I.              Breve referencia a la problemática del bien jurídico vulnerado en los delitos contra la integridad sexual

 Hace ya casi quince años, la ley 25.087 (B.O. 14/05/99) sustituyó la rúbrica del título III que anteriormente hablaba de los “Delitos contra la honestidad” por la de “Delitos contra la integridad sexual”, más amplio y desvinculado de las ideas de castidad y recato femenino que impregnaban el primero, de modo que se abarcaran conductas lesivas de  la dignidad sexual de la persona[1],  libertad de su proyección hacia la sexualidad y la integridad física, psíquica y espiritual de la persona[2], libertad de determinación en materia sexual[3], reserva sexual[4] o intangibilidad sexual[5].

En esta sistematización normativa impuesta por la ley 25.087 se buscó sistematizar y establecer tipos de abuso sexual de modo progresivo:

1.                 simple (art. 119, primer párrafo)

2.                 gravemente ultrajante (art. 119, segundo párrafo)

3.                 y con acceso carnal por cualquier vía (art. 119, tercer párrafo)

“Abusar” es, según el diccionario de la Real Academia Española (22da. Edición) en su primera acepción: “usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien” y en la segunda: “Hacer objeto de trato deshonesto a una persona de menor experiencia, fuerza o poder”. Tal uso es, particularmente, sexual, que de acuerdo a la misma fuente no puede ser sino la que tiene que ver con la “condición orgánica, masculina o femenina” (1ra. acepción), los órganos sexuales (3ra) y el “placer venéreo” (4ta.).

En definitiva, se puede inferir de tales conceptos que el sujeto activo de estos delitos realiza un uso impropio, indebido de lo sexual, haciendo “objeto” de tal trato a otra persona que frente a él se presenta de algún modo vulnerable por “su menor experiencia, fuerza o poder”.

 

I.             Hay abusos y abusos… y todos de difícil interpretación

La figura básica o simple no es gravemente ultrajante ni con acceso carnal, lo que la diferencia de las dos formas agravadas que le suceden; por lo tanto, su determinación parece negativa, lo que  ya de por sí resulta problemático por su vaguedad y consiguiente puesta en peligro de los principios de reserva, lesividad y legalidad.

Es que –como ya se mencionó en un trabajo anterior- cualquier extensión que exceda del tenor literal vulnera la autolimitación del Estado en la aplicación de la potestad punitiva y carece de legitimación democrática, dada por emanar la ley de un órgano representativo del pueblo (el legislador) e impide asegurar el efecto preventivo, ya que de otro modo nadie sabría a ciencia cierta qué está prohibido; pero cuando las expresiones del legislador son tan vagas y difusas, la tarea interpretativa no siempre es sencilla y parece fácil caer en excesos expansionistas, más aún teniendo en cuenta la textura abierta del lenguaje en general y del discurso jurídico en particular (Hart). La falta de claridad de las palabras y la sintaxis empleada por el legislador, exigen muchas veces recurrir a un procedimiento inferencial abductivo que proporcione un significado, una solución no siempre respetuosa de aquéllos principios.

Podríamos convenir entonces, en primer lugar, que si hay “acceso carnal” en el abuso sexual “por cualquier vía” estamos fuera de la figura básica o simple para ingresar en una mucho más grave (art. 119 tercer párrafo) reprimida con una pena privativa de libertad de 4 a 10 años.

Pero el concepto de “acceso carnal” tampoco está libre de equívocos, especialmente en torno a sus alcances; y las definiciones del diccionario no ayudan mucho a esclarecerlo porque “acceso” –que tiene que ser “carnal”, esto es: “relativo a la carne”, “lascivo, lujurioso”- implica una “acción de llegar o acercarse” (1ra. acepción), pero también “coito” (2da.). En definitiva, y para acotar restrictivamente su significado a los fines penales, debe entenderse que se trata de la penetración total o parcial del órgano sexual masculino –pene- en “cualquier vía” de la víctima, es decir: por ano, vagina o boca[6].

Los recortes que suministra esta interpretación permiten esclarecer de algún modo los alcances de la tercera posibilidad de abuso: la gravemente ultrajante (art. 119 2do párrafo), que es desplazada si ocurre el acceso carnal. 

Esta nueva categoría pretende ser más amplia que el abuso sexual simple pero no incluye el acceso carnal; así se ha puesto de manifiesto en los antecedentes parlamentarios cuando el diputado Cafferata Nores expresaba: “Existen situaciones que no son contempladas por la legislación vigente. Situaciones de ultraje grave que no llegan a la penetración y a la utilización de otros instrumentos que no sean el órgano sexual masculino, deben ser regulados de modo tal que puedan satisfacer las demandas sociales en este tema, sin dejar excesivamente abierto el tipo penal. Pero no debe perderse de vista que este tipo penal requiere una situación de “sometimiento” de la víctima, de carácter sexual, vocablo que tiene un elocuente significado gramatical. La fórmula incorporada pretende retribuir suficientemente vejámenes que no lo están en el marco del Código Penal vigente, mediante una expresión que agrava de modo progresivo conductas que son altamente dañosas para la víctima”[7].

Se trata de hechos que superan la simplicidad de –por ej.- un tocamiento furtivo (que podría configurar el tipo de abuso sexual simple) para manifestarse como desprecio por la dignidad o integridad personal de la víctima a través de hechos que “por su duración o por las circunstancias de su realización, hubieren configurado un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima”.

 

II.                Sometimiento gravemente ultrajante por duración o circunstancias de realización

Esta fórmula está saturada de términos de difícil determinación, comenzando por lo que se entiende por “sometimiento”; sin embargo, es posible admitir que en la idea misma de “abuso” hay sometimiento en el sentido que la ley pretende y significa anular la voluntad de la víctima -que no consiente o no puede consentir el acto de contenido sexual del que se trate- reemplazándola por la del autor.

Pero además este sometimiento es “gravemente ultrajante”; esto no es sino un elemento normativo del tipo que reclama una valoración de carácter no jurídico por parte del juez quien, motivado en criterios éticos y sociales en determinado contexto socio histórico, debe decidir si el hecho sometido a juzgamiento se halla incurso en ese supuesto. De todos modos, lo “ultrajante” aparece como desprecio hacia la persona, a la que se cosifica y humilla con la práctica sexual a la que se la somete y ocasiona un severo daño psico-emocional efectivamente padecido y experimentado la víctima[8].

En cuanto a los elementos temporales y fácticos que pide además el tipo legal, no pueden ser mensurados con estándares, sino que también quedan librados al arbitrio del juez. A este respecto, considero que una pauta útil para su determinación puede ser considerar que la duración o las circunstancias de la realización deben configurarse como un extra, un “plus” degradante para la víctima.

Como ejemplo, podríamos imaginar un acto de violencia sexual donde, en un recinto cerrado –como una sala de una casa- un hombre manosea en senos y genitales a una mujer que rechaza tal contacto, se arroja sobre ella reclamando que le realice una fellatio in ore (sexo oral), y ante la negativa se masturba eyaculando sobre su torso. La escena dura unos quince minutos. Si esta situación se diera entre dos jóvenes de 18 años que están  “viéndose” (comenzado a salir y conocerse como pareja), raramente podríamos pensar en que, a pesar del rechazo –y hasta repulsión- que la víctima pudiera sentir, se configure un sometimiento gravemente ultrajante por su duración o circunstancias de la realización. Recordemos que la exigencia típica involucra la sumatoria de todos los elementos expresados.

Pero todo cambia si esto mismo sucede con una víctima que es una anciana octogenaria y el sujeto activo el hombre que minutos antes ingresó a su casa para robarle.

 

 IV. Conclusión

Es necesario recordar, una vez más, que las palabras utilizadas en la redacción de un tipo penal no deben vehiculizar sistemas de criminalización tan amplios que resulten prácticamente ilimitados, sujetos sólo al arbitrio del juzgador; esto es así cuando se utiliza un lenguaje ambiguo o vago en una construcción descuidada –o demagógica- de tipos penales con un alto nivel de imprecisión, de modo contrario a las exigencias del principio de legalidad.

En casos como los que se han analizado brevemente en este trabajo, se abre peligrosamente una puerta para cualquier tipo de interpretación, y en materia penal la gravedad de la amenaza de pena sobre un individuo sometido a la persecución estatal exige que se extremen los cuidados a la hora de elaborar, interpretar y aplicar sus normas.