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Por Lorena Korakis

Adoptar un criterio en la estructuración del injusto penal compatible con nuestra legislación es a mi pensar, el punto de partida de este análisis pues, su distinto enfoque nos podría conducir a negar la tentativa en ciertos supuestos o resolver su punibilidad  con un criterio de igualdad lo cual no se condice con el artículo 44 de nuestro Código Penal.

Si entendemos al disvalor de resultado no como un mero juicio de desaprobación del resultado sino como desaprobación de la lesión o puesta en peligro, se podrá afirmar que dicho disvalor esta presente en TODO injusto penal ya que éste siempre supone la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico y; observando el fin de protección de la norma penal,  ésta sólo prohíbe acciones que creen para el bien jurídico un riesgo mayor que el autorizado. Por ende, disvalor de acción como  disvalor de resultado son elementos constitutivos del injusto penal.

Welzel[1] al desarrollar la teoría del injusto personal si bien sostiene que la antijuridicidad está conformada tanto por el disvalor de acción como por el disvalor de resultado -lesión o puesta en peligro del bien jurídico como elemento parcial de la acción personalmente antijurídica-, enseña que éste último puede faltar “en algunos casos” como por ejemplo sucede en la tentativa inidónea. Ello implica que el disvalor de resultado sólo tiene relevancia dentro del disvalor de acción y que jugaría un papel aumentativo del injusto aunque circunscrito a los delitos dolosos.

Roxin concibe la base del injusto penal sobre un resultado externo, así la tentativa se estructura sobre un resultado dado por el comienzo de ejecución.

Hay quienes como Sancinetti[2], en la doctrina moderna, sostienen desde un enfoque subjetivo el cual sólo mira el disvalor de acción, que no existe en nuestra figura creación de peligro postulando que el mismo tendría el rol de la no producción del resultado en la tentativa idónea; por eso dice que “sólo el mayor o menor desarrollo del proyecto de acción tendría que ser el único criterio válido para la variación del marco penal”. Esto es así, por un lado porque su definición de bien jurídico refiere a un interés vital para la comunidad no exigiendo que se haya afectado en los hechos un objeto de bien jurídico; y por otro lado, interpreta que “el tremendo costo social que implica la pena para el autor del hecho consumado está determinado más por las actitudes irracionales de los demás, que por su propia decisión de acción, que no se distingue de la de los otros dos”. De ahí  que propugne una pena intermedia para tres autores de un mismo hecho que hayan alcanzado diferentes etapas en el iter criminis –tentativa simple, inidónea y delito consumado– a partir de considerar el principio que resulta de lograr responsables siempre que haya UN hecho consumado.

Ahora bien, si parto de conceptualizar al bien jurídico como la relación de disponibilidad entre el sujeto y el objeto tutelado, entiendo al disvalor de resultado como una vulneración efectiva del bien jurídico que puede traducirse en riesgo, peligro o lesión según el nivel de afectación. Se me podría objetar que cuando sólo exista peligro la vulneración no será efectiva, real, sin embargo por qué entenderlo como sinónimo de materialización y no como ataque serio, existente. Si las normas jurídico-penales apelan a la protección de los bienes jurídicos desde el momento en que la posibilidad de afectación se encuentra ejecutándose mediante la utilización concreta de los medios elegidos. ¿Interesa que el agente no haya logrado la consumación si no pudiendo obtenerla hoy tal vez lo hace mañana? La puesta en peligro o riesgo está, por ende hay disvalor de resultado. No sostengo que la menor pena en la tentativa inidónea se justifique por la falta de disvalor de resultado porque al igual que en la tentativa simple o mera tentativa éste también estuvo presente para mi concepto del mismo sólo que tiene una distinta conformación que hace que el injusto sea menor allí.

Si consideráramos al disvalor de resultado como la lesión concreta y materializada al bien jurídico protegido mediante la realización de todos los elementos del tipo objetivo, diríamos que éste sólo está presente en la consumación y que en la tentativa sea idónea o inidónea sólo habría disvalor de acción y entonces, ¿cómo justificaríamos la diferencia de pena si la voluntad contraria a derecho fue la misma e incluso ya estuvo presente en los actos preparatorios que nuestro Código no pune? Por otra parte, el Derecho Penal sanciona un hecho no una mera voluntad lo cual se condice con el art. 18 de la Constitución Nacional.

También comprendo que hasta el comienzo de ejecución, tentativa y delito consumado no se diferencian ya que en ambos casos está en peligro el bien jurídico protegido siendo solamente la consumación la que atraviesa esa instancia hasta alcanzar la lesión. Es una cuestión de fases dentro del iter criminis entendido éste como un proceso que abarca las distintas etapas de realización del hecho punible doloso, camino del crimen, o siguiendo a Fontán Balestra un proceso psicofísico que se extiende desde que el hecho delictuoso se genera en la mente del autor, se exterioriza hasta el total agotamiento[3].

La mayor parte de la doctrina habla de tentativa inidónea “o” delito imposible y lo hace desde un punto de vista hermenéutico, es decir, interpretando que el último párrafo del art. 44 forma un todo con los párrafos anteriores y por ende, lo que el legislador llamó delito imposible es una forma de tentativa.

Por su parte, Slokar[4] dice que “reina al respecto una considerable arbitrariedad terminológica”: “presupone que la ley penal desconoce el artículo 19 constitucional, es decir, que pretende considerar típicas acciones que no ponen en peligro el bien jurídico”. Este parecer resulta así porque el citado autor habla de tentativas simple, aparente y delito imposible e incluye a la tentativa inidónea dentro de los supuestos de atipicidad porque para él en este caso nunca existió peligro desde que ex ante el medio elegido fue inidóneo para alcanzar el resultado típico.

Nelson R. Pessoa[5] enrolándose en la postura mayoritaria, introduce un nuevo elemento de afectación al bien jurídico: “riesgo”, que lo lleva a deducir una novedosa teoría sobre el delito imposible con consecuencias prácticas discutidas desde que la deficiencia la ubica en el programa causal elaborado por el autor del hecho.

Define al Delito imposible como “una forma de tentativa que se caracteriza por la ineficacia del programa causal pensado y desplegado por el autor para la obtención de su finalidad delictuosa. Es producto de un proyecto intelectual y volitivamente deficiente”: su materialización en el mundo es imposible no por circunstancias ajenas sino porque el proyecto estuvo mal ideado desde un comienzo pero a pesar de ello de todos modos existe lo que él llama riesgo; mientras en la tentativa idónea su materialización comienza pero no se consuma por razones ajenas a la voluntad del autor, existiendo en este supuesto de idoneidad, la posibilidad real de lesionar el bien jurídico resultante de una conducta como consecuencia de un programa causal correctamente estructurado por alguien para la obtención del resultado del plan concreto: lo que denomina “peligro”. Aquí, Pessoa encuentra el fundamento de la distinta punición de una y otra tentativa, es decir, en los particulares aspectos objetivos y subjetivos de una y otra; el tipo objetivo en una, presenta una acción que causa peligro y en otra riesgo, estando el tipo subjetivo  conformado por elementos intelectuales y volitivos del dolo diferentes.

El riesgo, continúa diciendo el citado autor, afecta la seguridad jurídica en su doble aspecto objetivo y subjetivo pues, hay comienzo de ejecución siendo el acto productor de finalidad y además se puso en marcha un mínimo de causalidad. Entiendo que habla de un riesgo no permitido en el ámbito de desenvolvimiento de la conducta del agente tendiente a encuadrarse en los límites signados por el tipo de que se trate; como sabemos estamos hablando de conductas de seres humanos a las que no se les exige un obrar con una seguridad incondicional sino con la diligencia y prudencia necesarias para el contexto de acción específico.

       Su estructura del tipo objetivo está compuesta por los elementos comunes a la tentativa propiamente dicha –comienzo de ejecución y falta de consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor– y por el elemento específico “programa causal ineficiente”: esto es, la  “instrumentación intelectual y material que el hombre hace de los procesos causales para obtener la finalidad de su acción” caracterizado por la “ineptitud para producir en el mundo el resultado final; insuficiencia causal resultante de la diferencia entre el programa causal requerido por el plan concreto y el proyectado y desplegado al realizar la acción”.

       El tipo subjetivo estaría conformado por el “dolo” que es el mismo dolo que el del delito consumado, es decir, siguiendo el texto de la ley, implica el “fin de cometer un delito determinado” con medios eficaces (querer el resultado típico de una forma determinada) puesto que si el autor sabría que sus medios son ineficaces no hay dolo ni tentativa por lo tanto. A este elemento agrega el “error de tipo invertido sobre la causalidad ya que a diferencia, en el error de tipo que versa sobre la causalidad el autor no quiere el resultado pero lo causa sin saberlo; en cambio en el delito imposible, el autor quiere el resultado pero no sabe que no puede causarlo”; debiendo recaer sobre la elaboración del programa en sí mismo ya que la inidoneidad existe antes del hecho desde el momento de la concepción de su plan, no responde a caso fortuito o a un apresuramiento en la ejecución.