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 por Oscar Eduardo Romera y Jorge Ilharrescondo

- I -

Es discusión permanente que divide a tirios y troyanos, si los delitos que se cometen dentro del ámbito societario y vinculados a esa actividad, deben tener un tratamiento más específico. Para abordar este tópico , primeramente tenemos que determinar el alcance del concepto del delitos societarios y si estos últimos constituyen una particular gama de conductas con caracteres propios que ameriten un estudio particular dentro del ordenamiento punitivo.

Tanto en la Argentina como en el derecho comparado la cuestión fue objeto de atención tanto por representantes del pensamiento penal como por reconocidas figuras del derecho societario.

Entre quienes intentaron una definición de delitos societarios se encuentra Fernando Mascheroni , quién conceptualiza como tales a aquellos " ... perpetrados en una sociedad comercial por sus administradores, gerentes , directores y/o fiscalizadores internos, contra dicha sociedad, sus socios o terceros".Por su parte , en el derecho comparado , Javier García de Entrerría sostiene que bajo el referido término se " engloban aquí figuras de muy diverso alcance , que afectan a bienes jurídicos de distinta naturaleza, y que no ofrecen más elementos en común que el de realizarse en el ámbito de actividades societarias o de servirse de las estructuras asociativas para su ejecución. Son conductas que se definen precisamente por su intrínseca conexión con el funcionamiento y la operativa de las sociedades mercantiles, al tomarse de esta a la mayoría de los delitos empleados para la integración o la cualificación del tipo." Y más adelante nos dice: " se trata, no de delitos cometidos mediante o a través de la sociedad ( como podría ser , por ejemplo, la utilización de la sociedad para defraudar o estafar a terceros), sino de delitos cometido dentro de o contra la sociedad...". Este autor también toma en consideración para su caracterización de los delitos societarios , a la naturaleza de los bienes afectados , ya que en este tipo de conductas son pasibles de " poder afectar , no sólo a patrimonios y a situaciones individuales, sino también a interés más generales conectados al funcionamiento íntegro del orden socioeconómico...", motivo por el cual clasifica a los delitos societarios teniendo en cuenta la calidad del sujeto pasivo y el interés afectado, distinguiéndolos en delitos contra los socios que son aquellos que se individualizan por ser atentatorios de los derechos de los socios , los cuales resultan lesionados por la actuación de los administradores; delitos contra la sociedad que se manifiestan cuando se infringen deberes legales de los administradores para con el ente que dirigen ; delitos contra los acreedores que se materializan cuando se afecta el patrimonio social de la empresa como prenda común de los acreedores y delitos societarios contra terceros que tutelan personas que careciendo de vinculación jurídica con la sociedad y que pueden ser afectados por la conducta irregular de esta.

Como se puede ver, de las definiciones elaboradas por los autores mencionados , se infieren algunos elementos distintivos que sirven para caracterizar a esta particular gama de delitos. Así, se consideran como elementos particulares de los delitos societarios , el hecho de que el proceder antijurídico debe ser desplegado por integrantes de los órganos de dirección de la empresa o por el cuerpo de contralor de la misma; quienes , por otra parte, actúan como garantes frente al ordenamiento jurídico y la masa de asociados de la tutela del interés social.

Sin embargo , no creemos que la naturaleza societaria de un delito pueda determinarse solamente teniendo en cuenta las tareas de administración o de fiscalización en el seno de la empresa por parte del sujeto activo , ya que es perfectamente posible que no pocas conductas atentatorias contra el patrimonio del ente o el interés de los socios sea cometida por elementos integrantes de los órganos de gobierno de la corporación mediante decisiones conformadas - por ejemplo- en cumplimiento de pactos de sindicación de acciones o mediante la utilización de representantes de otros entes con participación accionaria en la sociedad afectada por el ilícito, con lo que el fenómeno de la participación en sentido estricto y de la autoría se ampliaría considerablemente.

Por otra parte , y tal como lo dijimos en los parágrafos anteriores, es muy común que la decisión delictual sea tomada en el seno de cuerpos colegiados ( V.gr. el Directorio o la Asamblea e incluso la Sindicatura en algunos casos) dónde se emiten votos afirmativos, se detectan ausencias y abstenciones y a su vez la ejecución final de la conducta muchas veces es canalizada por intermedio de empleados de la firma ;quienes, por supuesto, no tienen capacidad de dirección o fiscalización del ente. De allí que el carácter de administrador o fiscalizador no constituye un elemento distintivo para atribuir la calidad asociativa a un delito en el sentido en que lo estamos estudiando .

A diferencia de lo que venimos exponiendo , creemos , en cambio, que sí constituye un elemento esencial y distintivo de esta particular gama de delitos , la consideración del ámbito de la empresa como cauce de la comisión del ilícito , dado que por sus caracteres particulares la sociedad ofrece formas propias de actuación que no se presentan en otros estamentos de la comunidad.

Estas formas de actuación se distinguen precisamente -como expresásemos líneas más arriba – si tenemos en cuenta la especial metodología existente en el seno de las sociedades , por ejemplo, para la toma de decisiones , o para la elección de los cuerpos dirigenciales, o para fijar el grado de control que ejercen otros entes en la corporación afectada por el accionar antijurídico.

Corresponde destacar que cuando hablamos de sociedad por supuesto englobamos como tales a cada uno de los tipos previstos en nuestra Ley Nacional 19.550 y en las normas complementarias de la misma, las asociaciones civiles , la sociedad civil prevista en el Código Civil , las mutuales, las fundaciones y las Sociedades Cooperativas.

De manera tal que creemos que los delitos societarios son aquellas conductas típicas antijurídicas y culpables , operadas en el seno de la sociedad o de una corporación como ámbito de actuación , contra el mismo ente , sus asociados o terceros , por quienes revisten el carácter de garantes , frente al ordenamiento jurídico, del interés social de la empresa o de los socios integrantes de la misma.

- II -

Definido el marco de estudio , interesa ahora introducirnos en la determinación del alcance del poder punitivo del Estado dentro de la órbita societaria.

Sabemos que conforme a preceptos constitucionales rige en nuestro ordenamiento el principio de la mínima intervención del estado en el ejercicio del ius puniendi. Asimismo, es doctrina uniforme - por nosotros compartida - que el Derecho Penal debe constituir la ultima ratio para la solución de conflictos en aquellas materias dónde gobiernan principalmente otras ramas del ordenamiento jurídico , como ser por ejemplo el derecho comercial o el propio derecho civil.

A pesar de lo expuesto, muchos comportamientos operados en el seno de la empresa guardan la particular característica de conspirar no sólo contra el ente en sí mismo, sino contra el economía en su conjunto, sobretodo cuando se operan y terminan afectando aquellos establecimientos que por su participación en el mercado influyen decididamente en el correcto funcionamiento del tráfico mercantil.

Sin perjuicio de ello, no podemos obviar que el incremento de la intervención del Derecho Penal necesariamente va de la mano de una Política criminal determinada por la especial posición que el legislador tenga con respecto a la naturaleza jurídica de la sociedad y la intervención del estado en la órbita de las contrataciones particulares.

Para quienes respetamos la autonomía de la voluntad en el ámbito mercantil considerándola como un valor arraigado en nuestro derecho , adherimos a la caracterización de la sociedad como un contrato plurilateral de organización y propugnamos la aplicación de aquél criterio que sostiene que muchos conflictos acaecidos en la empresa deben ser resueltos exclusivamente por el derecho privado , la amplitud de la intervención represiva y la tipificación de ciertas conductas de naturaleza societaria puede implicar una intromisión arbitraria del estado en esferas propias de los particulares , siendo esta política contraria a la tendencia de despenalización de conductas observada en la doctrina moderna. Asimismo, la extensión de la función represiva al ámbito societario es pasible de ocasionar -en no pocas oportunidades - verdaderos escándalos jurídicos dada la contradicción que puede existir entre la Codificación Penal y la ley de sociedades.

Lo expuesto en el parágrafo anterior no resulta óbice para considerar que existen en cambio determinados comportamientos frente a los cuales el Derecho Penal , conforme su naturaleza sancionatoria , no puede mantenerse ajeno. En efecto, la violación de los deberes sociales , el despliegue de maniobras contrarias al interés de los socios y la administración desleal , son simples ejemplos de la existencia de conflictos , que además de tener implicancia civil, afectan intereses resguardados por el Estado. Es por dicho motivo que resulta perfectamente legítimo que para estos casos se tipifiquen conductas como las previstas en el art. 173 inciso 7 o en el 300 inciso 3 de nuestro cuerpo punitivo.

Sin embargo , los partidarios de la despenalización del conflicto societario niegan la necesidad de una legislación penal societaria específica, concentrando sus argumentos en las siguientes consideraciones: a) en el derecho penal rige el principio de intervención mínima; b) la penalización de determinados comportamientos societarios permite que el derecho penal sea utilizado como elemento de negociación y de presión para la solución de conflictos de naturaleza eminentemente privada desnaturalizando así la esencia de la norma punitiva; c) la tipificación de conductas societarias transforma muchas veces al Código Penal en un "cuerpo muerto" cuyas normas , como consecuencia de su inaplicabilidad , devienen en meras expresiones de deseos; d) la inclusión de normas penales societarias trae aparejada la posibilidad de una concreta contradicción entre las disposiciones punitivas y la norma comerciales en la regulación del conflictosy e) cualquier lista de delitos societarios , particularmente si debe ser extensa para ser realmente protectora de los intereses de los socios, de la sociedad o de terceros, podría desalentar al inversor que quiera invertir sus ahorros en la empresa.

Con independencia del acierto de lo expuesto , debe destacarse que esta tendencia a la despenalización , sin embargo , no es compartida de manera uniforme por la doctrina autoral tanto en nuestro país como en el derecho comparado .

En España , por ejemplo , y con anterioridad a la sanción del Código Penal de 1995 , autores como Miguel Bajo Fernández expresaban que el camino hacia la instauración de un orden económico satisfactorio en nuestra sociedad exige, de un lado, un cambio de mentalidad que permita una interpretación progresiva de las normas jurídicas, al compás de un ejercicio más disciplinado de las relaciones económicas por parte de todos. Al lado de ellos devienen indispensables algunas reformas precisas con carácter urgente para colmar la laguna que significa la ausencia de delitos de carácter societario en nuestro Derecho o, en general, delitos relativos a la administración desleal del patrimonio ajeno.

Klaus Tidemann, quizás el mayor exponente mundial de la investigación penal en cuestiones vinculadas con la delincuencia económica, parece concordar con este último , al sostener que " los actores económicos privados no siempre actúan de un modo económicamente racional, casi siempre es posible prevenir la comisión de delitos económicos a través de un incremento de la práctica de esclarecimiento y castigo", lo cual hace bregar a este autor alemán por la introducción de reformas que incluyan los "tipos penales de captación" , que en caso de fracasar la difícil prueba de los elementos típicos de la estafa , abarquen comportamientos que puedan consistir , por ejemplo, en meras actuaciones defraudatorias , en la medida de que ese tipo de actuaciones sean en sí mismas suficiente merecedoras de pena. Un ejemplo de lo que decimos, lo constituye el típico comportamiento engañoso desplegado en la fundación de sociedades de capital , que dada la limitación de responsabilidad y el anonimato de los socios , debe ofrecer especiales garantías a favor del tráfico económico.

En la Argentina, el ya citado Fernando Mascheroni también se pronuncia por la vigencia de normas punitivas en la órbita societaria al propugnar un tratamiento diferencial y una autonomía sistemática del cuerpo legislativo penal societario , "ya fuere dentro de una codificación penal, o bien mediante ley específica". Y en este sentido nos dice que " lo importante es implementar una respuesta adecuada del Estado frente a la magnitud alcanzada por la delincuencia económica, protagonizada frecuentemente por directivos, empresarios, en perjuicio de las sociedades administradas , de los socios y del público en general".

Por su parte, Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot, opinan que " en la misma medida en que se ha ido liberando a la sociedad anónima de los estrictos controles del Estado y de las autoridades gubernamentales para poder funcionar - o tal vez mejor , nacer como tipo de sociedad- , el riesgo que corren los terceros que con ellas contratan , y los propios accionistas minoritarios, de quedar subordinados , se acrecienta, razón por la cual se hace preciso reforzar la responsabilidad civil con normas de tipo sancionador penal que protejan a terceros y minorías. Vale decir, que frente al criterio tradicionalista de que los actos de directores que desbordan la responsabilidad civil de los mismos deben ser juzgados en función de leyes penales generales , se va imponiendo el criterio de dictar leyes sancionadoras específicas y concretas..."

Zaldívar, estima " urgente la sanción de una ley penal represiva de los delitos e infracciones que puedan cometer los administradores, gerentes, directores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos por la mera obligación de las obligaciones que el impone la ley". En igual forma se pronuncia Salvador Bergel, quién, sin perjuicio de reconocer la especialísima naturaleza de la materia , es claro en su posición de que la sociedad constituye la esfera en la cual se desarrolla la conducta de los autores, motivo por el cuál preconiza la corrección de los tipos penales existentes y la tipificación de nuevos delitos societarios. Sin embargo, considera que los sujetos sometidos a la sanción penal deben ser las personas físicas actuantes en la sociedad, es decir, los directores, síndicos , etc. Esta postura además se manifiesta cuando el citado autor sugiere la conveniencia de incorporar el sistema de días – multas que tiene en cuenta particularmente la situación y las posibilidades económicas indiviudales.

Todo este conglomerado de ideas , hace concluir a los ya citados Sasot Betes y Sasot que la "opinión doctrinaria nacional de los especialistas en derecho societario, se inclina decididamente por la conveniencia de dictar normas sancionadoras especiales en la Sociedad Anónima, particularmente en lo que hace a las extralimitaciones de los integrantes del órgano de administración"y moralizar de esta manera, a las actividades económicas dentro de los entes.

Nuestra ley de sociedades, en el apartado destinado a las Sociedades Anónimas, adoptó el criterio clásico en materia de responsabilidad civil a los fines de juzgar la conducta de los directores y administradores conforme la obligación de obrar con lealtad y adoptar la diligencia de un buen hombre de negocios, haciendo responder a los directores ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y terceros , por mal desempeño de su cargo, según el criterio del art. 59, así como por violación de la ley, el estatuto o reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo abuso de facultades o culpa grave. Cabe destacar que los criterios adoptados para plantear la responsabilidad civil de los administradores son extensibles a los integrantes de los cuerpos de contralor. Sin embargo , la ley de Sociedades no ha incluido dentro de su extenso articulado normas sancionadoras concretas para los delitos societarios, las cuales sí se encuentran reguladas en forma general , y no como delitos societarios propiamente dichos, en el Código Penal con los caracteres arriba enunciados.

A pesar del panorama expuesto , en la Exposición de Motivos de la Ley de Sociedades , los autores de la misma advierten sobre la necesidad de complementar lo dispuesto en materia de responsabilidad civil , con disposiciones represivas complementarias, lo cual aun no tuvo respuesta por parte de los legisladores nacionales. No obstante ello, ya con anterioridad a la sanción de nuestra Ley de Sociedades, la doctrina penal había discutido el problema de la introducción de tipos penales en materia societarias con ocasión de tratarse una de las tantas reformas de las cuales fue objeto nuestro cuerpo punitivo. En efecto, al abordarse la sanción de la Ley 17.567 de Reforma del Código Penal , quienes participaron en la redacción de la misma , dejaron sentado , en respuesta a lo peticionado por cierto sector de la doctrina , que " La sanción de figuras especiales en las leyes comerciales o administrativas correspondientes , explicable por la deficiencias de la ley penal, no parece necesaria cuando ésta, apartándose de las fórmulas casuísticas se construye sobre la base de enunciados generales". A pesar de esto, ante la realidad jurídica de nuestro país y la existencia de normas generales, otro sector de la doctrina penal siguió manifestando su adhesión a la introducción de disposiciones más específicas a los efecto de captar penalmente la problemática societaria.

Con independencia de la polémica expuesta en los parágrafos anteriores, nuestra realidad jurídica nos indica que en relación al Código Penal argentino no resulta adecuado hablar propiamente de delitos societarios con el alcance que le hemos dado previamente. Sin embargo, esto no quita que dentro de los diversos capítulos y bajo diferentes bienes jurídicos tutelados hallemos delitos que ofrecen como elemento común la configuración de los mismos dentro del ámbito de las sociedades comerciales, o bien el uso de las estructuras sociales para su ejecución.

Tal como tuvimos ocasión de adelantarlo , en el derecho comparado la cuestión parece ir por caminos diferentes a los tomados por nuestro ordenamiento punitivo. Así vemos que en Alemania, Francia e Italia, la criminalización de los llamados delitos societarios no está contenida en el Código Penal, sino que encuentra un tratamiento específico en las respectivas leyes societarias. La finalidad de esta técnica responde al criterio de unir en un mismo texto la legislación comercial y penal, cuidando la armonía y coherencia de ambos ordenamientos queriéndose evitar así hacer una regulación penal desentendida del derecho mercantil , con el consiguiente peligro de entrar en contradicción con ella. De esta manera , y al igual que otros ordenamiento societarios del derecho comparado, la Ley Alemana de 1965, por ejemplo, destina un apartado de su articulado a regular normas de naturaleza sancionatorias, tipificando con penas de hasta tres años de prisión aquellas conductas protagonizadas por los directores que consistan en el suministro de falsas indicaciones sobre adquisición de acciones, o sobre desembolsos efectuados sobre las acciones, o sobre el empleo por la sociedad de sumas desembolsadas, o de las ventajas acordadas, sobre los gastos de fundación , o los ingresos por aportes especiales. (art. 399).

En España, como lo veremos luego en detenimiento, se intentó una solución intermedia entre los sistemas legislativos expuestos . En efecto, el nuevo Código Penal de 1995 que entró en vigencia en septiembre de 1996, dedicó un capítulo específico a los delitos societarios dentro del título XIII relativo a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico del Libro Segundo advirtiéndose en esta técnica legislativa que si bien la temática penal de las sociedades comerciales no está contenida en la ley que las regula, se le dedica un tratamiento sistemático y unitario, sin caer en la dispersión de estos delitos en distintos capítulos del Código Penal . Lo cierto es que, más allá de la adopción de una u otra técnica legislativa , señala el ya citado Javier García de Entrerría que"...es un hecho notorio, que apenas requiere de mayor justificación, que las características actuales de las relaciones y la propia magnitud y complejidad de las sociedades mercantiles han propiciado la aparición de múltiples prácticas abusivas y fraudulentas que encuentran difícil acomodo en las figuras penales más tradicionales, y producen sin embargo unos efectos desbastadores sobre los intereses patrimoniales de numerosos inversores y, lo que quizás sea más grave, sobre la propia confianza pública en cuanto a la integridad y seguridad del tráfico económico y mercantil " .

Esta aguda observación, coloca a los delitos vinculados a las sociedades comerciales, en un doble enfoque. Por un lado, como dijimos, la relación de éstos con la denominada política criminal; por otro, el análisis dogmático de las distintas figuras penales y su integración con el discurso propio del derecho comercial.

Por política criminal, entendemos con Maier a "la crítica de los conceptos jurídicos vigentes fundada en los resultados prácticos que ellos producen en el mundo real y la proposición de otros nuevos que lo reemplacen o corrijan mediante la investigación previa de los resultados que producirán, tarea que solo es atacable mediante métodos de los conocimientos de las ciencias empíricas". Así, el fenómeno de la delincuencia de "cuello blanco" -en celebrada calificación de Sutherland- ; el arcaísmo del arsenal legislativo y la incapacidad de los tipos penales para abordar el problema: la complejidad de las modernas sociedades comerciales; la magnitud de los perjuicios que muchas veces afectan a intereses colectivos y despersonalizados; la imposibilidad cierta de encuadrar la autoría de las personas; la ausencia de visibilidad social de algunos de estos delitos, las sutilezas técnicas que presentan, etc.; constituyen datos imprescindibles a la hora de evaluar en un análisis franco y honesto, la eficacia de las distintas figuras penales que se ocupan del tema.

Respecto de la relación con el derecho comercial tendremos la oportunidad de analizar la cuestión con detenimiento en el punto siguiente.

- III -

Habíamos visto que un tema de singular importancia en orden a los delitos societarios lo constituye la necesidad de preservar la armonía y conciliar los fines tanto del derecho comercial como del derecho penal. Esta imprescindible congruencia encuentra también su razón de ser en el hecho basado en que el Derecho no puede determinar el alcance de bienes jurídicos con absoluta prescindencia del resto del sistema jurídico. Y en apoyo de lo dicho nadie más claro que Jiménez de Asúa, quién nos dice " ... Nos parece cada vez más urgente no sólo reconocer, sino reconstruir la idea del Derecho (...). Hemos olvidado en demasía los hombres de leyes la unidad de nuestra ciencia y, preocupados por la especialidad, hemos ido sensiblemente dando un sentido propio a conceptos e instituciones que deben ser comunes a todo el ordenamiento del Derecho. Así acontece que el iuspenalista pretende tener una noción de la causalidad, de la ilicitud, de la culpabilidad, del dolo, del domicilio, etcétera, etcétera......cuando en verdad se trata de conceptos comunes a todas las ramas legales. Cierto es, que nuestro Derecho, por su característica sanción - más grave que la que usan en Derecho Civil, Administrativo, etc. - reclama principios limitativos tales como el de nullum crimen, nulla poena sine legge, que tiene sus bases filosóficas y hasta científicas . Pero no es menos exacto que nos debemos esforzar en construir una teoría general para que cuando hable un penalista de dolo , de culpa o de domicilio, coincida con las concepciones que sobre la materia tiene el privatista o el cultivador del Derecho Público "

En igual posición se encuentra Javier García de Entrerría , quien sostiene que " Por encima de la autonomía del derecho penal para seleccionar las conductas punibles ha de situarse, lógicamente, la unidad interna y la coherencia de todo el orden jurídico y consiguiente articulación de sus distintos sectores o disciplinas, al objeto de escalonar debidamente las sanciones civiles y comerciales y garantizar así una debida correspondencia entre la gravedad del hecho y la intensidad del mecanismo jurídico de respuesta". De otro modo se corre el riesgo de que el ordenamiento jurídico -según palabras de Terradillos- se torne en un incomprensible conjunto de contradicciones.

Es precisamente en este esfuerzo -la integración de las normas penales con el contenido propio del derecho comercial- donde el análisis dogmático de los delitos societarios adquiere su dimensión más importante, ya que a partir de esta premisa, las figuras penales que involucran a los delitos societarios, van a pasar inexorablemente por el tamiz del derecho comercial procurando enlazar ambas disciplinas o, la mayor de las veces, señalando insalvables contradicciones que denuncian la necesidad de una nueva reelaboración de los tipos penales afectados.

- IV -

Yendo al objeto central de nuestro trabajo, corresponde decir que los delitos societarios en la nueva economía del Código Penal español, tienen un rasgo común que los identifican con un género, independientemente de las particulares modalidades delictivas y afectación de intereses que asumen en particular y que coincide con el concepto de delitos societarios que hemos pretendido esbozar páginas atrás . Este elemento común "no es otro que el de realizarse en el ámbito de las actividades societarias o servirse de las estructuras asociativas para su ejecución. Son conductas que se definen precisamente por su intrínseca conexión con el funcionamiento y la operativa de las sociedades mercantiles".

Fuera de esta característica unitaria, los delitos se diferencian por la complejidad de su naturaleza. De allí que "la atención al interés jurídico dominante protegido en cada caso ha permitido, de hecho, clasificar los delitos societarios en general en varias categorías". Así, el ya citado García de Entrerría, recurre a la clasificación detallada al principio de nuestro trabajo , esto es , de delitos contra la propiedad, delitos contra los socios, delitos contra los acreedores y delitos societarios contra terceros.

Esta clasificación realizada por el autor español, dista de ser aplicable con relación a nuestro Código Penal , ya que – como vimos - nuestro ordenamiento penal carece de un agrupamiento de delitos que permitan ser catalogados como "societarios" con el alcance conceptual que venimos desarrollando en estas líneas . Sin embargo, esta circunstancias no es óbice para considerar que dentro de las figuras generales de nuestro cuerpo punitivo ( como por ej, la administración fraudulenta del art. 173 inc. 7 del CP) , al disponerse su aplicación a conflictos societarios, consideremos que se encuentre amparado el interés social, que de acuerdo al alcance que le otorgamos comprende no sólo a la tutela del patrimonio mismo de la sociedad, sino también el de los socios que la componen y el interés de los terceros que contratan con la misma.

- V -

Todos estos delitos van a converger también en la naturaleza que el Código punitivo le asigna a la acción penal. En efecto, en virtud de lo normado por el art. 296, 1, la persecución criminal está condicionada a la denuncia de la persona agraviada.

Estableciendo un parangón con nuestra legislación, podríamos decir que si bien se tratan de delitos de acción pública, estos no pueden ser perseguidos de oficio, sino que son dependientes de instancia privada (arts. 71 y 72 CP). Es decir, que no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado.

- VI -

Los delitos penales del Código español se desarrollan en un ámbito objetivo y subjetivo. Por el primero, se entiende a las distintas entidades jurídicas que quedan sometidas a esta disciplina. Por el segundo, se comprende a los sujetos activos propios de tales delitos.

Con relación al ámbito objetivo, dispone el art. 297 que a los efectos de las conductas a sancionar, " se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente del mercado".

El giro "cualquier otra entidad análoga" deja entrever claramente que la enunciación del artículo es meramente enunciativa. Por consiguiente, quedan sometidas también, las demás formas sociales no aludidas expresamente.

En lo que respecta al ámbito subjetivo, por regla general, los destinatarios naturales de estas figuras penales son "los administradores, de hecho y de derecho". Excepcionalmente quedan comprendidos los socios en los tipos recogidos en los arts. 291 y 292 referentes a abuso de situación mayoritaria o de mayorías ficticias.

Los administradores de derecho son los sujetos que pertenecen al órgano administrador de la sociedad y como tal se encuentran inscriptos y registrados. Se comprende sin esfuerzo que éstos sean los destinatarios directos de las figuras sancionadas, toda vez que son "los encargados de la gestión social y los únicos legitimados para realizar muchas de las conductas a las que se conecta una posible responsabilidad penal" .

La inclusión de los administradores de hecho tiene una lógica explicación. Se quiere evitar una fácil elusión de las normas penales a través de artificios puramente formales. En caso contrario, no sólo se beneficiarían a quienes cometen hechos fraudulentos desde una situación jurídicamente incorrecta y no formalizada, sino que además se crearía un peligroso incentivo para que los administradores procurasen ampararse deliberadamente en una situación orgánica irregular a efectos de eludir una posible responsabilidad penal. De ahí la referencia a "administradores de hecho", con la que básicamente parece aludirse a los administradores que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, como podrían ser los administradores con nombramiento defectuoso, no aceptado, no inscripto o caducado.

- VII -

Luego de todas estas consideraciones que podríamos llamar generales, por ser una temática común a todos los delitos societarios contenidos en el Código Penal español, nos abocaremos al análisis de los delitos en particular.

Escapa al limitado alcance que tiene el presente trabajo, reseñar todas las implicancias de las distintas normas en juego. Con todo, es ineludible, enumerar al menos los distintos tipos penales y señalar los aspectos más relevantes.

Dentro de esta perspectiva, encontramos en primer lugar a la figura del art. 290 denominada "falseamiento de la información social" , cuya construcción típica guarda un símil con el delito de "balances e informes falsos o incompletos" del art. 300 inc. 3° del Código Penal argentino. Se trata de una norma destinada a tutelar la veracidad e integridad de la información suministrada por la sociedad y, con ello, el derecho de información de los socios y de las personas interesadas en la vida social, que conforma en cierto modo lo que suele considerarse el núcleo central del Derecho penal societario.

Hay, a continuación del que acabamos de referir, cuatro delitos novedosos que introduce el nuevo esquema penal español: 1) la adopción de acuerdos abusivos por parte del socio mayoritario (art. 291); 2) la adopción de acuerdos lesivos mediante mayorías ficticias (art. 292); 3) negación o lesión de los derechos del socio (art. 293); y 4) obstaculización de funciones supervisoras o inspectoras (art. 294).

Es en estos tipos penales mencionados donde el contraste de las nuevas disposiciones, con las normas propias de la legislación mercantil, adquiere ribetes contradictorios.

Respecto de los tres primeros delitos, la crítica común que puede hacerse, es la de haber dado trascendencia penal a conductas que pueden ser perfectamente combatidas a través de las acciones ordinarias de impugnación previstas en la ley de sociedades, con la consiguiente contradicción y confusión de ambas disposiciones.

Con relación a la obstaculización de funciones supervisoras o inspectoras, también hay una superposición inadmisible entre la nueva norma penal y la legislación mercantil que impone sanciones administrativas para similares conductas. La nueva normativa pone en tensión la garantía constitucional de prohibición de doble juzgamiento o non bis in idem.

Por último, cierra el catálogo de delitos societarios, la figura de la administración fraudulenta (art. 295). Este ilícito, al ser ubicado dentro del ámbito exclusivamente societario, restringe el tipo penal ya que excluye de su esfera de juzgamiento a conductas que igualmente pueden verificarse fuera de los entes societarios y en cualquier supuesto en que una persona administre un patrimonio ajeno.

Esta observación que fue apuntada por importante doctrina penalista española mencionada por García de Entrerría en su obra varias veces citada, es lo que diferencia a este delito, del contemplado en el art. 173 inc. 7° del Código Penal argentino que en una fórmula más abarcativa incluye a cualquier sujeto que en virtud de la ley, la autoridad o un acto jurídico, tuviere a su cargo la administración de bienes o intereses pecuniarios ajenos. Como se aprecia, se trata de un tipo general de administración desleal que no se circunscribe exclusivamente a entes societarios. Similar solución se conoce en el derecho alemán.

- VIII -

Las incongruencias señaladas con relación a algunos de los delitos societarios, llevan a pronosticar una escasa vigencia práctica. En este orden de ideas, el llamativo contraste entre el esquematismo legal y la habitual complejidad y diversidad de las situaciones que suelen verificarse en la práctica societaria, confirman los pronósticos de García de Entrerría, en el sentido de que las reglas propias del derecho mercantil "no han sido debidamente valoradas en la regulación de los delitos societarios recientemente aprobada, en la que parece haber prevalecido razones de carácter doméstico y un cierto voluntarismo no exento de tintes demagógicos sobre el debido esfuerzo de ponderación y la definición de las conductas sancionadas" .

Por nuestra parte y a la luz de las reflexiones del autor en cita, nos queda por señalar que si se cumplen sus previsiones, las únicas figuras que emergen incólume de la nueva legislación española, son las de falseamiento en la información societaria y administración fraudulenta. Por lo que, en los hechos, el reciente texto español no se aleja en su novedad, de la normativa contenida desde antigua data en nuestro Código Penal.

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