principal

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - Miscelánea -  Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

Por Silvina Andrea Alonso

“X golpea intensamente a Y con la intención de matarlo, Y queda tendido, inconsciente; X, teniéndolo por muerto, lo arroja por un despeñadero, para ocultar el presunto cadaver, y muere en verdad, en la caída” 1

I.-Introdución

El presente trabajo tiene por fin esbozar las diferentes soluciones doctrinarias existentes respecto al Dolus Generalis, motivo por el cual esbozaremos las posturas de algunos doctrinarios destacados en el campo de estudio del derecho penal.

            Comenzaremos entonces por el principio, por entender a qué refiere el concepto de esta clase de error que nos convoca.

II.¿ De qué hablamos cuando hablamos de  Dolus Generalis?

            Sostenemos que el modo más fácil de comenzar el análisis de la figura en cuestión es partiendo por saber ¿ Qué es el Dolus Generalis? En tal sentido, encontramos en la doctrina dos definiciones: por un lado, están los que sostienen que “ Es el caso en que el autor cree haber arribado a un resultado pero el mismo se produce con anterioridad o posterioridad a lo previsto, por un hecho suyo anterior o posterior” 2

            Otros lo entienden al Dolus Generalis como aquel que se ve configurado cuando el sujeto cree haber realizado el resultado por él perseguido, siendo en verdad que éste se ve consumado por un segundo acontecimiento realizado por el sujeto que provoca su consumación.3

            Adherimos a la primer definición, en cuanto a incluir en el concepto de Dolus Generalis la consumación anticipada y postergada, y no colocar a la primera suposición como un caso especial, como parte de la doctrina lo hace.4

            Es decir, conforme la postura en la que nos enrolamos el Dolus Generalis se ve configurado cuando evidentemente el sujeto cree haber logrado la consumación del hecho típico perseguido, pero que éste, en su falsa creencia, se ve consumado de modo posterior o anterior a dicha creencia.

            Evidentemente, esto tiene íntima relación con la cuestión de que el Dolus Generalism es un error especial, pero no deja de ser un error de tipo.

            Ahora bien, ¿Qué es un error de tipo? El error de tipo puede entenderse configurado cuando nos encontramos ante dos elementos que conforman a su esencia, como lo es el Error o Ignorancia; es decir, habrá Error cuando el sujeto tiene un falso conocimiento sobre los elementos del tipo objetivo, siendo que la Ignorancia es la ausencia total de conocimientos.

            Mientras en uno el sujeto cree algo que no es certero, en el otro no tiene conocimiento alguno sobre el tema en cuestión.         

            Al referirnos al dolo y ser éste el conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo, por lo que el sujeto debe conocer y querer realizar todos los elementos que confirman el tipo pena, puesto que de modo contrario estaríamos ante la presencia de un error.

            Por lo tanto, si bien el Dolus Generalis, configura un error especial, no deja de ser conformado por estos dos pilares mencionados supra presentes en toda clase de error.

            En esta desviación especial, el sujeto cree equivocadamente o desconoce dos posibles circunstancias: a) cree que el hecho se consumó, cuando en verdad esto no es así, y se realiza posteriormente b)  el hecho se produce antes de los esperado por el autor

            Para dar un primer acercamiento al tema podemos agrupar las soluciones que giran en torno al Dolus Generalis del siguiente modo:5

a).- delito doloso consumado: para llegar a esta solución postulan extender el animus doloso que el sujeto activo tiene en el primer hecho de modo que abarque el segundo acontecimiento. Dentro de esta postura podemos encontrar tres variantes:6

·        Welzel: si el segundo acto fue planeado ab initio habría delito doloso consumado, modo contrario, si surge en el segundo momento habría que hablar de tentativa

·        Schroder: plantea si el primer acontecimiento en caso de no ser interrumpido por el segundo habría consumado el resultado perseguido.7

·        Roxin: debería resolverse por el delito doloso consumado sólo cuando el sujeto activo tuviera dolo directo  de producir el resultado tipico desde el inicio y no hubiera desistido antes del segundo hecho.8

b).- delito doloso consumado en concurso real  con el delito culposo consumado: en virtud de ser dos hechos independientes, la intención de que sea abarcado por el dolo del primer acontecimiento resulta imposible.9

III.- ¿ Cómo resuelve la doctrina el Dolus Generalis?

a) Dolo General: Esbozado principalmente  por Weber. Los partidarios de esta teoría entienden que hay un dolo general por parte del sujeto activo que abarca todo el acontecimiento el que es visto como un todo indivisble.10     

b) Opinión Eugenio Zaffaroni: Sostiene este autor que debe acudirse al plan del autor, es decir si su plan abarcaba los dos comportamientos debe verse como un único acontecimiento, modo contrario debe entenderse como dos hechos aislados, por lo cual habría concurso.11

c) Opinón de Esteban Righi: este autor sostiene que la postura mayoritaria opta por resolver el caso imputando tentativa de homicidio en concurso real con homicidio culposo, en virtud de encontrarnos ante la existencia de dos hechos diferentes, la gran crítica a esta solución    se refieren a la imposibilidad de comprobación si el resultado típico del segundo hecho se  debió a la falta de cuidado por parte del autor, esta razón sostiene Righi que lo motivó  a adherir a la existencia de un dolo general siendo la solución la imputación por la producción de un delito doloso consumado. 12

d) Opinión de Maria Fernanda Botana:  Esta autora sostieneque en el caso de consumación anticipada como de consumación postergada deberá entenderse un dolo general, por ser una desviación irrelevante, arribando entonces como solución al hecho consumado doloso, puesto que el resultado obtenido era el que perseguía el autor aunque lo haya concretado de   modo diferente al planeado. 13

e) Opinión de Enrique Bacigalupo: En relación a los casos de consumación anticipada, este autor entiende que se produce en aquellos casos en que el resultado se concreta antes de lo previsto por el autor del hecho. Comenta que la solución que correspondería sería considerar ese desvío como no esencial, irrelevante, porque ya comenzó su voluntad de realizar el tipo.14   Respecto al dolus generalis, siempre partiendo del típico caso en que el sujeto quiere matar a otro, sostiene que la solución recomendable es imputar tentativa de homicidio en concurso real con homicidio imprudente. Entiende como justificativo de esta solución el hecho de que en el segundo momento el autor con su comportamiento no está orientando su conducta a la consumación del tipo.15

f) Opinión de Günther Stratenwerth: se enrola en la siguiente postura que trataremos de resumir de modo claro y preciso: En estos casos hay que ver si hay desviación del suceso respecto a lo que tenía planeado el autor. Se debe entonces analizar si el acontecimiento era previsible o no cuando se realiza el primer acto en el que se manifiesta claramente el ánimo doloso del sujeto, por lo que entiende que habría sólo delito doloso consumado si el sujeto ab initio tenia planeado el segundo acontecimiento. (Aclara que no debe entendérselo como dolo general por unidad del acontecimiento.).Sostiene que la segunda acción es continuación de la primera si esa primera conducta permite la consumación con la segunda del fin perseguido por él. En caso de que la segunda acción no estuviera prevista por el sujeto activo del hecho, entonces la resolución sería un delito tentado en concurso con un delito imprudente consumado. En los casos en que la producción del resultado sea anticipada, entiende que el adelantamiento resulta irrelevante, siempre que el sujeto haya realizado lo planeado a los fines de obtener la consumación del resultado típico. Comenta el mencionado autor, que en esta última hipótesis debe considerarse el hecho de que sólo se encuentre en un estadío de preparación en cuyo caso podría hablarse de tentativa. En contraposición se erigen los que sostienen que es delito consumado porque la ejecución comienza con el primer acto del iter criminis; se inclinan entonces por la postura de delito consumado.16

g) Opinión de Claus Roxin: Este autor coloca especial énfasis en no considerar toda desviación del curso causal como irrelevante, puesto que manifiesta que en determinadas circunstancias esta desviación puede resultar relevante, por ser imprevisible, pudiéndose en consecuencia solamente imputar tentativa por el carácter “extravagante (aventurero) del curso causal” (esta última parte textual Roxin). Entiende como desviación inesencial del curso causal o previsibilidad del curso causal si el sujeto tiene la intención de obtener el hecho típico, visto como una voluntad no revisada, puestos que en ciertos casos el sujeto activo puede revisar su voluntad de realizar el hecho típico y arrepentirse, por lo que en ciertas ocasiones la consumación del resultado ya no es abarcado por el plan original del sujeto ( dolo).

            Manifiesta Roxin, que no es necesario que el dolo se halle presente durante todo el acontecimiento sino que debe estar presente en el momento en que el sujeto abandona el control del curso causal. Hay que analizar el propósito del sujeto, por ejemplo si se propone la muerte y la logra de modo distinto al planeado, es irrelevante la desviación causal,  distinto seria el caso si tiene un dolo directo respecto de determinado delito y consuma otro totalmente distinto con dolo eventual, donde el segundo resultado no perseguido se debe a una desviación lamentable. Respecto de los casos de consumación anticipada entiende que la postura mayoritaria sostiene que hay un una desviación inecensial por lo que hay delito consumado doloso, destaca él que en estos casos podría hablarse de un resultado imprudente consumado, en virtud de que el resultado es producido conforme al plan del autor por un acto preparatorio.17

            Respecto al “plan del autor”, habrá dolus generalis cuando tenga dolo de realizar el primer hecho y no abandone su voluntad hasta el segundo acto, distinto es en los casos donde el sujeto activo tiene dolo directo o eventual pero abandono su voluntad, aquí no se estaría realizando el plan original del sujeto por lo que habría un delito doloso tentado y una consumación a titulo culposo.18

h) Opinión de Günther Jakobs:  “Para Jakobs, el resultado es imputable a titulo doloso cuando es realización del riesgo creado dolosamente con el primer acto, pero no cuando es producto del nuevo riesgo- no reconocido por el autro- creado a través del segundo acto, que entonces desplaza al anterior.”19

            Sostiene Jakobs, en los casos de consumación anticipada, se dan cuando el sujeto cree que con sus conductas realizadas no puede producir el resultado, lo que de modo objetivo si puede ocurrir. Se postula en contra de la postura doctrinaria que cree ver en estos casos de desviación causal inesencial, un delito doloso consumado, puesto que entiende que en estos casos el sujeto activo, “no conoce las condiciones del resultado, de modo que no se realiza ningún riesgo que el conozca”( en palabras textuales del autor), por lo que la tentativa del segundo riesgo es imputable como así también resultado imprudente que concurriría de modo ideal.

            Sobre el Dolus Generalis explica, que en estos casos el sujeto cree que ya realizó el resultado, siendo que el mismo se consuma por conductas posteriores, “no percibidas como relevantes para el resultado”. ¿ Qué solución propone entonces este autor?,  “(...) El resultado no es imputable a titulo doloso cuando el riesgo del primer acto queda desplazado por un nuevo riesgo creado a través del segundo acto(...)”. Respecto a la doctrina que sostiene que hay tentativa en concurso real con el delito consumado de modo imprudente, sostiene que deja de lado la posibilidad de que el riesgo del segundo acto modifique al primero.20

i) Opinión de Marcelo A. Sancinetti: Sostiene que debe aplicarse como solución la tentativa siempre que el primer acto no pueda explicar ese resultado modo contrario debe entenderse como delito doloso consumado. En los casos en que el segundo comportamiento condiciona el resultado, pero no obsta imputarlo al primero, debe aplicarse la solución de la consumación. Destaca los casos en que el segundo acontecimiento provoque una mejora en el sujeto pasivo por el resultado del primer tramo (interrumpido por el segundo), entiende que debe adoptarse ( toda vez la causalidad impide que sea imputado como disvalioso al segundo comportamiento) como solución la postura esbozada por Schröder.21

IV.- Nuestra Opinión

            Entendemos, en contraposición a la doctrina mayoritaria, que el Dolus Generalis no requiere del análisis de dos momentos que deben entenderse por separado e independientes, sino que hay una unidad de acción ( entendiéndose por tal  a la unidad de comportamiento y ejecución del sujeto activo).

            Adelantamos, entonces en parte, nuestra postura, en primer lugar entendemos que dividir el iter del Dolus Generalis, quebranta el principio de unidad del acto. Por otra parte, somos de la particular opinión que hacer concurrir la solución para este caso, como parte de la doctrina lo hace, por ejemplo en la tentativa de homicidio en concurso real  con homicidio consumado, quebranta la garantía constitucional del Non bis in ídem22 -, receptada en Tratados Internacionales, en el  bloque constitucional, mediante la reforma del año 1994 efectuada a la CN, Art 75 Inc 22 CN-, puesto que a nuestro modo de ver, se configuran en estos casos identidad de causa, sujeto y objeto, independientemente que la calificación del primero pueda encuadrarse en un obrar doloso y en el segundo tramo, como parte entiende en un comportamiento culposo. Es decir, siguiendo el caso clásico utilizado por la doctrina el tan bien conocido caso de tentativa de homicidio en concurso real con homicidio culposo consumado, el acontecimiento es uno, y vemos en esta problemática, que se juzga dos veces el mismo acontecimiento histórico, aunque bajo una calificación diferente, (siendo que el primer acto es doloso y el segundo a titulo culposo)

            En tal sentido, en los casos en que el resultado se provoca posteriormente pero de modo extraordinario, sólo cabría la posibilidad de imputar tentativa de delito doloso, pero la consumación del hecho típico del segundo tramo no sería imputable en virtud de ser producto de un acontecimiento extravagante.( consideremos, en tal  sentido,  los ejemplos clásicos dados por los diversos autores, donde el sujeto al que se intentó asesinar, fin no logrado mediante la primer conducta, fallece a raíz del estrangulamiento de la herida que le genera, el sujeto activo al ocultar el cuerpo que considera ya sin vida)

            Abogamos por nuestra solución que en los casos de consumación anticipada y algunos casos postergada, de acuerdo a cada caso en particular, y siempre que no sea un curso causal imprevisible, motivo por el cual dispara, estaríamos ante la concurrencia de un tentativa inidónea ( toda vez que en el caso el resultado ya se cometió y el sujeto cree estar cometiéndolo. ) En estos casos, pensamos que la inidoneidad reside en el objeto, motivo por el cual debería ser juzgado conforme disposición legal del Código Penal de la Nación.23

            En aquellos, casos en que el curso causal no deviene, extraordinario, debe verse presente un único acto, por lo que el resultado final sería un hecho doloso consumado.

            Tenemos serias dudas en cuanto a la hipótesis de una consumación anticipada, puesto que si en el caso concreto se adoptara la solución de ver concurrente un homicidio doloso consumado, excluiría toda posibilidad de que el sujeto activo pueda arrepentirse del hecho. Por lo que si de acuerdo al ánimo del autor, era su voluntad realizar el hecho típico debería de verse en esas ocasiones una unidad del hecho y en consecuencia un resultado doloso consumado. En aquellos casos en que el sujeto comienza la ejecución del iter criminis,( suponiendo el ejemplo dado supra de consumación anticipada), y el sujeto cree que el sujeto se encuentra con vida, no al menos tener en cuenta la posibilidad de que el sujeto pueda arrepentirse, sería afirmar un hecho sin tener en cuenta la voluntad del autor.

V.- Bibliografía consultada:24

            V.- Jakobs Günter, Derecho Penal Parte General, Fundamentos y Teoría de la Imputación, Traducción Joaquín Cuello Contreras, José Luis Serrano Gonzalez de Murillo, Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1995.

            VI.- Jescheck Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1978

            VII.-Righi Esteban, Derecho Penal, Parte General, Editorial Lexis Nexis, 2008

            VIII.- Romero Gladys, Casos de Dercho Penal, Manual Práctico, Editorial Depalma, 1992

            IX.- Roxin Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, Editorial Civitas, traducción por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal.

            X.- Sancinetti Marcelo A.,  El caso Monzón: Fue correcta la calificación del hecho como homicidio doloso consumado, Doctrina El dial online

            XI.- Sancinetti Marcelo A., Dolus Generalis y Suerte Penal, en Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales al Profesor Claus Roxin, Director Lascano (h), Carlos Julio, Facutlad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Córdoba, Editorial Lerner, año 2001.

            XII.- Sancinetti Marcelo A., Desviación del Curso Causal y Dolus Generalis, Editorial Hammurabi, 2002

            XIII.-Schiavo Nicolás, Un caso de Dolus Generalis, Pensamiento Penal del Sur, Buenos Aires, Editorial Fabián Di Plácido, Volumen II

            XIV.- Stratenwerth Günter, Derecho Penal, Parte General, I, El hecho punible, Traducción dela 2 Edición alemanda 1976 de Gladys Romero, Editorial Fabián Di Plácido.

            XV.- Terragni Marco Antonio,  Error de tipo y error de prohibición, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, Jurisprudencia Argentina, Volumen JA 2001-III

            XIV.- Sancinetti Marcelo A., Dolus Generalis y Suerte Penal, en Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales al Profesor Claus Roxin, Director Lascano (h), Carlos Julio, Facutlad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Córdoba, Editorial Lerner, año 2001.

            XV.- Sancinetti Marcelo A., Desviación del Curso Causal y Dolus Generalis, Editorial Hammurabi, 2002