Consigna del Dr. Terragni para el curso de la Asociación Pensamiento Penal “Análisis general de la Parte Especial”

Analice el delito de asociación ilícita (art. 210 C.P.) en los siguientes aspectos: tipo objetivo, tipo subjetivo, autoría y participación, tentativa, concursos y penalidad.

Si tuviese que legislar Ud. ¿reformaría el texto? Si la respuesta fuese positiva, proponga una nueva redacción.

Asociación Ilícita

El delito de asociación ilícita esta regulado en el art. 210 del CP el que expresa: Será castigado con prisión o reclusión de tres a diez años, al que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas, destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de una asociación.

Bien jurídico protegido

Siguiendo en este punto a Carlos Crues, lo tutelado aquí es la tranquilidad pública, ya que la misma es amenazada por la existencia de una asociación cuyo objetivo sea la comisión de delitos. Sostiene el autor citado, que esa asociación no solo va a producir inquietud social sino que va a poner en peligro el orden social establecido y legalmente protegido. El delito entonces va a afectar la tranquilidad de la población en general, por cuanto la delincuencia organizada implica una amenaza para la seguridad personal y una mayor cuota de alarma social.

Tipo Objetivo

 Tres elementos son los que componen la figura básica: a) la acción de formar parte de una asociación criminal, b) un número mínimo de autores, y c) un fin delictivo.

La conducta es, pues, la de tomar parte en la asociación.  Se requiere, pues, la existencia  de la asociación, que como es lógico, debe conformarse mediante acuerdo o pacto de sus componentes, en orden al objetivo determinado por la ley: cometer delitos.  Como cualquier acuerdo, puede ser explícito o implícito; el primero constituido por la clara expresión  de voluntad en tal sentido, el segundo por medio de actividades unívocamente demostrativas de la existencia de la asociación ( p. ej. Gran numero de delitos realizadas por las mismas personas, con los  mismos medíos; división de tareas delictivas por medio de diversas actuaciones).

Pero no cualquier acuerdo en torno a la comisión de delitos asumirá el carácter de asociación ilícita, sino el que sea indicativo de  una relativa permanencia, y se forma con la voluntad de los intervinientes de moverse dentro de un cierto grado de organización.

Tomar parte, en otras palabras, ser miembro de la asociación. Ello no exige, por sí, una actividad material, sino la de estar intelectualmente en el concierto delictivo que se forma o unirse al ya formado; o sea, coincidir intencionalmente con los otros miembros  sobre los objetivos asociativos.

Para ello basta el acuerdo, sin que se a imprescindible, como dijimos, ninguna forma corporal de expresión voluntaria; no es necesario el trato directo entre los asociados, ni siquiera que se conozcan entre sí; es suficiente con que casa uno sepa que integra  la asociación. No la integra quien  se limita a prestarle ayuda  o auxilio sin voluntad de unirse a ella, aunque conozca su existencia, siempre que, por supuesto, su intervención no haya sido pactada, expresa o implícitamente, en orden a la pluralidad de delitos que es el objetivo de la asociación. 

Permanencia

La convergencia de voluntades hacia la permanencia de la asociación es lo que distingue la asociación ilícita de la convergencia transitoria- referida a uno o más hechos especiíficos- propia de la participación. No se trata de una permanencia absoluta sino relativa, exigida por la pluralidad delictiva que es el objetivo de la asociación, que no se puede conseguir sin una actividad continuada y que, como tal, podrá estar determinada en cada caso, por la tarea delictiva que se haya propuesto la asociación. No se trata , pues, de una mera cuestión de tiempo.

Objetivos del acuerdo

 La finalidad del acuerdo es la de cometer delitos. Solo a partir de la convergencia intencional sobre ese objetivo se da la figura del art. 210. Por eso, se reconoce la posibilidad de que una asociación lícita preexistente se convierta en ilícita cuando a sus finalidades de aquél carácter se agrega la enunciada por dicha disposición.

La expresión delitos se refiere a una pluralidad de delitos, lo cual ha llevado a alguna doctrina a exigir la indeterminación de los delitos cuya comisión se propone la asociación como un requisito típico. Ello puede originar equívocos, puesto que no se trata de que los miembros dela asociación no sepan que delitos van a cometer, sino que tengan en sus miras una pluralidad de planes delictivos que no se agote en una conducta delictiva determinada, con la concreción de uno o varios hechos. Lo indeterminado no serán los  delitos, sino la pluralidad de delitos a cometer.

 

 Tipo subjetivo

El delito es solo imputable a título de dolo directo (de propósito o específico). La finalidad del acuerdo debe ser clara e inequívoca, objetivamente comprobable, de cometer conductas delictivas plurales, aunque indeterminadas en su número. Quedan excluidos, por tanto los actos producidos con dolo eventual. Exige que el autor conozca que participa en una asociación de las características apuntadas, que se compone del número mínimo requerido por la ley, con voluntad de pertenecer  a ella y con la finalidad delictiva requerida. El dolo puede quedar excluido por error que puede recaer tanto  sobre los objetivos del acuerdo como sobre el número de miembros o sobre la necesaria finalidad delictiva.

Culpabilidad

 Dadas las características del delito, su aspecto subjetivo llena, la totalidad típica: el acuerdo que es propio de la asociación requiere necesariamente en el autor el conocimiento, tanto de que se la integra, como de sus objetivos; las notas estructurales de la asociación reclaman, además, el conocimiento de que ella está compuesta por el número mínimo requerido por la ley, aunque no se a indispensable que se sepa la identidad de los integrantes.

Autoría y participación

Como toda asociación, requiere pluralidad de componentes, que el tipo penal fija en un mínimo de tres; es decir, requiere por lo menos, tres autores. Se exige que se trate de tres sujetos que sean penalmente capaces, es decir, penalmente imputables; el número no podrá completarse con inimputables; la razón que se da para ello es que tales sujetos carecerán de voluntad para asociarse  con fines delictivos.

Sin embargo, una corriente de nuestra doctrina y jurisprudencia sostiene lo contrario: el número mínimo puede completarse con un inimputable, sin que ello elimine la vigencia de la punibilidad para los imputables, pues “la criminalidad del pacto no reside en la punibilidad de sus autores, sino en el peligro que implica el pacto en sí mismo” (Nuñez); esto último es exacto  si el sujeto tiene comprensión para pactar, aunque sea inimputable. La tipicidad no admite, que el número mínimo sea completado por quien carezca de esa capacidad de comprensión, pues él solamente podrá ser usado, a modo de instrumento, por terceros.

No es indispensable claro esta que la totalidad de quienes componen el número mínimo de asociados se punible. Tampoco se requiere que todos los integrantes  de la asociación sean punibles por delitos cometidos en cumplimiento de los objetivos de la misma, ya que, en este aspecto rige la responsabilidad individual de cada uno de los componentes. Algunos indican la necesidad de que la acción penal se haya dirigido por lo menos contra tres integrantes de la asociación, peor no es una exigencia que surja de la ley ni tiene nada que ver con la tipicidad

En cuanto a la posibilidad de encontrar cómplices del delito, es decir, quienes sin pertenecer a la asociación le prestan ayuda o auxilio. En cuanto a ello en principio no es posible encontrar aquí otra participación que la de coautor o la de instigador, pues no debemos olvidar que la participación importa la convergencia intencional del partícipe sobre las finalidades de la autoría típica, y aquí esta autoría consiste en asociarse para cometer delitos, y quien decide auxiliar o ayudar a los asociados se integra en la asociación, tomando parte en ella.

Distinto es que se participe como cómplice en determinados delitos cometidos por los miembros de la asociación. Si es posible, como adelantáramos la participación por medio de la instigación, porque el instigador no quiere intervenir en el delito, sino que otros intervengan en él; la figura del promotor que fomenta una asociación ilícita sin tomar parte en ella es la de un instigador del delito y como al debe punírsele. El único caso de complicidad en el delito mismo de la asociación ilícita es cuando la ayuda se presta a la asociación misma; por ejemplo, el caso del instructor que no es miembro de la asociación. 

Consumación y Tentativa

El delito se consuma con el acuerdo o pacto delictuoso, pues con él se toma parte y el individuo se convierte en miembro de la asociación. Estas características de la consumación vienen determinadas por la misma ley al prescribir la procedencia de la punibilidad “ por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Fuera del pacto no se necesita ninguna otra actividad exterior para que se manifieste la consumación.

Se trata de un delito permanente cuya vigencia temporal abarca el lapso de existencia de la asociación respecto de cada miembro en particular.

Por lo dicho es un delito que no admite tentativa.

 Concurso

 Se da concurso real entre el deleito de asociación ilícita y los que se cometan  en cumplimiento del objetivo de aquélla. La asociación tiene total  autonomía, lo que implica que no reconoce subsidiariedad alguna, la comisión de los delitos pluralmente planificados no desplaza la punibilidad instituida por el art. 210, ni siquiera por la circunstancia de que se hayan cometido todos los delitos que era materialmente posible cometer, y cada uno de los miembros responde por los delitos en que haya intervenido, pero no por los que, cometidos en cumplimiento de los objetivos de la asociación, no hayan recibido su participación en cualquier nivel.

 

Constitucionalidad del delito de Asociación Ilícita

 

Hay numerosos autores que entienden que la figura penal de asociación ilícita  afecta los principios de lesividad, reserva y acción de legalidad, proporcionalidad, "non bis in idem" y culpabilidad.[1]

 

a. Principio de lesividad

 

Este principio implica que ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo.[2]

Una lesión se considerará que conmueve a un bien jurídico sólo si afecta materialmente a otro individuo y, además, implica una “dañosidad social”, esto es, que trascienda ese conflicto víctima victimario y su propio daño, provocando también un daño a la comunidad. Es expuesto por Ferrajoli con el aforismo nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenali sine iniuria.

Como ya hemos señalada, hay consenso generalizado de que la asociación ilícita es un delito autónomo de peligro abstracto, que se consuma con el solo acuerdo de voluntades a fin de cometer delitos indeterminados, por lo que lo que los delitos efectivamente cometidos por el grupo concurrirán materialmente.

De lo dicho se desprende que, la ley va más allá del castigo de actos preparatorios e ingresa

dentro del ámbito de la moralidad o inmoralidad de una conducta que aún no ha tenido, desde el punto de vista jurídico, ninguna relevancia[3]. Es decir, podrá ser éticamente reprochable la actitud de formar parte de un grupo de personas que tengan como fin cometer delitos, pero mientras no existan actos constatables en el mundo exterior que pongan en riesgo algún bien jurídico, estaremos castigando malos pensamientos. En definitiva, sino hay acto no hay lesividad.

 

b. Principio de reserva y de acción (exterioridad)

 

 El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas, en tanto sólo a través de éstas se pueden lesionar los bienes jurídicos objeto de protección penal. En consecuencia, donde no hay acción -exteriorización- no hay delito.

Estos principios se desprenden implícitamente del principio de legalidad y surgen de lo dispuesto en la primera y segunda parte del artículo 19º del la Constitución Nacional (principios de autonomía de la voluntad y de reserva)

El principio de reserva establece una esfera privada personal de cada individuo en la cual es

Estado no puede penetrar, juzgando ni imponiendo acción alguna. Es aquí donde el individuo fija metas, proyectos, elecciones de vida.

El Estado no puede constitucionalmente interferir, a menos que las citadas acciones privadas trasciendan de ese ámbito y perjudique a terceros, o atenten contra el orden y la moral publica. Es decir, estos supuestos fijan el límite al espacio individual garantizado por el Estado y la Constitución.

Le está vedado al Estado imponer ideales de existencia humana, éstos deben ser librados a la elección individual, ya que de lo contrario se estaría restringiendo el derecho que cada individuo tiene a elegir su propio plan de vida (mientras tanto éste no interfiera con el ejercicio de un derecho igual garantizado para los demás).

Sobre la base de lo dicho, ¿ podríamos afirmar sinceramente que el delito de asociación ilícita no afecta el principio de reserva?. El Estado al punir conductas que ni siquiera ingresaron en la etapa de ejecución de algún delito, está criminalizando acciones que no han salido de la esfera intima del individuo. La sanción sólo puede ser impuesta a alguien por algo realmente hecho por él, y no por algo pensado, deseado o propuesto, pues nuestro derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho de autor.

Mientras no haya acciones que de alguna manera exterioricen el propósito criminal, estaremos castigando pensamientos.

 

c. Principio de legalidad

 

Este principio se encuentra receptado en los arts. 1, 18 y 19 de la Constitución Nacional. Su

función, principal es fijar límites al poder punitivo estatal. Se lo ha enunciado bajo la formula latina "nulla poene sine lege, nulla poene sine crimene, nullum crimen sine poene legal". Es decir, para que una conducta sea calificada como delito debe ser descrita de tal manera con anterioridad a la realización de esa conducta, y el castigo impuesto debe estar especificado también de manera previa por la ley.

Desde un punto de vista material, este principio implica la taxatividad de la ley: las leyes han de ser precisas, debiéndose evitar conceptos vagos o ambiguos.

En lo que se refiere al delito de asociación ilícita y su colisión con el principio de legalidad, vale la pena transcribir el voto del Dr. Martín M. Federico en autos: Giraudi, Pablo E. y otros[4]16. Sostiene el magistrado: “... podemos afirmar con absoluta certeza, que lo único que el art. 210 define de manera indubitable es el monto de la pena; prisión o reclusión de tres a diez años, de allí en más todo lo que encontramos en los distintos autores son interpretaciones del texto legal pero lamentablemente nada, absolutamente nada, de lo que se pretende que la ley dice está dicho por la ley. En efecto y seguimos con el texto "el que tomare parte", ¿Qué es tomar parte? ¿una forma de participación? ¿haber suscripto un documento asociativo?, ¿con carácter temporario o permanente?, "en una asociación o banda": veamos, si se trata de una estructura objetiva o de una simple reunión de personas, si es objetiva ¿cuáles son los elementos que la exteriorizan? ¿las personas deben conocerse entre sí?. Esa existencia objetiva como peligro para la tranquilidad pública, indudablemente ha de tener un sentido intimidante en consecuencia cabe preguntarnos ¿cómo puede intimidar una asociación delictiva si no es conocida por los ciudadanos y solo es reconocida por tres o más que se asocian para delinquir?, "asociación o banda" ¿están equiparados? Si no hay delitos que pongan de manifiesto la existencia de la asociación y la voluntad de todos y cada uno de delinquir ¿cómo se realiza la diferencia entre los actos privados de los hombres exentos de la autoridad de los magistrados, los actos preparatorios, la complicidad

y la tentativa? Esa asociación ¿requiere roles específicos de cada uno de sus integrantes?, ¿tienen que ser los mismos en el tiempo?, ¿tienen que ser imputables? Como vemos, son muchísimos los interrogantes que nos plantea el art. 210 del C.P., y esto no sería tan grave, lo grave es que ninguna de las respuestas se pueden extraer de su texto sino de la imaginación de los distintos autores de lo que supuestamente el texto quiere decir. Así las cosas estamos ante una ley penal en blanco, que pareciera no ser más que el comodín normativo disponible para cuando no se encuentra ninguna tipificación posible de una conducta delictiva. Nada más contrario al principio de legalidad que consagra nuestro art. 18 de la Constitución Nacional y refrenda el art. 1 del CPP.”

 

d. Principio de proporcionalidad

 

Este principio implica, a grandes rasgos, que toda decisión de autoridad que de alguna manera restringa un derecho constitucional o fundamental del hombre, será valida en la medida que resulta estrictamente necesaria para lograr un fin constitucionalmente lícito, de conformidad con la prohibición de exceso en el ejercicio del poder, inherente al Estado constitucional; de esta manera se convierte en un criterio que permite determinar si la intervención legislativa, cuando un derecho fundamental se encuentre comprometido, resulta legítima o no.

Al sancionar la ley actos preparatorios, muchos de los delitos efectivamente cometidos por la banda tendrán penas menores que el previsto para la asociación ilícita. Piénsese en hurtos, daños, amenazas, etc. Es decir, un delito de peligro abstracto resulta más severamente penado de aquellos que afectaron o pusieron en peligro concreto bienes jurídicos protegidos. Resulta evidente el exceso de poder en que incurre el legislador, al proteger en forma irracional un bien jurídico como la tranquilidad pública, por encima de otros bienes muchos más valiosos para los intereses del Estado.

 

e. Principio de "non bis in idem"

A partir de la reforma constitucional del año 1994 el principio quedó definitivamente incorporado a nuestra norma suprema a través de la incorporación de los pactos internacionales (art. 75, inc 22, CN). El art. 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido nuevamente a un juicio por esos hechos. También el art. 14.7 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos sostiene que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya haya sido condenado o absuelto – sentencia firme-.

El fundamento de esta garantía procesal constitucional es que la libertad individual no se

protegería adecuadamente si existiera la posibilidad de que el Estado efectuara una serie

indefinida de procesos contra una persona y por un mismo hecho, sometiéndolo a molestias, sufrimientos y obligándolo a vivir en un continuo estado de inseguridad y ansiedad.[5]18

Como bien señala Victoria Inés Almada, al punir la asociación ilícita actos preparatorios, a partir del cual se van a consumar distintos ilícitos; nos encontramos, pues, frente a una misma conducta, igual que en cualquier delito. La aplicación conjunta de ambas figuras (por ejemplo: asociación ilícita y daño) lleva a la doble imposición de pena por preparar el delito y por consumarlo.

Acertadamente sostiene la autora: “Desde la imaginación florecida en la mente del autor hasta el agotamiento de la ejecución del delito, tiene lugar el proceso temporal al que ya nos referíamos, denominado iter criminis. Y es indiscutible que en el marco de un Derecho Penal liberal, se prohíbe la interferencia estatal respecto de las fases iniciales de ese itinerario, en tanto que se la habilita en las posteriores, coincidentes con su plasmación en la realidad trascendente al sujeto o sujetos activos. Las etapas que tienen lugar en el fuero interno del sujeto no pueden ser nunca alcanzadas por la tipicidad, y pese a que trascienda a lo objetivo y exceda el ámbito de la mera manifestación de deseo o propósito, tampoco es punible la parte de la conducta inmediatamente precedente a la ejecución misma, es decir, a la preparación”[6]19.

 

f. Principio de culpabilidad

 

Como enseña Bacigalupo ampliando la definición tradicional del principio de culpabilidad, la aplicación de una pena está condicionada por la existencia de dolo o culpa, de conciencia de antijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de comportarse de acuerdo con las exigencias del derecho, de una situación normal para la motivación del autor.[7]

El principio del acto es el presupuesto fundamental del principio de culpabilidad, la cláusula de personalidad en la medida de la pena introduciría una serie y contradictoria restricción al imperio de la culpabilidad.

La asociación ilícita al penar intenciones afecta seriamente este principio, restando sustento a un derecho penal de acto al que no le interesa la personalidad del autor, sino que importa el hecho delictivo que realiza.

 

Reforma del artículo

 Entiendo que sería necesaria la reforma del artículo para lo cual yo establecería  un tipo de agravante genérica y no castigaría por el solo hecho de formar parte de una asociación porque entiendo que va en contra de los principios constitucionales señalados supra.

Redactaría el artículo de la siguiente manera:

Cuando alguno de los delitos previstos en este Código sea cometido por parte de una asociación o banda de tres o mas personas destinada a cometer delitos, la escala penal correspondiente se elevará en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los miembros de la asociación que hubieren participado en el mismo.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bibliografía

1.                  Carlos Creus –Jorge Eduardo Buompadre, Derecho penal,  Parte especial, Tomo 2, 7ª edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea,  Buenos Aires, 2010, p 120/126.

2.                  Pablo E. Iribarren, “El Delito de Asociación Ilícita desde una perspectiva Constitucional. Posición de la CSJN”.

3.                  Horacio J. Romero Villanueva, Código Penal de la Nación y Legislación Complementaria, anotados con jurisprudencia, Editorial Abeledo Perrot,  Buenos Aires, 2008, p. 950 y sgs.

 

  30/11/2013