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Jorge Buompadre

I.      INTRODUCCION

 La ley N° 22.421, denominada de “Conservación de la fauna silvestre”, fue sancionada el 5 de marzo de 1981 con el propósito de resguardar la importante reserva natural que significa la fauna silvestre frente a la constante depredación de que es objeto, con el consiguiente perjuicio que ello implica para la conservación de las especies y para el equilibrio ecológico (conf. Exposición de Motivos). Que tal propósito haya sido conseguido es algo bastante difícil de constatar, por cuanto poco se sabe acerca de los mecanismos de control o políticas de Estado que su pudieron haber implementado para evitar –o, al menos, simplificar- la criminalidad ambiental, en particular la que afecta sensiblemente a nuestros recursos naturales, entre los que cuenta, ciertamente, la fauna silvestre, permanentemente acechada por  la caza furtiva y el comercio clandestino o ilegal de las especies, fundamentalmente de aquellas que se encuentran en peligro de extinción.

Algo se ha avanzado en la materia a través de la “constitucionalización” de la tutela de los recursos naturales, con la reforma de la Carta Fundamental en 1994, oportunidad en la cual se consagró el derecho-deber, tanto para los ciudadanos como para el Estado, de proveer a su protección, a su utilización racional y a su preservación natural y cultural (art. 41, Const. Nac.)[1]. Pero esto no es suficiente. Lamentablemente, no ha sido prevista una clausula constitucional  que obligue al legislador ordinario a tipificar en el Código Penal el “delito ecológico”, tal como ha sucedido con las constituciones más modernas de Latinoamérica y de Europa, por ejemplo, con las constituciones de Paraguay, Brasil, España, etcétera, por citar sólo algunas de ellas.

El régimen establecido por la ley 22.421, según puede leerse en el art. 1°, tiende principalmente a la protección cualitativa y cuantitativa de la fauna silvestre, a la que se la declara de interés público al mismo tiempo que se establece un sistema de adhesión que permite la incorporación de las provincias al sistema, mediante el mecanismo de la sanción legislativa en tal sentido. La tutela penal se dispensa a través de la tipificación de diversas figuras delictivas que tienden, fundamentalmente, a prevenir la caza furtiva, actividad de la que derivan, en al inmensa mayoría de los casos, la depredación y el comercio del tráfico ilegal de especies.

Precisamente, sobre el movimiento económico del tráfico ilegal de especies, no solo de la fauna sino también de la flora silvestre, se ha hecho notar que la Argentina es uno de los principales proveedores de cuero, pieles y animales, comercio que, si bien esta revestido de formas legales, utiliza métodos fuera de los cánones de la ley, similares a los de otros tráficos ilegales: falsificación de documentos oficiales, soborno a las autoridades, evasión de impuestos, etcétera. Casi nadie tiene noción –se dice-  de que, gracias a la cobertura legal dentro de la  que tal comercio se mueve, produce aproximadamente unos diez mil millones de dólares al año, importe del cual un tercio se considera abiertamente ilegal[2].

2. LEGISLACION DE FAUNA EN LA PROVINCIA DE CORRIENTES.

           En la provincia de Corrientes, el marco regulador de la fauna silvestre está dado, fundamentalmente, por dos normas legales: la ley 1863, sancionada el 1° de octubre de 1954, reglamentada por el decr. 2249 del 23 de junio de 1955, y la ley 4736 del 16 de septiembre de 1993. La primera regula fundamentalmente la actividad  de caza  en toda la provincia, mientras que la segunda destina su articulado a ciertas áreas declaradas de interés provincial, por ejemplo, parques, monumentos, reservas naturales, etc., para las que han dictado normas relativas a numerosas actividades relacionadas con la pesca comercial, con la caza, la explotación agropecuaria, la instalación de industrias, los asentamientos humanos en dichas zonas, etcétera. El decr.2249, en cambio, constituye un instrumento que en su integridad está referido a la caza y sus actividades complementarias como, por ejemplo, la creación de un fondo para la protección y conservación de la fauna, el tránsito y el comercio de los productos de la caza, etc., además –claro está-, de  regular todo lo atinente a la caza deportiva, comercial, de especies declaradas perjudiciales o dañinas, y para fines científicos y educativos.

Con anterioridad a estas leyes, rigió en Corrientes un Código Rural, fechado en 1902, parcialmente modificado en 1905 y que había derogado, a su vez, el viejo Código Rural de 1871. En 1979, por iniciativa del Poder Ejecutivo provincial, se encomendó al Dr. Guillermo J. Cano la elaboración de un cuerpo legislativo que abarcara el tratamiento legal del conjunto de los recursos naturales, redactándose bajo este objetivo el “código de los recursos naturales para Corrientes” para que entrara a regir desde el primer día de enero de 1980. Lamentablemente, esta iniciativa, que implicaba un significativo avance en la lucha contra la depredación y destrucción de los recursos naturales, no pudo finalmente ser concretada.

El 15 de abril de 1983 se sanciona la ley 3771, por medio del cual se crea la “Reserva natural del Ibera” y se establecen algunas disposiciones relacionadas con la fauna silvestre autóctona de la provincia. Esta ley fue derogada casi en su totalidad por la ley 4736 antes referida (solamente los tres primeros artículos quedaron en vigencia), pero no se alteró por esto la situación que aquella había creado. Vale decir, se mantuvo la normativa referida a la zona del Iberá (art. 12), integrándose al sistema de la ley de reserva natural que la legislación derogada había creado (art. 13).

Sobre esta  legislación en materia de fauna y flora provincial, cabe formular una breve objeción: el art. 4°, según nuestro parecer, es inconstitucional. Dice este artículo: “Dominio privado: la fauna silvestre autóctona, excluidos los peces y todas las demás especies que tienen su ciclo total de vida dentro del medio acuático, que se encuentren en tierras de propiedad fiscal dentro de los Parques, Monumentos y Reservas Naturales, pertenecen al dominio privado del Estado. Si dichos animales, traspasaren las tierras mencionadas, readquieren el estado de cosa sin dueño, siempre que no se las haya trasladado con dolo, fraude, violencia o mediante apoderamiento ilegitimo”.

Esta norma es  inconstitucional  porque, al declarar la propiedad del Estado sobre los animales de la fauna silvestre (aunque fuera dentro de una zona geográfica de propiedad provincial), implica una abierta contradicción con el principio de la “libertad de caza”, regulado en forma expresa en el derecho de fondo, que establece que la apropiación del animal salvaje configura uno de los modos de adquirir el dominio (arts. 2514, inc. 1°, 2525, 2527 y 2540, Cód. Civ.). Una ley provincial  no puede derogar, restringir o limitar un derecho consagrado en una ley de fondo, sin violar la disposición del art. 31 de la constitución Nacional, cuyo texto regula el orden y prelación en la aplicación de las leyes. Tratándose de un poder delegado, la provincia no puede avanzar sobre él. Además, la disposición referida configura un caso de “derogación tácita” de las normas penales contenidas en la ley 22.421, cuando la caza del animal se produce dentro de las áreas declaradas de propiedad provincial. Si la captura o muerte del animal silvestre se produce dentro del área restringida, el cazador habrá cometido un delito contra la propiedad, no contra la fauna. Al producirse una modificación de la condición jurídica de los animales salvajes (res nullius: cosas sin dueño, art. 2525 y 2527, Cód. Civ.), mediante una ley de rango inferior, y pasar a constituir (normativamente) cosas del “dominio privado del Estado”, la apropiación de ellos constituirá un hurto, un robo o un daño (según cual fuese la conducta desplegada por el agente, y no –como dijimos- un delito contra la fauna silvestre, lo cual implica  -como es de suponer-, una abierta contradicción con los principios antes enunciados.

3. LOS DELITOS CONTRA LA FAUNA. EL BIEN

JURIDICO PROTEGIDO

EL Capítulo VIII de la ley 22.421, denominado “De los delitos y sus penas”, contiene el régimen relativo a los delitos contra la fauna silvestre en cuatro artículos. El art. 24 describe el delito de “caza furtiva”; el art. 25, en el párr. 1°, el delito de “depredación de fauna”, y en el 2° las circunstancias agravantes; el art. 26 tipifica el delito de “caza con procedimientos prohibidos” y, finalmente, el art. 27 hace referencia al delito de “comercio ilegal”.

De la extensa Exposición de Motivos y del propio texto de la ley, surge claramente que el bien jurídico protegido en los tipos penales de mención es la “fauna silvestre” en sí misma, cuya protección es autónoma, independientemente de que su preservación sea de utilidad para el individuo, aun cuando de un mayor equilibrio en la diversidad biológica pueda derivar –ciertamente- una mejor calidad de vida para el ser humano.

Se dice en la Exposición de Motivos que “está reconocido científicamente que los animales silvestres son indispensables para el equilibrio ecológico, el estudio de la naturaleza, el mantenimiento del paisaje natural y de la calidad de vida, aportando también al hombre variados beneficios que, además de los muy importantes de carácter cultural, originan algunas actividades económicas extractivas  que deben ser debidamente reguladas para que los intereses particulares que las motivan cedan ante el interés público superior que existe en protegerlos,  observándose los principios y normas tendientes a la conservación del valioso recurso natural que la fauna representa (…). La ley que se proyecta tiene la finalidad de atender [entre otras necesidades igualmente importantes] la protección y conservación cualitativa y cuantitativa de la fauna silvestre”. Este propósito que guía la norma se traduce claramente en el art. 1° de la ley, cuando declara de interés público la fauna silvestre que temporal o permanentemente habita en territorio de la República, así como su protección, conservación, propagación, repoblación y aprovechamiento racional.

Vale decir que, el bien jurídico (fauna silvestre) se protege no como objeto valioso en sí mismo (ya que puede tener un valor comercial, independientemente de su valor ecológico), sino en tanto y en cuanto constituye un elemento imprescindible para la preservación de la diversidad biológica, conformando –al mismo tiempo- un elemento indispensable del concepto “medio ambiente” [3]. No tendría sentido proteger a los animales silvestres desvinculados del medio ambiente natural, como cosas de mero valor económico, es decir, sin tener en cuenta la importancia de las especies en el equilibrio biológico.

I.                   EL DELITO DE CAZA FURTIVA.

Artículo 24: “Será reprimido con prisión de un mes a un año y con inhabilitación especial de hasta tres años, el que cazare animales de la fauna silvestre en campo ajeno sin la autorización establecida en el art. 16, inc. a” [4].

A)  TIPO OBJETIVO.

1.     La acción típica.

El delito consiste en “cazar animales de la fauna silvestre sin la debida autorización”. Vale decir que el tipo se integra con una conducta positiva  (la actividad de caza) y una conducta negativa (no contar –el autor- con la debida autorización).

La acción típica, entonces, está dada por el verbo “cazar”.

La primera pregunta que debemos hacernos al analizar la tipicidad objetiva es, ¿qué quiere decir “cazar” a los fines del tipo penal?, ¿cómo debemos entender esta expresión?. Desde un punto de vista gramatical o lexicológico, el Diccionario de la lengua castellana nos dice que “cazar” quiere decir “buscar o perseguir  a las aves, fieras y otros animales para apresarlos o matarlos [5], definición que resulta coincidente con la que nos suministra la ley 22.421, cuyo art. 15 dice: “A los efectos de esta ley, entiéndase por caza la acción ejercida por el hombre, mediante el uso de artes, armas y otros medios apropiados, persiguiendo o apresando ejemplares de la fauna silvestre con el fin de someterlos bajo su dominio, apropiárselos como presa, capturándolos, dándoles muerte o facilitando estas acciones a terceros”.

De modo que, cualquiera sea el texto que escojamos para definirla, se puede apreciar que la noción de caza está caracterizada por un elemento intelectual o subjetivo, que reside –precisamente- en la finalidad que persigue el cazador: colocar al animal bajo el propio poder. Con otros términos, la caza debe seguir siendo entendida del modo como tradicionalmente se ha entendido por ella, esto es, como “todo acto voluntariamente dirigido al apoderamiento del animal”[6]. Vale decir que, aún cuando el tipo penal también se realice con la captura del animal (aunque ello implicaría, más bien, la fase de agotamiento del delito), es suficiente para la perfección típica con el hecho de llevar a cabo una actividad dirigida a la captura o muerte del animal.

 Esta interpretación de la conducta típica –que no requiere de la captura o muerte del animal para tener por perfeccionado el delito-  resulta más compatible con los fines preventivos de la ley y con la propia naturaleza de los delitos de peligro, que implican un adelantamiento de la intervención penal para evitar la lesión del bien jurídico que se pretende proteger. Si se tuviera que esperar a la captura o muerte del animal, entonces perdería todo sentido la intervención punitiva pues, sabemos, que una intervención penal tardía no sería una intervención eficaz en la protección del bien jurídico. Con arreglo al texto legal, la noción de caza abarca, asimismo, la prestación de facilidades a terceros para que lleven a cabo la actividad prohibida.

La opinión de CREUS[7], en el sentido de que quedan fuera de la consumación típica las actividades de andar cazando  o aun de realizar actos de efectivo ejercicio de caza que no se han concretado en la captura de algún animal, no nos parece correcta, por cuanto, si bien se ajusta  al concepto de caza del Código Civil (art. 2450), implica un apartamiento y, consecuentemente, una interpretación restrictiva del concepto jurídico dado por la ley 22.421, la cual, como antes se dijo, ha reconducido el concepto de caza a un estadio anterior al momento de la captura o apresamiento del animal, esto es,  al acto de “persecución” del animal. Repárese en que el mismo autor sostiene la aplicabilidad de la ley al subrayar que “la disposición del art. 15 (verdadera norma interpretativa) será obligatoria para la dogmática de los institutos de la propia ley en la que está contenida”[8] . Un criterio como el que se cuestiona, dejaría fuera del tipo consumado, por ej., el acto de persecución del animal herido, configurando una hipótesis de tentativa de delito, precisamente en un estadio del iter criminis en el que el bien jurídico ya fue lesionado.

 Coincidimos con aquella doctrina que entiende que la técnica de tutela del delito de peligro y de mera actividad es la que mejor garantiza la protección del bien jurídico en cuestión [9]. Por lo tanto,  si bien la acción de cazar un animal abarca también la captura del animal salvaje (esto es, la acción más el resultado), lo cierto es que, como antes se dijo, la conducta típica está caracterizada subjetivamente como la actividad del cazador dirigida  a ese fin. Esta interpretación –que, repetimos, deriva del propio texto de la ley –coincide con la definición que de ella da, por ejemplo, el Decreto Provincial N° 2249, art. 2°, al considerar acto de caza a la “búsqueda, persecución, apresamiento o matanza de animales silvestres, así como a la recolección de plumas y huevos y a la destrucción de nidos y guaridas”.

Si bien el tipo penal hace referencia a “animales” de la fauna silvestre (en plural), a los fines consumativos en suficiente con la caza de un solo ejemplar (en singular).

Quedan fuera del concepto de caza aquellas conductas dirigidas a dar muerte o herir al animal, sin el propósito de ponerlo bajo el propio poder, como serían, por ejemplo, el efectuar disparos de armas de fuego contra animales salvajes para probar la puntería o la eficacia del arma, o por el mero deseo de diversión o de causar daño. Igualmente,  quedan fuera del tipo aquellas conductas que no implican un acto de caza en sí mismo, como sucede con la mera tenencia de productos provenientes de la caza o de partes de una animal salvaje como, por ejemplo, la cornamenta del animal, el cuero, la cabeza u otras partes del cuerpo, siempre que dicha conducta no constituya almacenamiento y los productos o piezas mantenidos bajo poder no estén destinados a la comercialización, en cuyo caso sería de aplicación la norma del art. 27.

2.     Sujetos del delito.

Sujeto activo. Se trata de un delito común, de titularidad indiferenciada, por lo que autor del delito puede ser cualquier persona, sin que se requieran condiciones o aptitudes especiales ni que cuente –ciertamente- con la respectiva licencia habilitante de caza. Lo que sí importa es que el sujeto activo carezca de la autorización del propietario o administrador, poseedor o tenedor legal del fundo en donde se está realizando la práctica de la caza. Por lo tanto, el propietario u ocupante legal del campo no pueden ser sujetos activos del delito de caza furtiva.

Con respecto al sujeto pasivo se pueden presentar algunos problemas. Sabemos que el sujeto pasivo del delito es aquella persona titular del bien jurídico protegido por la norma penal, de modo que, en general, sujeto pasivo puede ser cualquier persona, física o jurídica, ente estatal,  colectivo social o sociedad, cuyo interés ha sido lesionado o puesto en peligro por el tipo penal correspondiente [10].

Si, como tenemos dicho, el bien jurídico protegido por el delito de caza furtiva es la fauna silvestre y ésta constituye un elemento del concepto medio ambiente, entonces debemos reconocer que estamos frente a un bien jurídico difuso, de carácter supraindividual o colectivo, cuya titularidad pertenece a la sociedad en su conjunto y no a un sujeto individualmente considerado. Por lo tanto, teniendo en cuenta la naturaleza del bien jurídico protegido (cosas sin dueño),  sujeto pasivo del delito sólo podrá ser la sociedad en su conjunto, cuya representación estará a cargo del Ministerio Público Fiscal [11]. En consecuencia, entendemos que el particular afectado por la acción típica (propietario, administrador, tenedor o poseedor legítimo del fundo), estará legitimado para promover la acción penal en relación a cosas de su patrimonio que hayan sido afectadas por el delito (por ej. que el disparo del arma haya causado la destrucción de una cosa de su propiedad), el que será aplicable de acuerdo con las reglas del concurso  con el delito contra la fauna silvestre. No obstante lo dicho, tanto el particular afectado, como el Estado –a través del Defensor del Pueblo- y las asociaciones ecologistas registradas legalmente, estarán también legitimadas para intervenir en el proceso respectivo mediante la acción de amparo prevista en el art. 43 de la Constitución nacional.

3.     El concepto de fauna silvestre.

       El objeto del delito es el animal de la “fauna silvestre”, debiéndose entender por tal a todas las especies de animales que viven fuera del control del hombre, excluyendo a los peces, moluscos y crustáceos. En estos términos se formula el concepto en el art. 3 de la ley 22.421: “A los fines de esta Ley se entiende por fauna silvestre: 1) Los animales que viven libres e independientes del hombre, en ambientes naturales o artificiales. 2) Los bravíos o salvajes que viven bajo control del hombre, en cautividad o semicautividad. 3) Los originalmente domésticos que, por cualquier circunstancia, vuelven a la vida salvaje convirtiéndose en cimarrones. Quedan excluidos del régimen de la presente Ley los animales comprendidos en las leyes sobre pesca. La autoridad jurisdiccional de aplicación acordará con la Secretaria de Estado de Intereses Marítimos la división correspondiente en los casos dudosos”.

        El concepto “fauna silvestre” constituye un elemento normativo que integra el tipo penal. Los animales silvestres son originariamente cosas sin dueño, que no pertenecen a nadie (res nullius), de modo que, como se tiene dicho, son susceptibles de apropiación por la  ocupación (art. 2527, Cód. Civ.).

En suma, pueden ser objeto de caza los animales bravíos o salvajes en estado de libertad natural y que no se encuentren perseguidos por el cazador que los hirió (arts. 2540 y 2541, Cód. Civ.). En este último supuesto, el animal adquiere la categoría de cosa abandonada por su dueño (res derelictae), por lo que puede ser susceptible de apropiación (art. 2544, a contrario sensu)[12].

4.     Campo ajeno.

Para que la caza de los animales silvestres sea punible, debe realizarse en “campo ajeno” y “sin la autorización prescripta en el inc. a del art. 16, ley 22.421”. El campo es ajeno cuando no pertenece, aunque fuera parcialmente, al cazador. Por consiguiente, la caza en campo propio no configura el  delito que estamos estudiando, salvo que la conducta encuadre en otro tipo legal, por ejemplo, la caza en campo propio de animales salvajes cuya captura o comercialización se encuentre prohibida (el ciervo de los pantanos, el aguará guazú, el lobito de río, etc., decr. 1555/92).

A los fines típicos, carecen de importancia las características del fundo, puede tratarse de un campo cerrado o abierto, cultivado, plantado o desértico, fuera o dentro de un ejido urbano, etcétera. Es suficiente con que al momento del hecho, sea ajeno respecto del cazador.

5.     La autorización o licencia de caza.

El tipo se completa con un elemento normativo negativo: no contar con la autorización del inc. a del art. 16. No se trata de una autorización administrativa, es decir, de una autorización o permiso que deba conceder la administración pública, sino un permiso que debe ser otorgado por una persona particular o jurídica (por ej. una empresa) que ejerce los derechos de dominio, tenencia, posesión, etc., sobre el inmueble en donde se realizará la práctica de la caza. Con arreglo al texto legal, este permiso para cazar solo puede ser otorgado por alguna de las personas que en forma taxativa se encuentra enunciadas por la norma: propietario, administrador, poseedor o tenedor a cualquier título legítimo del fundo. No están comprendidos en esta enumeración, por ejemplo, el encargado del campo, el puestero, el personal de maestranza, etcétera.[13]

La autorización puede ser expresa o tácita, escrita o verbal[14], sin que requiera de fórmulas sacramentales. La autorización es personal para cada cazador. En supuestos de campos fiscales, el permiso escrito es la regla, en cuyo caso la autorización deberá ser otorgada por el Estado cuando la administración de los mismos esté a cargo de un funcionario público. En supuestos de locación o arrendamiento del fundo, el dueño solo puede cazar con expresa autorización del arrendatario, salvo que se haya reservado el derecho de caza (art. 6°, ley 1863; art.4°, decr. 2249).

El tipo no se estructura bajo la modalidad de la ley penal en blanco, por cuanto no requiere la integración de una norma administrativa, en el caso, la normativa que establece las condiciones de otorgamiento de la autorización o licencia de caza regulada en el art. 16 inc. b) de la Ley N° 22.421. Por lo tanto, ninguna incidencia tiene en la tipicidad objetiva el incumplimiento de dicha normativa. Se trata de un tipo penal completo, que no requiere el reenvío a una legislación extrapenal. El delito no exige como elemento del tipo objetivo la contravención a una norma de carácter administrativo, como ocurre, por lo general, con los tipos penales en blanco. En todo caso, la ausencia de la licencia de caza sólo implicará una desobediencia a una norma administrativa, pero no la comisión del tipo penal que estamos analizando, pudiendo dar lugar, eso sí,  a la aplicación de las sanciones previstas en el art. 28 de la Ley N° 22.421 [15].

La autorización a que hace referencia el texto legal, debe haber sido otorgada con anterioridad a la práctica de la actividad y mantener su vigencia en el momento de la realización del hecho de caza. Su cancelación con anterioridad a la comisión del delito ni su posterior emisión, no excluyen la tipicidad de la acción. El permiso posterior al hecho de caza no tiene efectos retroactivos ni implica una causal de exclusión de la punibilidad. La autorización extendida en tiempo y forma, tiene por efectos la exclusión de la tipicidad.

6.     Los medios típicos.

La ley no ha establecido medios específicos para la comisión del delito. Cualquiera es admisible, con excepción de aquellos cuya utilización este prohibida por la autoridad de aplicación o por la ley. El uso de medios prohibidos como, por ejemplo, hondas, redes, trampas, lazos, sustancias tóxicas venenosas o gomosas, explosivos, etc. desplaza el hecho al delito del art. 25, párr.. 2°. El medio tradicional lo constituye el arma de fuego y, dentro de esta categoría, está permitido el uso de escopetas, de uno o dos caños, hasta el calibre 16 o rifles calibre 22 (art. 20, decr. 2249). En circunstancias excepcionales y solo para consumo particular, la ley autoriza el uso de cimbras o lazos en pequeñas escalas (art. 24, decr. 2249).

B)  TIPO SUBJETIVO

El delito de caza furtiva es un delito doloso, siendo admisible la forma eventual. El dolo implica el conocimiento de todos los elementos que integran el tipo penal, esto es, la práctica de la caza en campo ajeno, la ausencia de la autorización para cazar y la voluntad de capturar al animal. La creencia errónea de contar con la autorización para cazar (elemento del tipo que debe quedar abarcado por el dolo), importa un error de tipo. El delito no comprende las formas imprudentes.

C)  CONSUMACION Y TENTATIVA.

         Tratándose el delito de caza furtiva de un delito de peligro (abstracto), el momento consumativo coincide con la acción de cazar, esto es, cuando el sujeto activo lleva a cabo el acto de caza (por ej. cuando empieza la búsqueda del animal, cuando se apronta en el fundo para comenzar la actividad –en este momento ya está cazando-cuando va en su persecución, etc.), no siendo necesaria su captura o apresamiento. Por lo tanto, entendemos que estamos frente a un delito de pura actividad.

          Si bien es cierto que el tipo penal parece describir un resultado (“el que cazare…”), no lo es menos que el concepto de caza que nos suministra la ley (concepto normativo), impone un adelantamiento de la intervención penal a los primeros actos de caza, sin esperar la captura o muerte del animal. “Cazar” para la ley, no quiere decir “capturar” al animal, sino propender a ella, esto es, realizar actos dirigidos a la captura, apresamiento o muerte del animal. Destacando los fines preventivos de la ley, el legislador ha castigado la acción de cazar no su resultado (la captura del animal)

          Si se tratare de un delito de resultado material, la consumación exigiría la captura o muerte del animal (resultado naturalístico), vale decir, la destrucción o menoscabo del bien jurídico protegido, precisamente lo que el derecho penal pretende evitar mediante la consecuencia punitiva. La tesis del delito de resultado, a nuestro modo de ver, se contrapone a los fines esencialmente preventivos que el derecho penal tiene en materia de medio ambiente.

   Si bien el legislador ha dotado de autonomía al bien jurídico, protegiendo la fauna silvestre en sí misma, ello no quiere decir que se haya hipervalorado al animal salvaje por su condición de tal (no se protege el ciervo de los pantanos por su esbelta figura o al carpincho por el valor de su piel), sino porque su destrucción implica un grave riesgo para el equilibrio biológico. Por lo tanto, la tesis del delito de peligro es la que mejor encaja en la protección de estos recursos  naturales.

    La tentativa no parece admisible en este delito. Los aprestos para la caza (por ej. la organización de la actividad, la compra de municiones, etc.) configuran actos preparatorios no punibles.

D)  LA PENA.         

La pena complementaria de inhabilitación especial se limita a la actividad de caza únicamente[16]. El delito que estamos examinando reprime solo la caza furtiva. Las demás actividades prohibidas están sancionadas en los restantes tipos delictivos, los cuales también establecen la inhabilitación especial como pena accesoria a la pena privativa de libertad.

II.                EL DELITO DE DEPREDACION DE FAUNA.

Artículo 25: “será reprimido con prisión de dos meses a dos años y con inhabilitación especial de hasta tres años, el que cazare animales de la fauna silvestre cuya captura o comercialización este prohibida o vedadas por la autoridad jurisdiccional de aplicación. La pena será de cuatro meses a tres años de prisión con inhabilitación especial de hasta diez años, cuando el hecho se cometiere de modo organizado o con el concurso de tres o más personas o con armas, artes o medios prohibidos por la autoridad jurisdiccional de aplicación”.

El tipo no constituye, contrariamente a como se sostiene en la Exposición de motivos y por alguna doctrina en particular[17], una ley penal en blanco que requiera de integración normativa. El hecho penal se encuentra claramente definido en el precepto legal, sin que necesite de otra instancia legislativa que sancione la prohibición con su respectiva consecuencia punible. Se trata, como dice CREUS, de una norma penal completa, cuyo precepto está debidamente acuñado[18] . La remisión a la instancia administrativa no lo es a los fines de determinar el hecho punible o su sanción, sino a verificar la existencia de expresas regulaciones acerca de las especies prohibidas por la autoridad de aplicación.

La acción típica en este delito es la misma que ya analizamos en la disposición anterior, por lo que hacemos allí la remisión.

En esta figura, el concepto de fauna silvestre se reduce a aquellos animales “cuya captura y comercialización estén prohibidas o vedadas por la autoridad de aplicación”.  Para las demás especies rige el principio de la libertad de caza, con las restricciones que la ley o los reglamentos impongan. Vale decir que lo punible en este supuesto es la caza de animales silvestres cuya captura o comercialización estén prohibidas por la autoridad  correspondiente, durante el tiempo y en los lugares que determine dicha prohibición.

De acuerdo con el decr. 1555 del 10 de diciembre de 1992, en la provincia de Corrientes han sido declarados monumentos naturales provinciales, cuya caza está prohibida en forma total y permanente, el ciervo de los pantanos, el venado de las pampas, el aguará guazú y el lobito de río. Por lo tanto la caza de estos animales siempre configurará el delito que estamos analizando.

Las limitaciones impuestas a la actividad de caza, denominadas, “prohibiciones” o “vedas”, forman parte del tipo objetivo y deben provenir pura y exclusivamente de la autoridad jurisdiccional de aplicación. Constituyen emanaciones del poder público tendientes a restringir, temporaria o permanentemente, la caza de ciertas especies en un área geográfica determinada. Pueden ser genéricas o específicas, comunes o extraordinarias (por ejemplo, por causales de desastres naturales, como inundaciones, nevadas, fuertes lluvias, etc.) pero, en todos los casos, deben expresar claramente a qué especies están destinadas (algunas disposiciones pueden hacer una referencia genérica a un tipo de fauna como, por ejemplo, la fauna autóctona de la región), el período de duración, el ámbito territorial de aplicación, etcétera.

Autor del delito puede ser cualquiera, inclusive –a diferencia de la figura anterior – el propietario u ocupante legal del fundo.

El delito no requiere para su realización la concurrencia de una autorización o permiso del dueño, administrador, poseedor o tenedor del fundo en donde se llevará a cabo la práctica de la caza, tal como hemos visto en el precepto anterior. Nadie, ni siquiera la autoridad de aplicación podría autorizar la caza de esta clase de especies, por lo que cualquier permiso o licencia en tal sentido sería ilegal. En todo caso, si el sujeto activo estuviera autorizado para practicar los actos de caza y su objetivo fuera la caza de animales cuya captura y comercialización estuvieren prohibidas por la autoridad de aplicación, cometería el delito que estamos analizando (por ej., si se sorprende al cazador con animales de esta clase en su poder, acopiados en el campamento, etc.).

a)    AGRAVANTES.

         Las formas agravadas del delito de depredación de fauna están previstas en el parr. 2° del art. 25, de la ley 22.421, cuando establece que  “La pena será de cuatro meses a tres años de prisión con inhabilitación especial de hasta diez años, cuando el hecho se cometiere de modo organizado o con el concurso de tres o más personas o con armas, artes o medios prohibidos por la autoridad jurisdiccional de aplicación”.

  Al decir la ley “cuando el hecho se cometiere” y estar la expresión formulada en la misma disposición penal (en el mismo artículo), hay que entender que la palabra “hecho” está haciendo referencia  a la acción de cazar animales de la fauna silvestre, pero no a cualquier especie de ella, sino solo a aquellos animales cuya captura y comercialización estuviesen prohibidas por la autoridad jurisdiccional  de aplicación. Con otros términos, la agravante sólo tiene relación con el delito de depredación de fauna, no con el delito de caza furtiva.

De acuerdo con esta interpretación, el juego de las agravantes permite las siguientes variantes: la caza de animales silvestres, mediante armas, artes o medio prohibidos, cuya captura o comercialización estuviesen permitidas por la ley, encuadra en el tipo del art. 26; si la caza se realizara de modo organizado o con el concurso de tres o más personas, en tales condiciones, la norma aplicable es la del art. 24. La caza de animales silvestres –en cambio –cuya  captura o comercialización no están prohibidas, de modo organizado o con el concurso de personas, en campo propio, carece de tipificación penal. La multiplicidad de agravantes no implica multiplicidad de delitos, sólo habrá de tener incidencia en la cuantificación de la pena.

a.a). Cometer el hecho de “modo organizado”. La agravante no hace referencia, contrariamente  a como ha pensado el legislador, a “toda agrupación de personas concertadas o coordinadas, que a veces montan verdaderos safaris” (ver Exposición de Motivos), pues si así fuera, la norma podría ser aplicable a cualquier equipo organizado de cazadores, deportivos o no, lo cual es usual en este tipo de actividad. No es frecuente la caza practicada por  un cazador solitario[19]. De modo que aquí,  lo que se ha querido reprimir es la actividad organizada de verdaderas asociaciones delictivas, organizadas o no como empresa, dedicada generalmente a la caza en gran escala, con el fin de obtener grandes ganancias con los productos o subproductos de ella. Por lo tanto, es suficiente para que concurra la agravante que se trate de un grupo organizado de personas, cuya actividad principal sea la caza depredatoria, esto es, que se trate de animales de la fauna salvaje cuya captura o comercialización estén prohibidas por la autoridad de aplicación. Carece de importancia el número de animales capturados o heridos. Basta que la caza de la especie en peligro esté prohibida.

a.b.) Por la “pluralidad de agentes”. La ley requiere que el hecho haya sido cometido “con el concurso de tres o más personas”. Para que la agravante sea de aplicación, deben darse estos dos elementos: un número mínimo de cuatro personas y que ellas hayan intervenido en la ejecución del hecho.

Con relación al primer aspecto, al decir la ley “con el concurso (…)” esta presuponiendo la existencia de un autor (cazador) que caza “con el concurso” de tres o más personas. Por lo tanto, el número mínimo que exige la agravante son cuatro personas: el autor y tres más[20].

Con relación al segundo aspecto, como el hecho debe haber sido “cometido” con el concurso de tres o más personas, resulta lógico pensar que la expresión hace referencia al acto de caza mencionado en el mismo precepto legal. Por consiguiente, es necesaria la intervención efectiva (comisión) en el hecho, como autor o coautor, de quienes integran el número mínimo de la agravante. Los actos de complicidad no están abarcados por el tipo agravado.

a.c.) Con “armas, artes o medios prohibidos”. Se trata de procedimientos que están prohibidos  por la autoridad jurisdiccional de aplicación.

La mayor penalidad se funda en la utilización de medios que por sus características y efectividad, facilitan la depredación de la fauna.

Para que concurra el agravante, el hecho debe haber sido “cometido” con estos medios. No basta, entonces, la simple tenencia de ellos durante los actos de caza, por ejemplo, cazar con armas autorizadas y tener sustancias tóxicas o explosivas en el automóvil.

Debe tratarse de “armas propias”, las que a su vez pueden ser de fuego o de disparo, por ejemplo, la flecha con punta venenosa. Las armas impropias, esto es, aquellas que pueden ser usadas como tales, forman parte de la categoría de “medios”. Entre estos últimos puede mencionarse a todos aquellos instrumentos o procedimientos que se colocan al servicio de la caza, pero no están destinados a ella[21], por ejemplo, los vehículos a motor, embarcaciones, aeroplanos, etc. (art. 23, decr. 2249). Finalmente, las “artes” son los procedimientos que, si bien están destinados para la caza, no reúnen las características del arma como las trampas, redes, fosas, etcétera.

De acuerdo con el decr. 2249, son armas prohibidas para la caza todas aquellas que superen el calibre 16 en escopetas y 22 en rifles (art. 20). Son artes y medios prohibidos, entre otros, la caza en cuadrilla de a pie o a caballo, el uso de hondas, redes, trampas, lazos, sustancias venenosas o gomosas (pega-pega), explosivas, armas antideportivas, cazar con balas a menor distancia de trescientos metros, en horas de la noche o con luz artificial, etc. (arts. 23 y 47).

III.             EL DELITO DE CAZA CON PROCEDIMIENTOS PROHIBIDOS.

         Artículo 26: “será reprimido con prisión de dos meses a dos años y con inhabilitación especial de hasta cinco años, el que cazare animales de la fauna silvestre utilizando armas, artes o medios prohibidos por la autoridad jurisdiccional de aplicación”.

La materialidad del delito es la misma que en los supuestos anteriores ya analizados, por lo tanto hacemos remisión a cuanto se dijo en aquellas oportunidades.

La figura tiene de particular el hecho de que para su consumación el cazador debe haber usado alguno de los procedimientos prohibidos  por la autoridad administrativa y que, en el sistema de la ley, constituyen circunstancias agravantes de la caza depredatoria. Pero aquí no funcionan con esa característica, sino que constituyen verdaderos elementos objetivos del tipo que se integran en la caza furtiva, vale decir, respecto de animales silvestres cuya captura y comercialización está permitida por la autoridad de aplicación.

En esta hipótesis, desde luego, el daño es menor que en el supuesto de la caza depredatoria,  ya que los animales sobre los que recae la acción furtiva no se encuentran en peligro de extinción ni tienen alguna protección especial, como sucede con aquellas especies declaradas monumentos provinciales.

Para algunos autores, cuando en la caza furtiva se utiliza un medio prohibido, se da una hipótesis de concurso ideal entre el delito del art. 24 (caza furtiva) con el del art. 26 (caza con procedimientos prohibidos)[22] . En nuestra opinión, la figura aplicable es únicamente la del art. 26, que sanciona, precisamente, el supuesto de la caza furtiva mediante el empleo de medios prohibidos, ya que la fauna silvestre a que hace referencia la norma –como tenemos dicho-, es de aquella cuya captura o comercialización están permitidas por la autoridad de aplicación.  Más bien, estaríamos frente a una hipótesis de concurso aparente de tipos penales que excluye la figura del art. 24.

IV.            EL DELITO DE COMERCIO ILEGAL.

            Artículo 27: “Las penas previstas en los artículos anteriores se aplicarán también al que a sabiendas transportare, almacenare, comprare, vendiere, industrializare o de cualquier modo pusiere en el comercio piezas, productos, o subproductos provenientes de la caza furtiva o de la depredación”.

El delito se puede cometer de diversas maneras: “transportando” (llevando, trasladando) la cosa de un lugar a otro, sea dentro de un mismo sector geográfico (en una misma provincia o fuera de ella) o saliendo de los límites del país; “almacenando” la cosa, vale decir, poniéndola a buen resguardo, en lugares abiertos o cerrados (depósitos), etc.; “vendiéndola”, esto es, entregando la cosa por algún precio, ya sea a través de una operación efectuada a nombre propio, de un tercero o por persona interpuesta, “industrializando” la cosa, vale decir, transformándola a través de un proceso que puede ser de distinta naturaleza como por ejemplo, manual, mecánico, químico, etc., o “ponerla en el comercio”, es decir, exhibirla, mostrarla, etc., con alguna finalidad comercial.

La expresión “o de cualquier modo” que describe la norma revela dos aspectos que caracterizan al delito: por un lado, que estamos frente a un tipo abierto de imputación (numerus apertus), vale decir, que permite cualquier conducta del autor que demuestre, en el caso, que las acciones que el tipo describe solo son  punibles en la medida que ellas impliquen un objetivo comercial. Por lo tanto, el simple transporte del producto, el almacenamiento, la compra o la venta, etc., no son punibles si carecen de dicha finalidad (por ejemplo, la simple tenencia de piezas o partes del animal silvestre por motivos de colección, el transporte de una cabeza, etc.).

Los objetos del delito son las “piezas”, vale decir, los animales silvestres capturados, vivos o muertos o sus partes anatómicas individualizadas; los “productos”, que son las partes que quedan del animal y que están destinadas al comercio, a la industria u otras actividades (por ejemplo, el cuero crudo del animal, la grasa para aceites, etc.); y los “subproductos”, que son los productos ya elaborados e industrializados (por ejemplo, tapados de piel, calzados, carteras, etc.).

 Autor de este delito puede ser cualquier persona, inclusive el propio cazador.

La remisión que hace el tipo legal “a las penas de los artículos anteriores” (remisión ad poenan) debe entenderse como a la pena de los arts. 24 y 25, por cuanto estas disposiciones son las que tipifican la caza furtiva y la depredatoria, de cuyas actividades deben provenir las piezas, productos o subproductos. En consecuencia, la remisión no alcanza a la figura del art. 26.

La infracción es dolosa y requiere la concurrencia de un elemento subjetivo típico: “a sabiendas” (conocimiento asertivo, fehaciente, indudable), de que los objetos del delito provienen de la caza furtiva o de la depredación. Por lo tanto, la duda, la ignorancia o el error sobre la procedencia ilícita de las cosas transportadas eliminan la culpabilidad del autor y, consecuentemente, la tipicidad.

La existencia de este singular elemento subjetivo no convierte al delito en un tipo penal subjetivamente configurado, cuyo tipo subjetivo deba necesariamente exigir la concurrencia de un elemento subjetivo distinto del dolo. La especificidad de este elemento subjetivo típico sólo indica la admisibilidad del dolo directo, descartando toda posibilidad de comisión con eventual.

4. LA COMPETENCIA EN EL JUZGAMIENTO

DE LOS DELITOS CONTRA LA FAUNA

 Uno de los problemas que se pueden presentar a la hora en que deba juzgarse una conducta atentatoria de la fauna silvestre es, precisamente, el de la competencia material y funcional. El hecho típico, ¿debe ser juzgado por un tribunal ordinario o por la justicia federal?

De acuerdo con nuestro sistema federal de gobierno, las provincias se han reservado todos los derechos y poderes no delegados por la Constitución al Gobierno de la Nación, entre los que pueden mencionarse, en forma particular, el derecho de dictar sus propias leyes de procedimiento y legislar sobre la competencia (arts. 121 y ss., Const. Nac.).

   La competencia federal tiene su fuente en los arts. 116 y siguientes de la Constitución nacional, que determinan claramente los casos en que la Nación puede intervenir en el territorio de las provincias, mientras  que es la ley 48 la que instrumenta el mecanismo natural de dicha intervención. Por lo tanto, la competencia común es la regla, mientras que la competencia federal en la excepción.

 De manera que, fuera de los casos expresamente previstos en la ley, siempre habrá de ser la justicia ordinaria la competente para juzgar de los delitos contra la fauna silvestre. La justicia federal en materia penal únicamente entenderá en  aquellos supuestos en que el caso sometido a juzgamiento se encuentre expresamente previsto en la ley o en la Constitución nacional, vale decir que, necesariamente, una norma jurídica deberá conferir carácter federal al hecho delictivo y establecer que su juzgamiento corresponde a ese fuero.

Con arreglo a lo expuesto, entonces, el juzgamiento de los delitos tipificados en la Ley N° 22.421 corresponde a la justicia provincial (competencia penal común),  recayendo la competencia material en el juzgado Correccional (art.25, CPP). Sin embargo, una Acordada del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Corrientes,  N° 37, dictada el 13 de noviembre de 2008, modificó dicha competencia asignando a los Juzgados Correccionales la investigación de todos los delitos por lo que proceda instrucción formal (art.200, CPP), a partir del 1° de diciembre de 2008. Vale decir que, desde esta fecha, los juzgados Correccionales no sólo tienen a su cargo el juzgamiento (en juicio oral y público) de los delitos contra la fauna silvestre, sino también su investigación instructoria [23]. Demás está decir los problemas de constitucionalidad que se pueden presentar por esta alteración de los principios de la competencia material, atribuida originariamente a los Juzgados Correccionales por el Código procesal penal de la provincia, por cuanto sólo podría ser modificada por otra ley, no por vía de superintendencia del Superior Tribunal de Justicia.

En la provincia de Corrientes, la autoridad de aplicación de la ley es la Dirección de Recursos Naturales, organismo perteneciente a la órbita del Ministerio de Producción, Trabajo y Turismo. La autoridad de aplicación solo tiene competencia para juzgar administrativamente al infractor y aplicar las sanciones previstas en la norma (art. 12, ley 1863; arts. 47 y ss., decr. 2249).

No obstante lo expuesto, creemos que los arts. 12 y 49 de estos dispositivos, en tanto establecen que: “En caso de insolvencia el infractor deberá sufrir privación de su libertad personal” (prescribiéndose el sistema de días-multa), son inconstitucionales, por cuanto implican lisa y llanamente la imposición de la“prisión por deudas”, prohibida por el art.18 de la Constitución Provincial y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, incorporada a la Norma Fundamental en el art. 75.22, cuyo art.7.7. establece: “Nadie será detenido por deudas”.

Finalmente, atendiendo a los montos máximos de pena privativa de libertad prevista para los delitos contra la fauna silvestre, salvo la hipótesis de la figura agravada del delito de “depredación de fauna” (art. 25, párr. 2°), sus autores o cómplices no pueden ser sometidos a prisión preventiva durante  el curso del proceso penal (art. 308, Cód. Proc. Penal), con la excepción de que, en el caso particular, se estuviera frente a un supuesto restrictivo de la excarcelación (arts. 308, inc. 2° y 315, Cód. Proc. Penal), por ejemplo, si existiere condena anterior sin que hayan transcurrido los plazos del art. 50, Cód. Penal (art. 315, inc. 3°), cuando por los antecedentes del imputado existan indicios graves de     que continuará la actividad delictiva (art. 315, inc. 4°), etc., aunque sobre esta última hipótesis pueden alegarse sobradas razones de inconstitucionalidad.