1.Introducción.

En los últimos años la comisión de delitos informáticos ha crecido en forma estrepitosa en la Argentina y en el mundo y, dentro de esta categoría de delitos, los que más preocupación generan son aquellos que afectan a los niños, niñas y adolescentes.

El Código Penal argentino regula en el artículo 128, la figura, denominada por la doctrina y jurisprudencia, como "pornografía infantil”, que fuera modificada por la ley n° 26.388 (ley de Delitos Informáticos) y, en el artículo 131 del mismo digesto, la figura del “grooming”, vigente a partir de la ley n° 26.904.

Estos hechos no sólo han tomado gran repercusión por el número de casos que se reproducen en el país, sino también por el extremo estado de vulnerabilidad en el que se encuentran las víctimas de estos delitos, situación que se consolida, cada vez con mayor intensidad, como un flagelo mundial.

En la mayoría de los casos los niños, niñas y adolescentes, tienen acceso ilimitado e irrestricto al uso de las tecnologías sin los conocimientos ni la capacitación suficiente para utilizarlas de un modo seguro. En la generalidad de los casos los padres también carecen de conocimientos certeros sobre cómo aquéllos utilizan las redes sociales, menos aún conocen de la existencia de los “monstruos” que deambulan interconectados, ante los cuales se encuentran totalmente desprotegidos e indefensos, ya que las facilidades de acceso, el anonimato y la expansividad en las redes, características típicas de estos delitos, les permiten moverse en dicho terreno con un alto grado de impunidad.

En estos casos el rol de los progenitores o, quienes estén a cargo del cuidado y la formación de ellos, es primordial e insustituible. No se trata de impedir que los niños, niñas y adolescentes naveguen en las redes sociales, ni excluirlos de ellas, pero el mejor recaudo para que los peligros sean minimizados, es saber informarles sobre los riesgos que entrañan sus usos y cuáles son las recomendaciones a extremar para que una navegación

sea segura.

Si bien éstos tipos de hechos siempre han existido, llámese “pedofilia”, "pornografía infantil”, "acoso”, entre otras tantas denominaciones, lo que los ha potenciado de una manera tristemente extraordinaria es la penetración de internet en la vida de las personas. Más preocupante aún, debido a que cualquier aparato electrónico que cada uno de nosotros usamos a diario, por más básico y limitado en tecnología que sea, posee las capacidades y aptitudes necesarias para lograr una foto o video compatible en formato digital y, de ese modo, cualquier persona cuenta con los elementos necesarios para producir pornografía; es decir, no hay obstáculos de ningún tipo para su producción, menos aún para su consumo, teniendo en cuenta la facilidad con que estas imágenes y videos pueden ser distribuidos masivamente.

Ante este panorama planteado, tan peligroso y complejo por cierto, es el derecho, como conjunto de normas jurídicas que regula las relaciones sociales, el que debe dar respuestas para aggiornarse a la realidad, no pudiendo ser ajeno a estas transformaciones. Las nuevas tecnologías de información, las redes sociales y el universo on line, plantean la difícil tarea de readaptar el derecho al mundo informatizado y, dado que la tecnología viaja por senderos mucho más rápidos que las adecuaciones legales, son ellos, los legisladores o quienes resulten ser responsables de diseñar las políticas públicas -penales principalmente-, quienes deben actuar con suma premura para adecuar este tipo de conductas a un marco jurídico acorde a los tiempos actuales. Representando la situación actual en Argentina podríamos decir que, en materia de delitos informáticos, la legislación va en carreta y la tecnología en avión.

El gran problema es que los avances informáticos establecen nuevos vínculos y canales de comunicación entre las personas que resultan ajenos para lo prescripto por el derecho y, más alejado aún, a lo establecido en el Código Penal, un cuerpo normativo que no ha sufrido grandes transformaciones desde su sanción, resultando imposible para el legislador de aquélla época haber previsto estas situaciones tan novedosas y

complejas.

Los delitos de daños o peligro en las personas cometidos a través de medios electrónicos, en cualquiera de sus modalidades, son los que actualmente deben centrar la atención de quienes son los encargados del diseño e implementación de políticas criminales, debiendo primar los mayores esfuerzos y recursos en los que comprenden a niños, niñas y adolescentes, por la particular situación de vulnerabilidad que los caracteriza.

Por todo lo anteriormente expuesto, es que he decidido abocarme a semejante problemática sobre los delitos informáticos. Más precisamente respecto del delito de pornografía infantil y grooming, que son los que mayor preocupación generan debido a los daños irreparables que causan, más aún teniendo en cuenta que las víctimas son niños, niñas y adolescentes que generalmente no cuentan con las herramientas necesarias ni con la información suficiente para navegar de modo seguro en Internet.

1)   Desarrollo.

a)  Delito. Concepto. Teoría del Delito.

Previo a introducirme a cualquier otro concepto, es necesario definir lo que es “delito”, para así luego precisar lo que se entiende en la doctrina general por “delito informático” y, así después adentrarme en el meollo del trabajo sobre los delitos de “pornografía infantil” y “grooming” en el Código Penal, jurisprudencia y doctrina nacional y, en el derecho comparado.

El Código Penal argentino no contiene una definición de delito. La mayoría de la doctrina se ha inclinado al definirlo, en términos muy generales, como una acción típicamente preestablecida, antijurídica y culpable.

A mi criterio, el que de mejor forma lo ha conceptualizado fue Sebastián Soler al definir al delito como 7a acción típicamente antijurídica, culpable y subordinada a una figura legal conforme a las condiciones objetivas de ésta”.'^[1]

De esta definición se desprenden elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición de delito, los que a su vez conforman la denominada “Teoría del Delito” y que, a partir del análisis de ell a, nos permite dar una definición más acabada sobre tal concepto:

1. Acción: al referirnos a la acción estamos haciendo hincapié en la conducta de los hombres, a un hacer voluntario, en su formato de comisión u omisión. Cualquier conducta que no tenga que ver con un accionar voluntario del hombre queda fuera de lo que se llama acción y exento de cualquier sanción.

2.  Tipicidad: es la descripción legal de la acción que constituye el delito. Son los legisladores quienes, basados en los principios y derechos consagrados en nuestra constitución y los tratados y convenciones internacionales, han diseñado de forma muy minuciosa y precisa qué conductas quedan acaparadas por el concepto de delito. La redacción y estructura de cualquier código penal es una cuestión política, donde se decide qué conductas son merecedoras de una sanción penal. Cualquier conducta que, aunque sea en lo más mínimo, no coincida de idéntica manera con lo prescripto por el Código Penal argentino, quedaría exenta de lo delictual. El principio de legalidad así lo consagra en el artículo 18 de la Constitución Nacional, recalcando también que la misma, por la conducta obviamente, debe ser anterior a la ley.

Los individuos ya saben cuáles son los límites y los tienen perfectamente establecidos en cada uno de los artículos del Código Penal y, cualquier conducta que encaje perfectamente con alguno de los tipos previstos, ya tiene su sanción predeterminada.

3.  Antijuridicidad: es la contradicción de la acción prohibida con todo el ordenamiento jurídico. Cuando esta conducta no puede resguardarse en alguna de las causales de justificación, -límite de la libertad que se asemeja a un campo de acción que se extiende aún un poco más en determinadas situaciones previstas, que nos permiten actuar en defensa de intereses propios y, hasta a veces ajenos, lesionando los derechos de terceros u ofendiendo el orden y la moral pública-, sin que tal conducta sea merecedora de una sanción. Esto no quiere decir que la conducta no sea típica, ya que la misma sí encaja perfectamente en un tipo penal, sino que no es antijurídica y es ahí donde vemos la extensión momentánea y justificada de nuestra libertad para actuar, amparados por las causales taxativamente establecidas.

4.   Culpabilidad: es el reproche del injusto penal. Ya que la persona teniendo la libertad de haber actuado de una manera lo hace de otra, totalmente contraria a la norma. Es una acción típicamente antijurídica. Llegados a este estadio es que podemos hablar de delito, habiendo atravesado con éxito todas las barreras anteriores que nos propone la teoría. El individuo, ha conocido o debido conocer y ha comprendido aquellas conductas que el legislador considera disvaliosas e igualmente ha actuado, en un campo tan amplio de libertades, pero preciso de conductas reprochables, que es un justo merecedor de la sanción establecida.

b)   Delitos informáticos. Ley 26.388.

Analizado el concepto de delito y un breve desarrollo sobre la Teoría del Delito, es menester proceder a analizar el fenómeno de los delitos informáticos.

Es indiscutible que los legisladores que estuvieron a cargo de la redacción del proyecto para la elaboración del Código Penal originario, no pudieron prever, siquiera imaginar, los desarrollos tecnológicos que se dieron en todos estos años, claro está, desde la sanción del Código a principios del siglo XX hasta la actualidad, ni el impacto que ello tuvo en los sistemas jurídicos; menos aún prever supuestos o hipótesis fácticas que vienen sucediendo ya hace un tiempo atrás, que a la época de la sanción eran inimaginables.

Así las cosas, la ley n° 26.388 que fuera sancionada en el mes de junio del año 2008, más vulgarmente conocida como la “Ley de Delitos Informáticos”, modificó el Código Penal e introdujo nuevas figuras, como así también amplió algunos conceptos en particular, teniendo en cuenta todas estas “novedosas” situaciones que día a día aparecían con mayor asiduidad y que el derecho no contaba con las herramientas necesarias para dar respuestas a semejante problemática.

En primer lugar, la ley modificó el artículo 77 del Código Penal incorporando como últimos párrafos de esta norma los siguientes:

“El término «documento» comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión”.

“Los términos «firma» y «suscripción» comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente”.

“Los términos «instrumento privado» y «certificado» comprenden el documento digital firmado digitalmente”.

Se trata de definiciones legales que el legislador utilizó para otorgarle mayor precisión a los términos incluidos en las normas sancionadas. En particular en el parágrafo incorporado donde se define al término “documento”, se hace especial referencia a la “independencia del soporte utilizado” para la transmisión de actos y/o hechos. Por más vaga y amplia que sea tal definición, resulta innegable que los sistemas informáticos y las tecnologías de información cabrían en tal clasificación de los medios de comisión.

Al respecto se expresa Gustavo Aboso “...de esta manera se amplía el ámbito de tutela del derecho penal a los documentos en soporte papel como a los que utilizan un soporte digital, más allá del modo de transmisión de datos”.^[2]

A su vez, la nueva ley sustituye el epígrafe del Capítulo III, del Título V, del Libro II del Código Penal -que antes aludía a “Violación de Secretos”-, por el siguiente: “Violación de Secretos y de la Privacidad”.

Con la incorporación del término “privacidad” surge un nuevo modo de ataque al bien jurídico “libertad”, sumándose a la violación de secretos como modo de ser particular de la ofensa a dicho objeto jurídico, que caracteriza a los distintos delitos comprendidos en el capítulo. Es decir, la libertad penalmente protegida puede ser menoscabada mediante la violación de secretos y ataques a la privacidad.

Al respecto, Aboso expresa en su código comentado, “...Por su parte, la ley 26.388 ha agregado al texto en comentario la “comunicación electrónica”, razón por la cual dicha comunicación realizada a través de internet queda amparada desde ahora por la norma penal. En este aspecto, se dice que el bien jurídico protegido es la privacidad de las personas en el intercambio de información mediante un sistema telemático. Existe una expectativa de privacidad por parte de los usuarios de un sistema de comunicación (telefónico, telemático, etc.) que merece ser tutelada a través de la ley penal. También existirá en su caso una afectación del normal funcionamiento del sistema informático por su acceso indebido y que permite conocer el contenido de las comunicaciones interpersonales o manipular su destino...”.^[3]

Así también la ley n° 26.388 ha producido diferentes cambios en variados artículos del Código Penal incorporando conceptos y modalidades comisivas de los delitos correspondiente a los medios electrónicos, entre los que podemos mencionar el artículo 153, en el cual se introduce el término “.comunicación electrónica.”, artículo 153 bis “.elque a sabiendas accediera, por cualquier medio sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido.”, 173 inciso 16 “.cualquier técnica de manipulación informática.”, 183 “.programas o sistemas informáticos” entre otras.

El legislador no ha optado por un criterio de agregar un título aparte donde se establecieran únicamente los delitos informáticos, sino que los ha dividido dentro del digesto penal, ubicándolos con arreglo al específico objeto jurídico que se desea tutelar mediante cada tipificación legal. Hubiere resultado inconveniente establecer los delitos informáticos en un capítulo especial dentro del código, ya que se trata de una de las modalidades de comisión, es decir una herramienta para ejecutar delitos que vulnera a diferentes bienes jurídicos, que en definitiva son ellos, por los bienes jurídicos, los que permiten una sistematización del todo ordenada y no así los medios de comisión.

En tal sentido lo ha expresado Gustavo Arocena al expresar “.no puede predicarse ya la existencia de un único bien jurídico amparado por los nuevos delitos informáticos; antes bien, lo resguardado mediante cada una de estas figuras será el común objeto jurídico designado por el título del código que alberga una u otra descripción típica.”.^[4]

No es menor recordar que esta reforma se ha enrolado en los criterios generales establecidos por la “Convención sobre Cibercriminalidad de Budapest”, redactado en 2001 por el Consejo de Europa, junto a Estados Unidos, Canadá, Japón, Costa Rica, México y Sudáfrica.

En el preámbulo de la mencionada Convención podemos vislumbrar los fundamentos que han tenido los Estados parte al momento de la redacción, entre los que se pueden destacar, “...necesidad de aplicar, con carácter prioritario, una política penal común con objeto de proteger a la sociedad frente a la ciberdelincuencia, en particular mediante la adopción de una legislación adecuada y la mejora de la cooperación internacional”; “...profundos cambios provocados por la digitalización, la convergencia y la globalización continuas de las redes informáticas”; “.el riesgo de que las redes informáticas y la información electrónica sean utilizadas igualmente para cometer delitos y de que las pruebas relativas a dichos delitos sean almacenadas y transmitidas por medio de dichas redes”; “.la lucha efectiva contra la ciberdelincuencia requiere una cooperación internacional reforzada, rápida y eficaz en materia penal”.

El Convenio de Cibercriminalidad de Budapest es el instrumento internacional más relevante en la materia, tal como lo afirmara Marcelo Temperini, “.apunta a tener dentro de los Estados firmantes un mínimo de coordinación en el ámbito penal material y un potente marco de cooperación internacional (procesal penal) para casos de cibercrimen”. ^[5]

La sanción de la ley de Delitos Informáticos (26.388) ha significado un gran avance para la legislación Argentina, ya que puso fin a un sinnúmero de situaciones que generaban un alto grado de incertidumbre y que la sociedad en su conjunto, comprendiendo a la totalidad de sus actores, venía reclamando. A su vez, se superaron las diferencias en criterios interpretativos doctrinales y jurisprudenciales, logrando llenar los vacíos legales con los que contaba la legislación penal argentina. No sólo ello, sino que también se logró una armonización en materia legislativa con los países que conforman el

Mercosur y con otros Estados de diferentes partes del mundo, lo que resulta de vital importancia teniendo en cuenta la internacionalización de este tipo de conductas y la necesaria cooperación para lograr combatir a la ciberdelincuencia.

La doctrina Argentina, ha sido unánime al expresarse respecto a la sanción de la ley, en sentido de los avances que se han logrado, más allá de que algunos autores expresaron ciertos reparos en cuanto al método legislativo y su incorporación al Código Penal.

Horacio Granero se expresaba al respecto, “...con su sanción el Estado ha considerado suficientemente grave privar de la libertad o sancionar económicamente a quien hoy transgrede los nuevos tipos legales. Ya no hay dudas, hoy la pornografía de menores en Internet, abrir un mail del cual no se es el destinatario, ingresar indebidamente a una base de datos, o el de producir daños a sistemas informáticos u ocultar pruebas existentes en registros, ya es claramente delito. Y eso no es poco. El Estado les ha dado a estas situaciones un respeto acorde con las nuevas circunstancias y ha reconocido la influencia de la tecnología en este nuevo ordenamiento legal. Poco importa si existen falencias técnicas o mejoras que debieron haberse aprovechado al respecto. Será tarea de nuevas investigaciones y de avances doctrinarios y jurisprudenciales”.^[6]

En el mismo sentido se expresaba Marcelo A. Riquert haciendo una salvedad en torno a la metodología legislativa utilizada para su implementación, “.ha significado un sustancial avance sobre temas cuya consideración venía siendo reclamada desde mucho tiempo atrás.la ley nacional n° 26.388 junto a las recientes n° 26.362 y 26.364, marcan el «reinicio» en estos últimos meses de la inadecuada práctica de «emparchar», reformar en modo parcial o, lisa y llanamente, descodificar mediante leyes especiales, en materia penal”^[7]

Luego de todo lo anteriormente expuesto y, teniendo en cuenta que la doctrina no ha sido unánime en su definición, podemos finalmente conceptualizar al "delito informático” como a toda conducta, típica, antijurídica y culpable, realizada necesariamente mediante un dispositivo y/o sistema informático.

c)   Delito de pornografía infantil. Artículo 128 C.P.

En el artículo 128, Capítulo III, Título III del Código Penal denominado, “Delitos contra la integridad sexual”, se prevé la figura denominada por la doctrina y jurisprudencia como “pornografía infantil”. Dicho artículo ha sido modificado con la sanción de la ley 26.388, como se explicara con anterioridad, para adecuarlo a las exigencias de los compromisos internacionales que asumiera la República Argentina, como así también a las necesidades materiales resultantes de la evolución tecnológica y la modificación de hábitos en la sociedad.

Entre los antecedentes a la nueva redacción del artículo 128 es preciso mencionar que Argentina es parte signataria de la “Convención sobre los derechos del niño” de las Naciones Unidas (ONU), Convención a la que en la reforma constitucional del año 1994 se le ha otorgado rango constitucional, al estar incluida en el inciso 22 del Artículo 75 de la Constitución Nacional. Que así también, en el año 2002 adhirió al “Protocolo facultativo sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía” de tal Convención, aprobado por la ley 25.763 (2003) del Congreso Nacional.

Internet ha sido clave en el aumento de este tipo delictivo, y así lo ha expresado la fiscal a cargo de la Fiscalía Especializada en Delitos Informáticos del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires (MPF CABA), Daniela Dupuy “.la extensión del tráfico de material y producción de contenidos de pornografía vinculada con menores se vio claramente facilitada en estos últimos años por las nuevas tecnologías, e internet se ha convertido en una herramienta utilizada por pedófilos para intercambiar archivos y fotografías de menores..”.^[8]

En el mismo sentido se expresaba Gustavo Aboso “...Quizás, sin temor a equívoco, pueda afirmarse que este género delictivo ha sido el que más se aprovechó de la utilización abusiva de la red informática, circunstancia que halló eco en los gobiernos en general, preocupados en poner coto a este auténtico flagelo que tiene por víctimas a los menores de edad y afecta gravemente su indemnidad sexual, además de dejar profundas huellas indelebles en sus inocentes psiquis”.^[9]

La Comisión Europea, en su Comunicación del 16 de Octubre de 1996 sobre "Contenido Ilegal y Dañino en Internet”, señalaba que, “.la gran mayoría del contenido en Internet tiene como objetivo información para uso de empresas o privado totalmente legítimo (y muchas veces altamente productivo). Sin embargo, como cualquier otra tecnología de la comunicación, particularmente en las etapas iniciales de su desarrollo, Internet acarrea una cantidad de contenido potencialmente dañino o ilegal o, puede ser mal usada como vehículo para actividades criminales.”.'^[10]

A continuación cito el texto actual previsto en el digesto penal argentino para luego analizarlo en términos generales.

“.ARTICULO 128 —Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores.

Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización.

Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años”.

El principal objetivo hacia donde se orientó la modificación del artículo 128 fue castigar la explotación de niños, niñas y adolescentes en la producción de imágenes pornográficas. Es decir, la prohibición de valerse de menores de 18 años de edad, sin importar el sexo, para la realización de las conductas descritas en el tipo, en cuanto impliquen una ataque a la integridad sexual de aquellos.

El bien jurídico que se ha querido tutelar es el normal desarrollo psíquico y sexual de quienes no han cumplido la edad de dieciocho (18) años y que, por lo tanto no han alcanzado suficiente madurez. En la misma línea lo expresa Gustavo Aboso en su código comentado, al decir “...La prohibición de la norma penal en comentario alcanza a la producción, publicación o distribución de imágenes pornográficas con la participación de menores de dieciocho años, razón por la cual no existen dudas de que el interés jurídicamente protegido es el normal desarrollo sexual de las personas menores de esa edad”.^[11]

Los Dres. David Baigún y Eugenio Zaffaroni han profundizado más aún y, manifestándose al respecto sobre el bien jurídico tutelado en el artículo 128 del Código Penal han expresado, “.el normal desarrollo psíquico y sexual del menor... Sin embargo, eso no significa que sea el único. La dignidad del menor es ciertamente un bien jurídico que también está protegido y al que se atiende cuando se penalizan conductas como la producción, publicación o distribución de imágenes pornográficas en que se exhiben menores”.^[12]

El límite de edad (18 años) viene establecido por normas convencionales con jerarquía constitucional. Así la Convención de los derechos del niño establece en su artículo 1°, hasta los 18 años de edad para ser considerado menor. Ante tal prescripción de carácter internacional el legislador nacional no puede hacer caso omiso a ello.

Una crítica que la doctrina ha encontrado a este punto y, más aun teniendo en cuenta legislación comparada, como la española, es que no incluye a los incapaces, sin importar su edad, como sujetos pasivos de la figura penal en cuestión.

Otro de los temas que ha generado incongruencias en la jurisprudencia y la doctrina, tanto nacional como internacional, es si la simple tenencia de pornografía infantil es una acción privada o también debería ser punible. Este tipo penal no está incluido expresamente en nuestra normativa. El nuevo artículo únicamente reprime el almacenamiento con fines de distribución o comercialización, quedando fuera del tipo penal la mera tenencia de ese material prohibido.

d)   Grooming (ciberacoso). Artículo 131 C.P.

El término “grooming” proviene de un vocablo de habla inglesa, que refiere al verbo “groom”, el cual alude a conductas de acercamiento y/o preparación de algo.

El “grooming” comprende básicamente la realización de actos preparatorios, a través de las modernas tecnologías de la comunicación, para llevar a cabo posteriormente delitos contra la integridad sexual, resultando, en la mayoría de los casos, como una etapa previa al abuso.

La ley 26.904 introdujo la figura de “grooming” en el Código Penal, incorporando de esta manera el artículo 131 de dicho digesto:

“ARTICULO 131. - Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”.

Gustavo Aboso al respecto expone, “...el llamado Ciberacoso, o directamente Grooming, se caracteriza por la falta de contacto personal con el sujeto pasivo, la particularidad del medio utilizado (medio telemático) y la finalidad que persigue el autor (sexual)... Este tipo de conductas abusivas se manifiestan con especial virulencia en el uso de los medios de comunicación electrónicos. Así, la posibilidad de entablar una comunicación en tiempo real con otra persona, o bien mediante el uso de correos, mensajes o cualquier tipo de transferencia de datos electrónicos, ha abierto la posibilidad de que los menores de edad, de acuerdo al parámetro etario fijado por la ley, se encuentren expuestos de manera directa a este tipo de ataques con fines sexuales. A diferencia de otras regulaciones, acá el contacto se limita al medio telemático, lo que descarta la posibilidad de contactar de manera personal a un menor de edad con idénticos propósitos.”.

“... El contacto telemático permite ganar la confianza del menor y así brindar una vía de acceso directo al menoscabo de su integridad sexual. La confianza dispensada por el menor dentro de estas circunstancias le permite al agresor obtener información sensible sobre sus gustos y preferencias. Si bien el artículo 131 no se refiere expresamente al engaño o la seducción, como si lo hacían otros proyectos de ley, lo cierto es que ambas modalidades integran el elenco de conductas punibles mediante este nuevo dispositivo”.

“...Una vez logrado este objetivo, aparece en la escena la manipulación psicológica, es decir, se genera un vínculo precario en razón de las necesidades expresas o latentes del menor de edad (reconocimiento, atención, interés, aprobación, etc.). Al tratarse de un delito de tendencia, el comportamiento del autor debe estar orientado a satisfacer un propósito ulterior, esto es, que el menor de edad participe de actos de connotación sexual (desde el envío de fotos adoptando posturas sexuales o exhibiendo parte de su anatomía más reservada, hasta el abuso sexual con contacto)”.^[13]

Silvina Rivarola, fiscal especializada en delitos informáticos del MPF CABA, en un video interactivo colgado en la página oficial de dicho Ministerio (www.fiscalias.gob.ar/delitos/nformát/cos) explica cómo es la actuación de un pedófilo en las redes sociales, “...el grooming es la seducción de un menor de edad con fines sexuales. El “groomer” intenta desplegar una estrategia de seducción con la finalidad de hacerse amigo del menor, de esta manera logra que el niño ceda sus inhibiciones y va logrando su confianza hasta lograr el acoso sexual del menor o el abuso, en el peor de los casos. El acoso a su vez puede dar lugar a una extorsión, cuando el menor por ej., le envía una foto de sus partes íntimas y, en una escala más grave, dar lugar también a la inserción del menor en una red de pornografía infantil”.

“Si bien es una conducta que no está limitada al ámbito de internet y de la red, lo cierto es que el avance de las tecnologías en los últimos años, ha logrado que este tipo de conductas tengan un aumento considerable, y esto se debe a unos factores que favorecen a la propagación de esto, como ser el anonimato que da la red, la posibilidad de que el autor invente una identidad que no es la verdadera, diga un sexo que no es, edad que no es la de él, incluso hasta puede mandarle al menor víctima, una foto de otra persona, haciéndose pasar por otra, esto le da una mayor impunidad y, además a través de la red no se encuentra limitado por cuestiones de tiempo o de lugar, como podría ser un encuentro personal. La seducción o el acoso a través de la red puede hacerse desde cualquier lugar y en cualquier momento, y a la vez provoca que el niño se haga más rápido amigo y confíe como si fuera cara a cara”.^[14]

A través de las redes sociales mediante la utilización de perfiles falsos o identidades robadas, un adulto (pedófilo) se hace pasar por otro menor, a los fines de obtener e intercambiar imágenes o contenidos de connotación sexual. En la generalidad de los casos los menores no suelen tener noción de quién se encuentra detrás de la pantalla digital en la que está interactuando, pudiendo no ser alguien de su misma edad sino un adulto.

El Tribunal en lo Criminal N° 1 de Necochea, en fecha 5.6.2013 en la causa caratulada “F.L.N s/ corrupción de menores agravada (Expte. TC N° 4924-0244 dispuso:^[15]

“1.- Cabe condenar al imputado en calidad de autor del delito de promoción de la corrupción de un menor agravada por la edad de la víctima y su comisión mediante engaño, pues se verificó que realizó una serie de actos que analizados como una unidad de sentido tienen suficiente entidad corruptora, considerando que se contactaba con menores de edad utilizando redes sociales y ocultando su verdadera identidad; simulaba ser una persona del mismo sexo y edad del menor contactado; tapaba su cámara web para evitar que su verdadera apariencia quede al descubierto, poseía gran cantidad de material de pornografía infantil en su computadora, la que luego enviaba vía correo electrónico a menores de edad, acosando, hostigando, exigiendo respuestas; y realizando proposiciones de explícito contenido sexual a sabiendas de la edad de sus víctimas y del engaño con que había obtenido su atención y/o confianza”.

“2. - La conducta denominada grooming es un proceso sexual abusivo facilitado por el uso de las nuevas tecnologías que consiste en la interacción comunicacional de un adulto con un menor con fines sexuales y abusivos”.

“3.- La conducta denominada grooming consiste en que el adulto interesado en conectar menores con interés sexual, en primer lugar se conecta con un niño, logra la relación empática, para luego llevar al menor a instancias donde el matiz sea sexual, que erotice la situación, tramo del proceso en el cual el objetivo del adulto es ganar la confianza del menor, buscándose luego sexualizar el vínculo con temáticas sexuales o intercambio de imágenes sexuales y/o pornográficas, para terminar intentando obtener la propia imagen del menor contactado, de características sexuales, donde el menor muestre su cuerpo desnudo”.

El “grooming” es un delito que está conformado por una serie de etapas bien determinadas. Y así lo expone y caracteriza el Tribunal de Necochea en la causa antes citada y la doctrina en general. En pocas palabras puedo concluir que, el “grooming” termina siendo la puerta de entrada hacia delitos sexuales más graves, que comienza con la seducción de un menor, en la mayoría de los casos bajo el anonimato o un perfil falso, para luego pasar a una coacción para que el menor le envíe fotos al acosador de su cuerpo con caracteres sexuales y luego de ello los delincuentes buscan un encuentro para llegar al abuso. En síntesis es el paso previo al delito de pornografía infantil o abuso sexual.

e)  Cómo se investiga la pornografía infantil en Argentina:

Son pocos los Estados provinciales que en su estructura del Poder Judicial, en materia penal, han diseñado unidades fiscales especiales dedicadas a la investigación de los denominados delitos informáticos.

Uno de los pioneros ha sido el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (MPF CABA) en la creación de una unidad fiscal especializada en delitos informáticos (2012) con fiscales exclusivos en la materia para llevar adelante las investigaciones, como así también, conformado por personal idóneo para tales funciones, ya que para que una investigación de tales características sea eficiente, es necesario contar con personal que tenga los conocimientos suficientes en las denominadas tecnologías de comunicación. En ese mismo orden de ideas, en el año 2013 el MPF CABA firmó un convenio con la ONG National Center For Missing & Exploited Children, (NCMEC) a los fines de la persecución de esta categoría de delitos.

Enrique del Carril, actual director del Cuerpo de Investigaciones Judiciales (CIJ - MPF) -organismo especializado que tiene la misión de cumplir con funciones de policía judicial, auxiliando y asistiendo a los fiscales en el esclarecimiento de los hechos-, en una entrevista con Clarín Web TV explica como es el procedimiento de investigación que se llevan a cabo a raíz de las denuncias de pornografía infantil o de los reportes remitidos por la NCMEC:^[16]

“... Los casos de pornografía infantil acá en el Cuerpo de Investigaciones Judiciales se inician de dos maneras, el 80 o 90 por ciento ingresan a través de un convenio que se hizo con una ONG norteamericana que se llama National Center for Missing & Exploited Children (NMEC) que tienen un convenio a su vez ellos con todas las prestadoras de servicios como facebook, twitter, las principales prestadoras norteamericanas; esas prestadoras cuando detectan tráfico de pornografía infantil en internet le dan aviso a esta ONG, que nos da aviso inmediatamente, en horas, al CIJ que recibe las denuncias de todos los casos de pornografía infantil que ocurren en Argentina, eso es el 90 % de la investigación acá. Hay un 10 por ciento más marginal que tiene que ver con usuarios que se dan cuenta de que sus hijos están siendo objeto de abuso, de grooming o algún tipo de abuso infantil, eso ingresa al CIJ que hace una investigación preliminar y dependiendo el lugar donde está la persona, el pedófilo, se asigna a los fiscales de acá de la ciudad de Buenos Aires, que hay tres fiscalías especializadas en delitos informáticos, o sino se reparte entre las provincias de la Argentina a la jurisdicción donde corresponda, donde se encuentre el pedófilo cometiendo ese hecho”.

“...Los prestadores de servicios de internet como facebook y prestadores de redes sociales detectan el tráfico por una serie de bibliotecas y galerías donde van viendo imágenes de pornografía infantil, o conversaciones, o palabras claves que usan los pedófilos, y esa información está vinculada a un perfil de la red social y ese perfil está vinculado a lo que se llama un IP, es decir una clave, contraseña o un acceso a internet que se le asigna a cada persona. Esas IP están distribuidas por países, se conforman de 6 números, hay una serie de números que corresponden a la Argentina, entonces por eso la ONG puede detectar dónde ocurrió”.

“...Cada día el Centro Nacional para Menores Desaparecidos y Explotados (National Center for Missing & Exploited Children, NCMEC) envía un registro diario de los casos que ocurrieron en Argentina. Eso casos se ingresan acá en el CIJ y hay una primera etapa de investigadores y analistas que analizan caso por caso y ellos determinan la gravedad o no de la situación. Todos estos casos son graves, pero la gravedad está dada porque haya indicios de que el video o la foto sea casera o, porque haya indicios de que el niño víctima tenga una relación cercana con el productor de la pornografía, con el abusador. Otro criterio para determinar cuáles son las urgencias es que los videos o las fotos sean especialmente crudas, violentas, con lo cual nos da un perfil del pedófilo potencialmente peligroso”.

“...A partir de esa clasificación, esas investigaciones que se clasifican como 1, 2 y 3, depende la gravedad del hecho; esas adquieren prioridad absoluta y se las investiga hasta tratar de determinar lo antes posible el lugar y la persona que está cometiendo el abuso o está publicando las imágenes de pornografía infantil”.

Al momento de llevar a cabo una investigación de este tipo, es esencial la coordinación y colaboración que debe existir, ya sea por parte de las autoridades judiciales de otras provincias (Red 24/7), como de los prestadores de servicio de internet y prestadoras de redes sociales y hasta autoridades de otros países si fuere necesario, entre otras. Asimismo, es de destacar la función esencial que cumple la NMEC, ya que como lo explicaba anteriormente Eduardo del Carril, la gran mayoría de los casos se inician a raíz de los reportes que esta ONG envía a los puntos de contacto.

f)  NCMEC y Red 24/7.

NCMEC es una organización sin fines de lucro con sede en los Estados Unidos con el fin de construir una respuesta internacional coordinada e intercambiar información respecto de la problemática de los niños desaparecidos y explotados sexualmente. Ésta organización, debido a la proliferación de hechos delictuosos contra menores de edad existentes en internet, estableció un mecanismo centralizado donde los proveedores de servicios de internet, reportan actividades sospechosas relacionadas a la explotación sexual de los niños.

Red 24/7, es una red conformada por fiscales de las procuraciones generales representantes de todos los ministerios públicos provinciales que cuentan con un protocolo para el abordaje de los casos de pornografía infantil en internet. En cada una de las provincias existe un punto de contacto donde se notifican los reportes remitidos por la NCMEC para el inicio de una futura investigación.

En la provincia de Santa Fe, en el ámbito del Ministerio Público de la Acusación, el punto de contacto se sitúa en la ciudad de Rosario, Fiscalía Regional de la 2da. Circunscripción Judicial a cargo del Dr. Jorge C. Baclini.

3.  Conclusiones.

Hace años que los delitos informáticos forman parte de la delincuencia en nuestra sociedad, pero, como ya lo señalaba en el desarrollo del presente trabajo, a este tipo de delitos el derecho suele llegar demasiado tarde. Al ritmo que se mueve el mundo informático es muy distinto al del mundo de las leyes y, más lento aun, cuando ello significa la creación de nuevas figuras penales, que inevitablemente siempre significa algún tipo de restricción o privación de libertad de las personas u otra afectación, lo que conlleva indefectiblemente a interminables debates y discusiones en todos los ámbitos, más aun en los estrados del Congreso de la Nación, donde lamentablemente en la mayoría de los casos siempre priorizan los intereses políticos ante cualquier otro.

La denominada ley de delitos informáticos (26.388) ha sido sancionada con el objeto de paliar la situación planteada respecto de ciertas conductas novedosas y dañinas, que incluían como medios de comisión la utilización de sistemas informáticos, totalmente desconocidos para un Código Penal que data de principios de siglo XX.

Negar la importancia de las modificaciones introducidas por la ley sería insensato e injusto, ya que los avances que se han logrado en la materia han sido altamente valorables. No sólo por introducir nuevas figuras penales acordes a los tiempos actuales, sino también por adecuarse a la mayoría de las legislaciones en el mundo que ya venían dando pelea contra este flagelo, teniendo en cuenta a su vez, el grado de expansión con el que se cometen este tipo de delitos y la necesaria cooperación internacional para enfrentarlo.

La sanción de la ley 26.388 es sólo el puntapié inicial en cuanto a la lucha que tiene que dar el derecho penal argentino contra este tipo de delitos. Seguramente que faltan muchos más, entre ellos y el que más se viene reclamando, es la tan postergada adhesión al Convenio de Budapest sobre Ciberdelitos, lo que permitiría mayor agilidad y eficiencia en la cooperación con los estados parte. Así también urge la necesidad de una regulación sobre el papel que deben cumplir las empresas privadas a la hora de denunciar este tipos de delitos o bien, al momento de aportar la información necesaria para la investigación.

La Ciudad de Buenos Aires a través del Ministerio Público Fiscal y la creación de Unidades Fiscales especializadas en delitos informáticos y con la ayuda del Cuerpo de Investigaciones Judiciales viene hace algunos años atrás dando batalla contra estas nuevas modalidades delictivas. Es necesario, debido a la cooperación que se necesita para este tipo de investigaciones que, desde las más altas autoridades judiciales a nivel nacional y desde las Cortes y Procuraciones provinciales se involucren en esta pelea para así lograr uniformidad y eficacia en el combate contra la ciberdelincuencia.

Valentín González Furno

Santa Fe, Febrero 2017