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por Lucas Yancarelli [1]

INTRODUCCION

Los modernos tiempos que corren, se hallan rodeados de innumerables avatares y peligros producto del modernismo y de los avances tecnológicos. Nos encontramos en una “sociedad de enorme complejidad”[2], con necesidades y exigencias de las más variadas: culturales, económicas, sociales, intelectuales, etc. "En cuestión de pocos años, las sociedades de todo el mundo han quedado interconectadas a un nivel inimaginable hasta hace poco. Los aviones cruzan los océanos en cuestión de horas, y en solo unos segundos pueden transmitirse textos, imágenes y sonidos de un lugar a otro del planeta"[3], a la vez que "todos estamos en contacto regular con otros que piensan diferentemente y viven de forma distinta que nosotros"[4].

            La sociedad, debido a este desarrollo, cuenta con un alto grado de inseguridad e incertidumbre, real o virtual, que provoca serias deficiencias en los Estados para cubrir y prevenir estos peligros. Es por ello que este tipo de sociedad ha sido calificada por Ulrich Beck[5], como la “sociedad del riesgo”.

            Ello ha generado una retórica punitiva, fruto de un discurso incendiario instalado en la sociedad de diferentes modos, que dio lugar a un incremento apreciable e innegable en las figuras delictivas, cuya consecuencia inmediata resulto ser una desmedida injerencia del poder sancionador en la vida particular de los individuos, palmariamente contraria a los postulados del Derecho penal liberal, adoptado por las constituciones de los Estados –que es propicio abrevar- estuvo configurado por la libertad del individuo y la humanización del sistema represivo, siendo preciso remarcar que ello limitó severamente la actuación del Estado frente al individuo libre.

            Ese fue entonces el cimiento y/o la alquimia constitucional. No fue un invento del constituyente argentino, claro que no. Fue un proceso que tomo siglos, y viene desarrollado desde principios de la baja edad media en los países del viejo mundo. El constituyente argentino lo adoptó como filosofía de vida de la nueva Nación que emergió también de duras luchas.

            No obstante, nuevas tendencias intervencionistas, han ido desfigurando y socavando estas conquistas del individuo, bajo el dogma de la protección de la sociedad en su conjunto. El concepto antes observado de la sociedad del riesgo, significó un cambio de esquema en la política criminal relativo a la protección de bienes futuros, adelantando la intervención del Estado, que para nada es digno de aplausos y que lamentablemente, muchas veces fue acompañado por la Ciencia del Derecho penal, que trato de encontrar una justificación[6] al nuevo paradigma, no del todo claro, si realizamos un parangón con el espíritu del principio liberal, pues aquello es abiertamente opuesto a éste.

            Ante la nueva situación, “los delitos de resultado de lesión se muestran crecientemente insatisfactorios como técnica de abordaje del problema”[7]. Así, comenzaron a surgir los delitos de peligro abstracto. Llama la atención su calificación de “abstracto”, ya que con esa sola mención, resulta harto difícil encontrar una explicación racional para penalizar conductas que per se, no son aptas para provocar un resultado disvalioso, pues prescinden del mismo, en cuanto el bien jurídico lesionado no aparece, al menos con claridad, y sólo tienen entidad para prevenir un hipotético y futuro ataque contra bienes jurídicos. Para expresarlo con mayor luminiscencia, es una criminalización por las dudas de que suceda otra conducta de mayor gravedad, ante los sucesivos hechos que por su envergadura, afectan al común de la población, de diferentes maneras.

            Así es que el legislador comenzó a manifestar y a crear un Derecho penal vehemente, admitido por la mayoría de la sociedad, y de ello se nutrió y lo sigue haciendo, ignorando por completo la opinión de quienes cuentan con la habilidad técnica para tal fin. La finalidad, persuadir al gobernado de que algo se realiza por ellos, aunque en verdad se pretenda cubrir la triste realidad, cual es la ineficacia e inoperancia de quienes deben administrar las riendas del Estado para aglutinar a la mayor cantidad de individuos en la vida diaria, sin minar sus libertades en el extremo que lo son actualmente.

            Como lo dije, cierta doctrina amparó esta actuación arbitraria y entrometedora, que no logra solucionar absolutamente nada, más que menguar las autonomías individuales, a espaldas de los preceptos legales de Máxima envergadura.

            Por ello propongo en este trabajo, un análisis de esta clase de “ilícitos” –que vale aclararlo, no son tales, lo que trataré de explicar en el posterior desarrollo- con el propósito de reforzar la reflexión, no sólo sobre el estado actual de la dogmática jurídico penal, sino también del ser del Derecho penal, que no parece encontrar amparo en nuestra Constitución, al menos, en buena parte de su más moderno contenido.

            CONCEPTO

            Es dable comenzar con una definición de los delitos que ocupara el presente trabajo, para que decir entonces que los delitos de peligro abstracto son conductas tipificadas por el legislador y definidas en base a estadísticas generales que las presentan como presuntamente peligrosas por variadas razones ante la sociedad en su conjunto, pero que no lesionan bien jurídico individual o colectivamente considerado, ni lo colocan en peligro evidente, ni tienen una víctima definida, adelantando de ese modo el poder punitivo del estado con criterios de política criminal prevencionales de otras conductas más graves, es decir al estadio previo de estas, que hipotéticamente sucederían si no se atacaran penalmente y previamente.   

            Ossorio los define del siguiente modo: “El que no requiere para configurarse, que se produzca un peligro concreto respecto del bien jurídico protegido, siendo suficiente que se presenten los hechos que la ley presume abstractamente como creando un peligro respecto de ese bien jurídico”[8].

Puede extraerse de la definición transcripta que el peligro lo crea el legislador ex ante, y no el sujeto activo al momento de desarrollar la conducta descripta por la ley. Básicamente, el autor de ésta, lo presume o mejor dicho lo presupone sin condicionamientos, y casi toscamente al ignorar la totalidad de los parámetros que deben guiar a todo el sistema del hecho punible, pues ello también forma parte de este.

            MARCO HISTORICO

            El eje central del moderno derecho penal, tiene su punto de anclaje en el iluminismo del siglo S. XVIII, que dio lugar a la Revolución Francesa y a la Declaración Universal de los Derecho del hombre y del ciudadano. Pero ello fue fruto de innumerables avatares, y es así que el discurso del Derecho penal del enemigo lo podemos situar en una obra que marca la situación que se vivía por entonces, el Malleus Maleficarum o Martillo de las brujas, de 1484[9], aunque resulta difícil precisar la fecha exacta de su edición. Fue escrito por los inquisidores Heinrich Kraemer y James Sprenger[10]. El esfuerzo teórico ciclópeo de ambos inquisidores estaba dirigido contra la brujería, y su nivel de elaboración superó ampliamente el de otras obras anteriores de la propia Inquisición, que centraban su objetivo en los herejes[11].

            De este modo a la mujer se le imputada una especie de pacto con el diablo y era la razón de todos los males. Es lo que Zaffaroni llama: la causalidad diabólica, que luego se laicizará y producirá las teorías conspirativas de la historia y de los males sociales. El Malleus se elaboró sobre la emergencia que imponía la necesidad de combatir el complot del diablo con las mujeres, de lo que resultaba una racionalización del poder destinada a controlar brutalmente a la mujer: los actos de brujería (el mal) se explicaban por la inferioridad genética en la mujer, que era estigmatizada con lujo de citas y calificativos difamatorios[12]. Así el Malleus expresa las constantes de cualquier teoría de defensa social ilimitada[13].

.           Con posterioridad, la pugna entre industriales en ascenso y nobles en decadencia brindó el espacio para la elevación del nivel del pensamiento penal, al requerir un discurso jurídico limitador, que constituyó la versión fundacional del derecho penal liberal[14]. A partir de aquí, el sistema jurídico penal comienza a humanizarse, y las barreras de intervención punitiva se hacen más tenaces.

            Lo más importante, en contraposición al Malleus, fue que a estas creaciones legislativas, se le sumo una literatura jurídica que comprendía la trascendencia de la etapa que protagonizaba[15], a lo que le siguió una ardua tarea de codificación de los Estados Nacionales[16].

            Sin embargo, nuevos acontecimientos y necesidades político-criminales, retoman el discurso punitivo del enemigo hacia finales del siglo XIX con la búsqueda de un fin externo a la pena. Pero el momento neurálgico se encuentra en el régimen político de la Alemania nacionalsocialista que traza en su programa una completa revisión del Derecho Penal liberal, que afecta a sus pilares básicos, entre ellos la protección de bienes jurídicos como fin del Derecho Penal, el entendimiento predominantemente objetivo del injusto y el principio de culpabilidad. (…) Se trata de crear un Derecho Penal del peligro (Gefahrdunstrafrecht) y de la voluntad (Willensstrafrecht). Representa un hito en la anticipación de la intervención penal”[17].

            Así, se comenzó a prescindir de los resultados que hasta el momento el Derecho penal nuclear buscaba. Solo bastaba con que el autor desplegara la “conducta” descripta, y con ello era suficiente. Todo lo cual fue generando una severa crisis del Derecho penal ilustrado de la que probablemente nunca se recupero. De todas formas, algunos ven a esto como algo positivo. En tal sentido Silva Sánchez, expone que probablemente esta crisis sea el motor de la evolución del Derecho penal, con rasgos significativamente dialécticos[18].

            Los eventuales excesos de las concepciones positivistas, dieron lugar, a partir de la década de los años `60 a algunas preocupaciones iushumanistas, que no han durado más de 20 años[19]. Tal vez esto haya sido fruto las consecuencias desbastadoras para la humanidad de la segunda guerra mundial.

            En la actualidad y, en verdad, desde hace más de veinte años, se observa una expansión tremenda de intervencionismo punitivo, que, incluso se ha desprendido de los límites tradicionales del derecho penal liberal[20].

Así todo, “la actividad legislativa en materia penal desarrolla a lo largo de las dos últimas décadas en los países de nuestro entorno ha colocado alrededor del elenco nuclear de normas penales un conjunto de tipos penales que, vistos desde la perspectiva de los bienes jurídicos clásicos, constituyen supuestos de “criminalización en el estadio previo” a lesiones de bienes jurídicos”[21], de características antiliberales[22] y cuyos marcos penales, además, establecen sanciones desproporcionadamente altas[23].

CARACTERES DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

Presunción en contra del imputado: se trata de una presunción iure et de iure en contra del imputado creada por el legislador, que no admite prueba en contrario. De este modo la conducta contemplada típicamente por el legislador, dogmáticamente encierra un peligro que se presume abstractamente, porque así lo estima y no es materia de discusión, aún cuando su producción en el caso concreto sea totalmente remota.

En ellos el peligro no es un elemento típico, sino un mero motivo del legislador para la tipificación de la acción sobre la base de la “peligrosidad general” de la misma demostrada estadísticamente[24]. Para entonces se acude a definir típicamente actividades meramente anteriores a la concurrencia de otras circunstancias típicas y verdaderamente lesivas, las cuales generalmente significan el medio para la concreción de los hechos establecidos nuclearmente, es decir actos preparatorios, que incluso pueden no serlo (solo lo sabe el sujeto activo). Por esta razón se punibiliza la tenencia o posesión de elementos que pueden dar ocasión al acaecimiento de otros hechos más graves y que sí dañan bienes jurídicos, y el legislador ex ante, presumiendo que por la sola circunstancia de contar el individuo con tales objetos peligrosos, cometerá tales hecho, buscando con criterios políticos criminales utilizar el derecho penal para lograr la eficacia del sistema, degradando la misma Constitución y las garantías que de ella surgen.

Semejante herramienta, tan ilegítima, pero existente y lamentablemente muy utilizada, no sólo pertenece a la pantalla grande[25] sino también a la realidad, la única diferencia con aquella es que ni el legislador ni el juez que debe subsumir el actuar cuenta con la tecnología o posibilidad de predecir certeramente el futuro como modo de determinar que efectivamente el ilícito prevenido se iba a llevar a cabo.

No producen lesión alguna: el objeto de tutela tiene un carácter difuso e impreciso[26], y como consecuencia resulta difícil comprobar la lesión a un bien jurídico puntual.  Se caracterizan por no exigir la puesta en peligro efectiva del bien jurídico protegido[27], y se consuman con la realización de la conducta abstracta o generalmente peligrosa descripta en el tipo[28].

A consecuencia de ello violan en forma flagrante el principio de lesividad que exige en todos los casos, la concurrencia de una lesión o al menos la existencia de un peligro real y comprobable, que viene a ser el presupuesto de la antijuricidad. Ni uno ni el otro logran ser constatados en los delitos de peligro abstracto. El peligro es inexistente ya que la acción desplegada por el agente es per se inocua y sólo ex ante el legislador la prefigura como peligrosa de forma general. Zaffaroni, Alagia y Slokar lo reflejan al hablar de la tipicidad conglobante, y postulan: “Los conflictos penales sólo son concebibles cuando importan lesiones a otro (art. 19 CN) que se producen en la interacción humana, de modo que no existe conflictividad cuando hay acciones que no lesionan a nadie, ni tampoco la hay cuando no es posible tratarlas como pertenecientes a alguien”[29].-

Comparto el criterio de estos tres autores, aunque no obstante el mismo, existe cierta parte de la doctrina, de solvencia irrefutable, que realiza una interpretación favorable sobre la tipificación de esta clase de conductas, con una interpretación un tanto forzada, salvo contadas excepciones, aniquilando los espacios que son propios del individuo y ocupados por el Estado a extramuros de los lineamientos y límites constitucionales, avasallando el Estado de Derecho. Por su parte la jurisprudencia en buena medida se llama al silencio.

Así por ejemplo, en las estructuras de tenencia “se trata de adelantar un poco más la línea de defensa de la sociedad contra el delito, para que éste sea castigado en su raíz misma sin aguardar a que dé sus frutos”[30].

Función preventiva (adelantamiento) y simbólica: se argumenta que la creación de delitos de peligro abstracto es una forma de optimizar la protección de determinados bienes jurídicos[31], criminalizando anticipadamente a personas con proclividad a la delincuencia. En realidad lo que se busca con ello, y por parte de determinados agentes políticos, es perseguir el objetivo de dar la “impresión tranquilizadora de un legislador atento y decido, predominando una función latente sobre la manifiesta[32], favoreciendo la proliferación de objetos ficticios de tutela, que avalan opciones de incriminación hipertrófica[33]. Se trata, claro, de que a veces la sanción de una norma penal envía un mensaje de compromiso sin demasiado esfuerzo[34].

No es labor de la justicia la persecución de delitos hipotéticos. Veamos, los ilícitos definidos abstractamente en su peligrosidad, no producen ningún tipo de daño, ni social y mucho menos individual. La pretensión con su establecimiento legal es adelantar el poder punitivo del Estado, previo a la concreción de una definición legal en los hechos, “previniéndolas”, si así puede calificarse la ratio legis.

En rigor de verdad, se sortea el óbice constitucional de la reserva sobre las acciones privadas de los hombres que no afecten a terceros, pues precisamente, las conductas así definidas y establecidas legislativamente, en nada inquietan a un tercero, sea este individual o social. Sólo se pretende criminalizar un eventual estado previo a la realización de un acto punible o un acto preparatorio dirigido a dicha finalidad, cuya real entidad solamente puede encontrarse en la mente del sujeto, como es sabido, totalmente protegida de la intervención de las autoridades por la misma Carta Magna en el art. 19, y reservada a Dios.

Entones, si tales hipótesis así reguladas por las autoridades legisferantes, que prima facie, se hayan exentas de la autoridad de los magistrados y reservadas solo a la autoridad de Dios, ¿qué sucede cuando los jueces nada dicen sobre ello y se atribuyen lo que axiomática y constitucionalmente, huelga decir, pertenece a la autoridad Dios?. Prefiero dejar la respuesta para la reflexión, pero sería nihilista negar que muchas veces esta regla elemental, es olvidada, a punto tal que parece haber pasado de moda, cercenándose arbitrariamente lo que prístinamente debería ser irrefutable como garantía individual.

De esta manera, -sostiene José Daniel Cesano- la función del Derecho penal se transforma en retórica. Y aclara el Juez de Ejecución de la ciudad de Córdoba: se trata de normas que, muchas veces, no tienen una efectiva incidencia en la tutela real del bien jurídico al que dicen proteger (…), pero que sin embargo juegan un rol simbólico relevante en la mente de los políticos y de los electores. En los primeros, producirá la satisfacción de haber hecho algo; en los segundos, la impresión de tener el problema bajo control[35]. Dicha con la gráfica expresión de Luciano Vandelli: nos encontramos frente a una legislación placebo[36].

Castigo de la desobediencia a la norma: la única transgresión producida en los delitos de peligro abstracto es la desobediencia a la norma, y se prescinde de la concurrencia del daño, el que sólo se hipotetiza. De este modo se busca una completa fidelidad en la norma por parte del individuo, castigándose la mera inobservancia legal y se desecha por completo el resultado lesivo o al menos la concurrencia de un peligro concreto y verificable.

El fundamento puede encontrarse en la distinción entre bien jurídico lesionado y bien jurídico tutelado. Esta distinción según Zaffaroni, Alagia y Slokar, es tan necesaria como peligrosa es la equiparación, porque la idea de bien jurídico tutelado deglute y neutraliza el efecto limitante de la de bien jurídico afectado o lesionado: el principio de que todo delito presupone la lesión a un bien jurídico, por efecto de esta alquimia discursiva, deriva en que todo bien jurídico lesionado por el delito está tutelado, y de allí se pasa rápidamente a que todo bien jurídico demanda una tutela, lo que instiga a la penalización sin lagunas. Por otra parte, como la ofensividad pasa a segundo plano, opacada por la pretendida tutela " , y como la tutela no se verifica (sino que sólo se afirma deductivamente), se acaba debilitando la idea misma de bien jurídico, para caer en la minimización del concepto y terminar afirmando que la función del derecho penal se reduce a garantizar la validez de las expectativas normativas. Detrás de esto queda un único bien jurídico, que es la voluntad del estado[37].

Este último aspecto ya había sido puesto de manifiesto por Ferrajoli, al decir que en sintonía con las reacciones anti-ilustrada y anti-garantista, los derechos subjetivos naturales que eran objeto del delito, pierden todo valor axiológico, pues todo se desplaza de los intereses individuales afectados al interés del estado, concebido al principio como interés en la protección de lo éste considera digno de ella, y más tarde, simplemente, como interés en la obediencia o en la fidelidad[38].

CONSECUENCIAS SOBRE LAS GARANTIAS

En el plano de las garantías penales

Un punto central y que bastaría para dejar en el camino la discusión (o al menos así sería lo de esperar), es que en los delitos de peligro abstracto, no existe un movimiento por parte del sujeto activo capaz de modificar la realidad del mundo, es decir, que el estado de cosas sea peor que al momento inmediatamente anterior al acaecimiento del hecho. En este sentido, conviene reflejar que la “criminalización en estadios anteriores…se encuentran reflejados por veros que, en cualquiera de las acepciones del idioma español, no pueden ni siquiera remitir a ningún comportamiento, ni activo, ni omisivo (porque no se encuentra definido un deber previo de actuar)[39].

Ya puse de manifiesto que los ilícitos de peligro abstracto no tienen resultado potencial verificable, ergo, hasta qué punto el legislador puede arrogarse el ius puniendi en esta clase de “acciones”[40], cuando no puede establecer con certeza que es lo que va a proteger, sin descuidar el principio de lex certa.

Muy difícilmente ello suceda. Para explicar ello, debo decir que la legalidad se clasifica en formal y material[41]. La primera le indicará al legislador los pasos a seguir para el dictado de una ley penal. Pero no debemos contentarnos con solo cumplir el procedimiento que nuestra Constitución Nacional establece para sancionar legalmente hechos desaprobados. Aún falta el núcleo del principio de legalidad, que viene dado por la absoluta precisión del legislador en la definición, evitando la ambigüedad a los fines de que el ciudadano pueda conocer con certeza que es lo que podrá hacer y que no, conforme al principio de reserva penal del artículo 19 de la Constitución Nacional. En palabras simples, debe garantizar la seguridad jurídica, a efectos de que la comunicación entre el individuo, el hecho y la norma que conecta a ambos, sea de sencilla comprensión por el primero, y luego por el juzgador que es en definitiva quien deberá realizar la subsunción, impidiendo una interpretación analógica, salvo que sea in bonam parte[42].

Si el legislador no responde a estas exigencias, y se basta con responder a la legalidad formal, la intervención punitiva será ilegítima, a extramuros de la Constitución, desarticulando todo el sistema garantista, que limita el ejercicio el ius puniendi por parte del Estado.

En el tema que me ocupa en el presente opúsculo, la médula de la legalidad es opacada por intromisiones penales que exceden del ámbito del Derecho Penal nuclear, para entrometerse en esferas sin lesión o puesta en peligro concreto, alejando cada vez más la acción, del resultado de lesión o de peligro determinable, con el único fin de protección desmesurada de bienes universales que pueden encontrar amparo en otras áreas del derecho sin necesidad de recurrir a la penal, que por cierto, y vale aclararlo, tiene carácter estrictamente fragmentario debiéndose recurrir al mismo en última instancia, y si se el lector me permite una burda analogía, como si fuera el cuarto árbitro en un partido de fútbol.

De igual modo, el principio de culpabilidad se ve seriamente afectado. Ello puede atribuirse a que es harto difícil intentar hacer una imputación subjetiva por la realización de un delito de peligro abstracto. El dolo, en estos supuestos, se contenta con el conocimiento del carácter prohibido de la conducta, algo así como si el bien jurídico lesionado sería la misma ley penal, como si ella se protegiera así misma, cuando lo que en realidad debe sancionar son los daños o los peligros concretos de lesión de bienes jurídicos de terceros, sean estos individuales o colectivos.

Vista la temática desde este ángulo, indudablemente que la culpabilidad no puede ser medida desde el ámbito del orden jurídico, es decir preventivamente, tal como lo señala Stratenwerth[43], debido a que ello significaría llevar, no sólo la medida de la pena, sino también la intervención punitiva[44], a límites desconocidos, basados en parámetros sistémicos sociales axiológicos de dificultosa dilucidación y no en lineamientos individuales.

Maximiliano Rusconi, en su obra Derecho Penal Parte General, incansablemente repite que las garantías no están establecidas para legitimar, sino que lo están para limitar, debiéndose hablar en clave garantista[45]. Por ello, es de destacar que parte de la doctrina resulta ser crítica a este tipo de ilícitos[46]. El legislador por un lado, y por el otro, el operador jurídico, no pueden hacer oídos sordos a la muralla de contención que son las garantías constitucionales. La culpabilidad será el límite, primero para establecer la sanción de acuerdo al bien jurídico protegido abstractamente de posibles lesiones o peligros concretos, materiales-individuales o materiales-colectivos[47] y luego para medir la pena cuando el bien jurídico de un tercero haya sido efectivamente vulnerado o puesto en peligro de lesión, tarea a cargo de quien deba conocer en el caso concreto, y esto es algo que según Bacigalupo no puede ser deducido de las leyes penales para legitimar el poder punitivo del estado, sino que los límites están previamente definidos[48] constitucionalmente.

Rusconi explica que: “Cuando se habla del principio de legalidad penal o el principio de culpabilidad, hacemos referencias a presupuestos axiológicos que tienen y deben tener por función la deslegitimación del poder penal del Estado y ello explica el contenido de cada garantía y las consecuencias que se pueden extraer”[49], y se pregunta: “¿qué se quiere decir con esta advertencia?”[50], para responder: “Sobre todo la idea tan simple como poco respetada de que una garantía constitucional sólo pueden extraerse límites al poder penal y nunca argumentos legitimadores”[51].

Si bien los interrogantes no finalizan aquí, sólo realizo un pantallazo general sobre las dificultades para el sostenimiento de los ilícitos de peligro abstracto, sin que los avales constitucionales sean menoscabados. La ciencia del Derecho penal debe ser quien tome el toro por las astas, para retomar el sendero de la legalidad y el Estado de derecho en su máxima pureza. Los argumentos de política criminal preventivas que legitiman la actuación indiscriminada del Estado por sobre los individuos, no superan el valladar de la Carta Magna. Cuando lo de esperar sería que los segundos actuaran por sobre el primero limitando su poderío, ya que esa es la idea de un Estado de derecho y de un constitucionalismo liberal, sucede totalmente lo opuesto, en razón de que el primero ha hecho de los derechos personales algo disponible a su gusto. En prieta síntesis, hemos retrocedido o involucionado[52].          

En el plano de las garantías procesales

 Las garantías procesales del imputado en la tramitación del proceso penal por los delitos bajo estudio, se ven claramente desguazadas, pues la prueba de ellos es de fácil y espontánea reunión. La razón es bastante sencilla, “…el juez no deberá realizar ninguna constatación específica de la producción de efectos…”[53].

Más grave aún, es que el juez penal no puede realizar consideraciones acerca del acierto o no en la criminalización de peligros abstractos, pues como bien lo refiere Hassemer, su programa de decisión está reducido en elementos o, directamente, no tiene alternativas; aquí ya el legislador debe acertar exactamente con la respectiva acción que provoca el peligro –algo que él no siempre puede lograr[54]. De este punto se advierte nítidamente como el principio republicano de gobierno, que enmarca el principio de división de poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), se ve neutralizado con la decisión legislativa de castigar actos preparatorios que llevan casi ínsita la condenación del sujeto activo.

Se desprende que la realización del juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso para arribar a la certeza, sólo encarnará una mera formalidad o para ser más esquemático, un prurito formal, que buscará satisfacer la carga constitucional, logrando legitimar la condena ya predispuesta legislativamente, casi como una verdad apriorística. Se debe tener en cuenta que en la mayoría de los actos previos a la comisión de hechos lesivos o al menos en los más comunes, su constatación será in fraganti delicti (ej.: tenencia de estupefaciente, armas, etc.), con lo cual el sindicado poco o nada podrá hacer para defenderse.

El tan preciado principio de inocencia, bandera enarbolada por la ilustración, el liberalismo y el constitucionalismo moderno, se ve reducido a cenizas, a punto tal que el imputado será quien deba probar, para quienes admiten que se trata de una presunción iuris tantum, que no existió peligro en el caso concreto al él achacado. Nada más absurdo que esto último.

En definitiva, será tratado como un enemigo o como individuo distinto de la persona o sujeto de derechos, con renuncia evidente al principio liberal de igualdad ante la ley[55], viéndose totalmente sesgado el procedimiento en detrimento del “enemigo” que busca inocuizarlo y segregarlo peyorativamente, mediante rituales abreviados o en todo caso lacónicos, que sólo necesitan realizar una escueta verificación de la circunstancia considerada ilegal por la Ley, que aquel “desobedeció”.

Cualquier similitud con el Malleus, es obra de la más absoluta casualidad.

            CRECIMIENTO DEL DERECHO PENAL     

            En el actual proceso de hipertrofia del sistema penal[56], con innumerable cantidad de delitos que otrora era impensada su criminalización, el individuo es señalado como potencial cliente del sistema penal de antemano por el legislador, que arremete, no sólo contra garantías personalísimas, sino que incluso, podría válidamente considerarse, que se introduce en esferas que no le son propias, y que estarían reservadas a las provincias, al no haber sido delegadas por estas al gobierno central (art. 121 Constitución Nacional), tal como lo es la regulación del Derecho Administrativo.

            Sin perjuicio de que el tratamiento del tema reflejado en el párrafo anterior, excedería el análisis puntual de la presente obra, sólo cabe hacer una somera referencia en que la administración de justicia se podría ver seriamente afectada ante la tendencia que multiplica el protagonismo día a día, en el sentido de acudir al derecho penal para fortificar la presencia comunitaria de ciertas políticas públicas[57], demandando mayor labor por parte de magistrados y funcionarios de los poderes judiciales de las provincias, con los nuevos “delitos” de peligro abstracto. Específicamente, el incremento vehemente de las conductas “merecedoras de sanción penal”, dificultaría en gran medida el mandato constitucional dirigido a las provincias a los fines de garantizar su autonomía, condicionada por el aseguramiento de la administración de justicia (art. 5 Constitución Nacional).

            La actual situación inflacionaria de la legislación penal, atenta contra la premisa de la ilustración, que le otorgó al Derecho penal un carácter fragmentario y de ultima ratio, traducido en la sola intervención punitiva de éste, cuando el resto del ordenamiento jurídico no tenga la eficiencia para dar una solución satisfactoria a conflictos originados en conductas que afecten seriamente a terceros –por su gravedad- y que, además, como contrapartida, incidan sobre el orden público –por su trascendencia-, en el sentido de que no puedan ser libradas al arbitrio de las partes, con la consecuente posibilidad de impunidad.

Es que, y de acuerdo a la concepción de Rusconi: “En el marco de un sistema respetuoso del Estado de Derecho sólo se debe acudir al derecho penal cuando, para la protección de determinado bienes jurídicos de enorme trascendencia, los demás mecanismos de control social informales o formales no punitivos hayan fracasado”[58].

 “Desde el mismo programa iluminista el derecho penal se ha rodeado de sus propios principios de deslegitimación. Esos puntos de partida axiológicos generalmente reconocidos, establecen los datos necesarios para advertir manifestaciones inadmisibles del sistema penal en cualquiera de los niveles en los cuales se desarrolle esa instancia de poder”[59]. De tal guisa, “la teoría del delito debe ser entendida, …, como la estructura analítica que tiene por misión asegurarse de que ninguna conducta vaya a ser punible si la interpretación de las consecuencias de alguna garantía constitucional indica la presencia de algún obstáculo para ello”[60].

COLOFON

Creo haber demostrado a lo largo del presente retículo que los delitos de peligro abstracto traen más dudas que certezas. Si bien es cierto que como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que los actos de gobierno se presumen constitucionales[61], en el tema en tratamiento, parecería haber perdido fuerza tal presunción.

En primer término, tal como enfatiza Zaffaroni[62], conforme a la cita realizada por Cesano, es necesario un esfuerzo de ingeniería institucional para que la política criminal deje de ser el único segmento de las políticas de Estado que no es encarado como tal, sino a través de políticas coyunturales y sin responsables. De esta manera, a partir de esta nueva formulación institucional de la política criminal, que la concibe como una auténtica política de Estado, con responsables sectoriales identificables, se podrá encarar el gran desafío que hoy debe exigirse: desmantelar la estructura ideológica de la emergencia continua y programar líneas político criminales que encuentren un firme basamento en investigaciones de carácter empírico criminológico[63].

De este modo, “parece mucho más razonable el desarrollo de un modelo garantista que funde una propuesta de mínima intervención en parámetros tan visibles como el reconocimiento de un conjunto de derechos básicos que el mundo contemporáneo ha plasmado en instrumentos internacionales y en las propias Constituciones de los distintos países”[64]. Los principios del derecho penal material, retributividad, legalidad, necesidad, lesividad, exterioridad y culpabilidad[65], proporcionan las bases mínimas y necesarias para la vigencia del Estado de derecho, a la que debe vincularse la ley penal, en tanto según Bacigalupo, ello está lejos de constituir una opción metodológica libre del legislador o del intérprete de la ley. A la inversa: la validez de los textos y de las interpretaciones de los mismos dependerá de su compatibilidad con estos principios superiores. De esta manera, la interpretación de la ley penal depende de la interpretación de la Constitución[66].

No obstante parecería que de acuerdo al estado actual del problema, la discusión perdurará por bastante tiempo y lamentablemente a favor de conservar la legalidad de estos ilícitos, que ciertamente no tienen ni el más mínimo cobijo constitucional. Así Rusconi, sentencia que la actual etapa por la que la atraviesa la ciencia jurídico penal también puede caracterizarse por un desacostumbramiento a que el trabajo dogmático se concentre en el desarrollo de las conclusiones que pueden ser extraídas de ciertos límites axiológicos o, incluso, constitucionales que deben informar al sistema del hecho punible y a la propia definición legislativa y hermenéutica del ilícito[67].