemas de legitimidad cuando una agencia de protección (un Estado nacional o un organismo internacional) ejerce poder punitivo en contra de un sujeto que ha agredido a uno de sus clientes (por ejemplo a uno de sus ciudadanos o adherentes) y en un ámbito en el que la agencia tiene jurisdicción. La legitimidad de la coacción está dada por el derecho de respuesta (de venganza) que su cliente le cedió. Sin embargo, el problema de legitimidad aparece cuando la agencia de protección no provee una protección adecuada o una respuesta punitiva efectiva contra las agresiones causadas por sus propios clientes. Esta cuestión exige abordar el análisis de diferentes ejemplos:

Ejemplo 1: El país “X”, cliente de la agencia de protección “J”, hace detonar una bomba nuclear en una ciudad del país “W”. El país “W” responde del mismo modo, esto es, haciendo detonar una bomba nuclear en una ciudad del país “X”.

Ejemplo 2: Un grupo terrorista que opera en el país “X”, cliente de la agencia de protección “J”, hace detonar una bomba nuclear en una ciudad del país “W”. Éste, en respuesta, hace detonar una bomba nuclear en la ciudad del país “X” en la que opera el grupo terrorista.

Ejemplo 3: Un grupo terrorista que opera en el país “X”, cliente de la agencia de protección “J”, amenaza con arrojar un misil nuclear hacia el país “W”. Éste, ante la pasividad/imposibilidad de “X” de detener al grupo terrorista, arroja una bomba nuclear en la ciudad del país “X” en la que opera el grupo.

 En los tres ejemplos nos encontramos con respuestas punitivas llevadas a cabo por el país “W”. Se trata de acciones que podrían dar lugar a represalias por parte de la agencia de protección “J” (si, por ejemplo, J fuese el TPI, podría enjuiciar al presidente de “W” en función de los arts. 7 y 8-2-b i), ii), iii), iv) v), del ER).

El análisis ético político de la actuación de “J” respecto de “W” bebe considerar los siguientes aspectos.

 a) La coerción preventiva. El ejemplo 3 trae a colación una situación en la que es necesario el uso de coacción preventiva. Para que “J” pueda reprochar sin problemas éticos la conducta de “W” tiene que estar dotada del poder (propio o delegado) de ejercer la coerción preventiva necesaria sobre “X” y debe tener voluntad de ejercerlo. Pero si la agencia “J” no tiene poder coercitivo para impedir acciones o amenazas como las de “X”, o si directamente no quiere llevarlas a cabo (o se niega a hablitarlas), pierde argumentos morales para reprobar las acciones preventivas de “W”. Consecuentemente, las acciones punitivas que a posteriori se ejerzan sobre “W” por esa acción serán moralmente ilegítimas.

b) Para que “J” pueda reprochar legítimamente la respuesta de “W” (ejemplos 1 y 2) debe a la vez hacer lo propio con las acciones de “X” y de quienes actúan dentro de su territorio. En otras palabras, “J” sólo puede vedar las acciones de “W” en la medida de que lo compense por la prohibición, llevando a cabo ella misma la respuesta punitiva que corresponde. Pero si a “J” no le interesa castigar a “X”, no sólo no tiene legitimidad para castigar a “W” sino que debe cargar con la corresponsabilidad de las acciones de “X”. Después de todo “X” es parte de “J” o, visto de otro modo, “J” está conformado, en parte, por “X”.

Esto es consecuencia de lo que Nozick denomina “principio de compensación”[vi]. Este principio obliga a una agencia de protección dominante a compensar a sus no clientes, a quienes expropia la coacción punitiva, otorgándole sus servicios y ejerciendo por él la coerción jurídica que corresponda. En este caso, si “J” pretende censurar (calificando como crímenes) las acciones punitivas de “W”, debería compensarla, mediante un sistema de protección.

Si la aspiración de “J” es convertirse en una agencia de protección dominante, debe poner énfasis en el principio de compensación, no sólo para salvar una pauta de moral institucional, sino como moneda de cambio para intercambiar con sus no clientes.

Esa moneda de cambio es la que permitirá tejer el entramado de alianzas necesarias para construir un monopolio internacional de la coerción punitiva. Es un largo proceso, pero así se construyen las agencias de protección dominante.

De todos modos, el mayor problema de legitimidad se presenta cuando se pretende ejercer poder coercitivo respecto de alguien que no es cliente de la agencia y que no ha agredido a ninguno de sus clientes. Por qué podría una agencia a la que ninguna de las partes adhieren, intervenir en el conflicto y aplicar una sanción? En principio, parecería que no tiene ningún tipo de legitimidad, salvo que se transforme en una agencia de protección dominante (esto es, en un Estado, que no compita ya más con ningún otro en determinado ámbito territorial) que cómo tal debe compensar a los individuos por los derechos que expropia (entre ellos el derecho de respuesta –venganza-). Pero mientras sea una agencia en competencia con otras no puede meterse con los clientes de las demás o con quienes no quieren ser parte de ella o no tienen su cobertura. Veremos luego si ello es efectivamente así.

4) Análisis sobre la moralidad institucional del sistema punitivo impuesto por el Estatuto de Roma a la luz de las pautas precedentes

Dado que el Estatuto de Roma aparece, a primera vista, como el Derecho Penal Internacional preferible, es necesario analizarlo a la luz de las pautas éticas tan brevemente enunciadas previamente.

Esto no significa que sean las únicas pautas válidas de legitimidad. Al respecto sería interesante, también, examinar quienes (me refiero a que Estados) componen un determinado sistema punitivo, qué sistema de gobierno tienen y qué hacen esos miembros con las personas sometidas bajo su imperio: son gobiernos democráticos? respetan los derechos de las personas? las tratan como esclavos? Estas preguntas no son menores a los efectos del juicio de moralidad. No sería contradictorio, por ejemplo, que un Estado no democrático y que no respeta los derechos humanos de sus ciudadanos sancione a los gobernantes de un Estado democrático en el que sí se respetan los derechos humanos fronteras adentro? No debería exigirse, como recaudo para integrar una agencia de protección de los derechos fronteras afuera, que primero se respeten los derechos fronteras adentro? Tal vez sí, pero ello podría frustrar la creación de cualquier agencia de protección dominante internacional porque crearía un círculo vicioso. Tal vez la creación de tal agencia constituya un paso previo para, a la larga, imponer reglas de respeto a los derechos humanos (fronteras adentro y afuera) a todos sus miembros.

Sigamos ahora con el planteo formulado: respeta el sistema punitivo integrado por el TPI las pautas éticas enunciadas previamente? Creo que en gran medida sí y que las falencias existentes pueden ser remediadas.

 Veamos: 

a) El ER establece sanciones para los casos en los que uno de sus miembros (en realidad un individuo que forma parte de un Estado miembro o que obra al amparo del poder de dicho Estado) comete un delito en perjuicio de un no miembro.

Ello surge con claridad del art. 12 inc. 2, apartado b) del ER al atribuir competencia a la Corte cuando es parte del Convenio “El Estado del que sea nacional el acusado del Crimen”.

Esto supera la objeción del principio de compensación, al menos en su faz punitivo-represiva: el sistema penal que integra el TPI se arroga poder punitivo en beneficio de sus no miembros y en perjuicio de sus miembros.

Pero analicemos un poco más este problema:

 b) El ER establece sanciones en perjuicio de individuos de Estados no parte, sólo cuando los hechos hayan ocurrido en el territorio del Estado parte (art. 12 inc. 2 ap. a) del ER).

Esta situación es la que puede presentar un problema de legitimidad institucional, en razón de que esta perrogativa podría constituir un modo de expropiación del derecho a reaccionar contra agresiones previas del Estado parte.

Los problemas tangibles podrían presentarse una vez definido el crimen de agresión o a partir del alcance que se le asigne a delitos como los previstos en los arts. 7 y 8-2-b i), ii), iii), iv) v), en relación al uso de armas nucleares u otras de destrucción masiva, que necesariamente implican (dependiendo del lugar en el que se las use) la matanza de civiles ajenos al conflicto.

Formalmente, y por lo visto en el punto anterior, la objeción ética se supera en la medida en que se respeta el principio de compensación, ya que el ER sanciona también al estado miembro por los ataques al no miembro.

El problema se presenta por la ausencia de (o por la existencia condicionada de un) poder de coerción perventiva por parte del sistema punitivo que integra el TPI. Cuál es el argumento ético para reprobar la reacción por parte de quien nada hizo (o nada pudo hacer o nada quiso hacer) para evitar la agresión inicial? Esta objeción es difícil para una agencia de protección que recién está naciendo y que carece del monopolio de la fuerza.

Aunque es cierto que el sistema penal del que forma parte el TPI está integrado por las Naciones Unidas que cuenta con un órgano capaz de ejercer coerción preventiva, como lo es el Consejo de Seguridad. Aunque el poder real de este órgano es relativo porque puede ocurrir que el país agresor sea uno de los que tiene derecho de veto o un aliado de éste.

Pero existe un elemento adicional que no puede dejarse de lado en un análisis como este y que es, en realidad, el más importante: además del análisis de las relaciones interestatales, no se debe perder de vista que detrás de estos delitos hay personas, individuos de carne y hueso que sufren verdaderamente la afectación de sus derechos. No son los Estados los titulares de los derechos que se ponen en juego en el análisis ético político, sino los individuos que los habitan.

Y respecto de éstos, respecto de los civiles ajenos al conflicto que mueren bajo los efectos de las armas de destrucción masiva no puede negarse el derecho de respuesta. Incluso, frente a una acción militar justificada por reglas ético políticas y legales.

Ello es así porque una persona ajena al conflicto nunca puede ser sacrificada lícitamente[vii]. Podrá serlo, tal vez, al amparo de algún juicio de valor ético político que lo justifique, pero ese criterio nunca podrá privarlo del derecho a una reacción lícita o, a lo sumo, jurídicamente irreprochable.

El derecho a esa reacción puede ser válidamente expropiado por el ER y ejercido por la Fiscalía en contra del no miembro aún cuando éste no cuente con una adecuada contrapartida de protección, porque las víctimas ajenas al conflicto tenían derecho a no ser sacrificadas y conservan su derecho de contragolpear.

  c) El ER no extiende su competencia respecto de crímenes cometidos por “no miembros” contra “no miembros”.

Vimos que una extensión de la competencia que le permitiese inmiscuirse en un conflicto entre “no miembros” podría presentar problemas de legitimidad ético política, justamente porque en tal caso faltaría el vínculo contractual que legitimase la intervención.

Sin embargo, no veo que la existencia de una extensión tal de la competencia pudiese ser catalogada de ilegítima sin más, en la medida en que la potestad jurisdiccional se afirme respecto de hechos cometidos en perjuicio de terceros ajenos al conflicto y cuando el Estado del que éstos son miembros se niega a representar sus intereses (o incluso ese propio Estado es el autor de los crímenes que los afecta).

Si los estados A y B (no miembros) entran en conflicto, el ER no podría establecer válidamente sanciones respecto de los daños que mutuamente se ocasionen porque ambos voluntariamente se abstrajeron del alcance de la jurisdicción del ER y su TPI.

Pero la situación no es la misma respecto de los civiles ajenos al conflicto. Estos están prácticamente en la misma situación que los civiles de los estados miembros. Son civiles, son personas que nada tienen que ver con la locura bélica de sus gobernantes. Y pueden incluso estar desamparados jurídicamente.

Supongamos que la agencia que integra la TPI anuncia públicamente que protegerá a todos esos civiles desamparados del mundo, que todos ellos serán sus clientes y que todos quienes los agredan serán castigados. Supongamos que se plasma esa cláusula en el ER. Qué reproche ético político podría formularse a una institución así? Sería acaso la unilateralidad un problema? Parecería que no porque en todo caso el que podría invocar un perjuicio derivado de ella sería el civil pero en este caso éste sería justamente el beneficiado por la protección.

A mi juicio, una extensión tal de la competencia sería plenamente legítima: el ER se ocuparía de los más débiles; sería el tribunal de justicia de los desamparados, de las víctimas de las guerras, de quienes tienen la desgracia de vivir en países en los que sus gobernantes jamás firmarían un convenio como el ER y que, por ello, son olvidados por el mundo y sus instituciones de justicia. Si la Nación de la que forman parte esos civiles no los protege o es justamente quien los agrede, no hay siquiera un conflicto de competencia con esa Nación, porque ella está renunciando a ejercerla (al negarse a brindar protección jurídica) o deja de ser imparcial al ser quien afecta los derechos del civil, por lo que pierde el rol de agencia de protección y se transforma en un victimario más.

Nótese que los terceros habitantes de los países no miembros son personas en un mayor estado de desamparo que los civiles miembros de los Estados parte, porque éstos al menos han tenido la suerte de que sus gobernantes hayan suscripto un instrumento internacional que les otorgue ciertos derechos, mientras que los primeros no. Y si no tuvieron ese derecho es, probablemente, como consecuencia de que los gobernantes de esos países cometen usualmente los crímenes tipificados en el ER y tienen intención de seguir cometiéndolos. En suma, es muy probable de que esos terceros estén fuera del alcance de las reglas del ER justamente porque suelen ser las mayores víctimas de los delitos que éste tipifica. En consecuencia, no parece apropiado dejarlos afuera de la protección jurídica del ER.

Se dirá que una extensión de este tipo de la competencia de la TPI afectaría las soberanías nacionales. Puede que sí las afecte, pero acaso éstas son más importantes que las personas? Personalmente creo que no.

Las ideas abstractas de la política, y sobre todo de la política internacional, son las principales encubridoras de genocidios: respeto por la autodeterminación de los pueblos (excusa para que los gobiernos masacren a sus gobernados); libertad cultural y religiosa de las naciones (excusa para que millones de mujeres sean esclavas en muchos países asiáticos y africanos); y así podemos enunciar muchísimas más que no son otra cosa más que abstracciones construidas a la medida de quienes detentan el poder, para que puedan hacerlo sin límite alguno.

Con esto no quiero decir que no deban respetarse las soberanías nacionales ni los derechos de las naciones a su propia configuración. Pero si de verdad queremos conformar un derecho penal internacional que tenga en miras ocuparse (tal vez prevenir, tal vez proteger, aunque no es del todo claro que el derecho penal pueda cumplir tales fines) de las atrocidades que perjudican a los más débiles, debemos eludir la trampa de las abstracciones que encubren el mantenimiento del poder de los dominadores.

El ER puede ser un muy buen primer paso.

Pero para ello es necesario que alguien hable por los que no tienen voz. Es necesario que se les otorgue protección jurídica. Y justamente ese es el sentido de un derecho penal internacional como el que se consagra en el ER: no se pretende proteger naciones, gobiernos o políticas; se pretende ocuparse de los débiles, de las víctimas de las contiendas generadas por quienes detentan el poder. Si esa es la finalidad, no es apropiado desentenderse de las víctimas que, por estar en una situación más desventajosa que las demás, viven en países en los que sus gobernantes no están dispuestos a firmar un instrumento como el ER.

En definitiva, creo que ninguna objeción ética podría esgrimirse contra una disposición que introdujera en el ER competencia para ocuparse también de la situación de los terceros víctimas que habitan los Estados no miembros. Y creo que una cláusula semejante otorgaría al ER una configuración mucho más acorde con las metas que pretende alcanzar.

4) Conclusiones

 El análisis llevado a cabo en este trabajo tiene por objeto abordar la discusión de la legitimidad ético política de las acciones y reacciones que integran el catálogo de sanciones del incipiente derecho penal internacional.

Es un análisis necesario porque detrás de las posiciones en favor y en contra de la jurisdicción de la TPI subyacen estos argumentos éticos. Que son los mismos que subyacen en la problemática de la formación y justificación del Estado y que han sido abordados por diversos filósofos.

Debemos retomar esos debates porque el desafío de una agencia de protección internacional que pretenda ser dominante será el de exhibir legitimidad y el de poder responder los argumentos ético-políticos que se le opondrán y que incluso podrán motivar acciones bélicas en su contra.

Creo que la coyuntura internacional demuestra que el ER y su sistema penal deberían extender su competencia con el fin de ampliar el principio de compensación. Deberían ocuparse del problema del terrorismo y ofrecer vías coercitivas reales y tangibles, tanto preventivas como reactivas, que permitan acercar a sus detractores más poderosos y superar las objeciones de legitimidad que se puedan oponer por la ausencia de preocupación por ese flagelo.

Es probable que ciertos actos de terrorismo puedan ser atrapados en el art. 8 del ER, pero ello sólo de forma tangencial y muy reducida. Tal vez la incorporación del terrorismo como delito específico en el Estatuto pueda constituir un primer paso de acercamiento entre el sistema penal de la TPI y sus más acérrimos oponentes.

Como vimos, también debería extenderse la competencia del ER para ocuparse de los crímenes cometidos contra los terceros habitantes de los países no miembros. La TPI debería ser la corte de las personas; de todas las personas.

Otro aspecto que deberá tenerse en cuenta es el avance en la consagración de mecanismos preventivos. No se debe olvidar que todo sistema de sanciones que se precie cuenta con su contracara preventiva sin la cual se le hace muy difícil garantizar su monopolio de la fuerza, porque quien protege termina a la larga sancionando.

Es lenta y difícil la tarea pero vale la pena afrontarla, porque el ER es un instrumento sumamente valioso y porque por primera vez en la historia de la humanidad se ha dado un salto decisivo para la integración jurídica de todo el mundo en lo que, tal vez luego de uno o dos siglos, pueda transformarse en un Estado mundial.

BIBLIOGRAFÍA

 Kelsen, Hans; “Teoría Pura del Derecho”, Eudeba, 1992, Traducción de Moisés Nilve, 29ª, ed. de la edición en francés de 1953.

Nozick, Robert; Anarquía, Estado y Utopía, 1973, Fondo de Cultura Económica, primera reimpresión argentina, 1990.

Silvestroni, Mariano, “Teoría Constitucional del Delito”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004.