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Àmbito de aplicación de los conceptos a desarrollar: Las situaciones que vamos a contemplar en el siguiente tramo de la investigación son los hechos tipificados como delitos, por ejemplo: contaminación ambiental, fraudes con perjuicios colectivos, fabricación o adulteración de alimentos o de medicamentos, estragos (accidentes aéreos, navales, ferroviarios, químicos, en instalaciones atómicas) u otros hechos de características similares[1]. Todas ellas, en tanto ocurran ocurren en el ámbito de las grandes empresas[2][3]. En suma: delitos de organización.

En hechos de estas caracterìsticas, los que  a menudo son el resultado de una pluralidad de actos parciales y fragmentarios de varias personas físicas, es necesario descubrir con qué criterios se debe formlar la imputación; y a quién: al principal, al dependiente o a ambos. Todo teniendo en cuenta que la división del trabajo determina que el hecho sea el resultado de una pluralidad de actos ejecutados por distintos sujetos en el ejercicio de roles que son actividades fragmentarias con respecto a la totalidad de la de la empresa en sí[4].

Nos referiremos exclusivamente a empresas, regidas por las normas del Derecho privado y con numerosa dotación de empleados porque en este nivel las relaciones que se establecen entre el principal y el dependiente son, relativamente, impersonales o anónimas.  Situaciones jurídicamente distintas se producen cuando se trata de pequeñas y medianas empresas, porque en ese ámbito de trabajo[5] hay alguien, en cuya cabeza está el negocio, y pocos empleados, siendo que todos se conocen recíprocamente y se ven a diario.

En este último caso se aplicarán predominantemente las reglas de la Participación Criminal[6] (Título VII Parte general C.P.) porque es probable que exista convergencia intencional respecto de los hechos delictivos que allí se produzcan[7].

En tanto que en el primero, el de las empresas grandes, será necesario hacer las distinciones que ocuparán nuestra atenciòn, porque es necesario encontrar soluciones específicas[8], teniendo en cuenta que la teoría del delito ha sido hasta ahora una teoría de la conducta individual, siquiera admitiendo la posibilidad de la conexión de varias conductas individuales. Como exponen Santiago Mir Puig y Diego-Manuel Luzón Peña, en todo caso no ha sido una teoría del comportamiento organizado[9].

         Finalmente, el marco de nuestro análisis estará reducido a los delitos que se produzcan por una labor organizada en equipo, en interés de la empresa o con motivo de la actividad propia de ésta[10].

Es decir, no nos interesará ocuparnos de los hechos que, si bien pueden acontecer en el lugar físico en que se desarrollan las tareas, no tienen  vinculación con la misma (v.gr. lesiones producto de una gresca entre los empleados).  Tampoco haremos referencia a delitos que se llevan a cabo por trabajadores o por directivos contra la propia empresa. En definitiva, el marco de nuestra exposición es la criminalidad de empresa (Unternehmenskriminalität) conforme la denominación que le da Schünemann a la suma de los delitos económicos que se cometen a partir de una empresa –o, formulado de otra manera, a través de la actuación para una empresa, estableciendo así una delimitación tanto respecto a los delitos económicos cometidos al margen de una empresa[11], como respecto a los delitos cometidos dentro de la empresa contra la empresa misma, o por miembros particulares contra otros miembros de la empresa[12]

Todo ello porque parte de la doctrina constata que las estructuras clásicas de imputación en este terreno llevan a la irresponsabilidad organizada, puesto que se han construido en referencia a la persona física y no se adaptan con facilidad a la realización de delitos en el marco de organizaciones empresariales dotadas de un alto grado de institucionalización, hasta el punto de que se ha podido afirmar que las grandes empresas capitalistas modernas constituyen, en general, por su organización interna, modelos inigualados de organización burocrática rigurosa[13].

Nos interesa mantener vigentes los principios del Derecho Penal tradicional, en el trato que corresponde dar a las personas físicas[14], separado del Derecho Penal que esté referido a las personas jurídicas, teniendo en cuenta que este último, si bien no será analizado en esta obra, adquiere una importancia creciente, habida cuenta que en el marco de la criminalidad de empresa se presentan una serie de problemas que tienen difícil solución si no se recurre a derivar consecuencias punitivas para ellas mismas[15][16].

            Pero incluso para el caso de que sea así, nuestras reflexiones se inclinan por adoptar el modelo de imputación que se centra en los actos de toda persona que actúe en nombre de la empresa o a favor de ella; contrariamente al otro esquema, formal y clásico, según el cual la responsabilidad de la empresa solamente se desencadena por actos u omisiones por parte de los órganos y de sus representantes legales o de manera alternativa entre ellos[17].

Imputación única al principal por el hecho del dependiente. El empresario en posición de garante. La teoría de los aparatos organizados de poder y los delitos empresariales. Nos ocuparemos de examinar las tesis que alguna doctrina sostiene en esta materia, advirtiendo desde ya sobre los excesos que comete cuando utiliza el rótulo deber de garante. En ese sentido recordamos que una cosa es el hallarse en posición de garante (naciendo por ello el deber de evitar el resultado) y otra la posibilidad de imputar en comisión por omisión, pero para ello se requiere –además- la equivalencia entre el hacer y el omitir. Además, para que haya autoría deben existir dolo o culpa[18], dominio del hecho (o del riesgo, en los hechos culposos) y proximidad ejecutiva.

         El interrogante es ¿Por qué se imputa al principal[19]?  Y, si la respuesta es positiva, ¿se excluye de imputación al dependiente?

         Examinaremos, pues, la perspectiva de una respuesta a los interrogantes anteriores y cuáles son las vías para el abordaje de una solución:

         Según concepciones doctrinarias alemanas actuales (utilizaremos las referencias que suministra Gimbernat Ordeig[20] y luego iremos desmenuzando los diversos argumentos) el titular del establecimiento responde, pues puede dominar la situación, y se encuentra en posición de garante por no evitar los hechos punibles cometidos por sus empleados cuando el comportamiento del autor inmediato puede ser calificado como “delito de la agrupación[21]” o de “hecho vinculado al establecimiento”; es decir, cuando el autor ha actuado en interés de la empresa. Así el dueño está obligado como garante a evitar los negocios ilegales que el empleado realiza en el interés supuesto o real del titular de la empresa. Junto a la posición de garante sobre la base del dominio sobre las cosas y sobre actividades vinculadas a elementos peligrosos, figura la responsabilidad como garante del superior por las acciones de sus subordinados, que resulta –independientemente de la responsabilidad del propio subordinado- del dominio de los superiores sobre la base de la organización jerárquica de la empresa. Este dominio descansaría tanto en el poder de dar órdenes,  derivado del derecho de dirección del mismo, como también el preponderante acopio de información del superior. Por lo que en principio habría que partir de que cuando el autor por comisión actúa en interés de la empresa, habría podido ser reconducido a un comportamiento conforme a la norma mediante una dirección, control y coordinación apropiados por parte del dueño del negocio, de tal manera que, en los resultados, incluso se podría hablar de una inimputabilidad parcial del trabajador[22].

         Mantienen una posición contraria Rudolphi y Jesckeck según quienes tiene que existir una disposición legal[23] que imponga esa responsabilidad. No puede haber analogía con la tesis del “aparato organizado de poder[24]”.

         A su vez Schünemann introduce la distinción entre responsabilidad primaria de garante y responsabilidad secundaria de garante: La persona más cercana a la cosa que ejerce el dominio inmediato sobre ella cosa posee también la responsabilidad primaria de garante. En tanto, siempre según Schünemann. el contenido normal de los deberes secundarios de garante son la coordinación y el control, sin que por ello queden agotadas sus obligaciones. Porque si, en el ejercicio del deber de control, se pone de manifiesto que los encargados de la ejecución no observan sus deberes de garante de la manera exigida, entonces la posición de garante resultante del supradominio desencadena la obligación de subsanar esa deficiencia, esto es: de dar las informaciones u órdenes necesarias, y, en caso de necesidad, incluso de destituir al garante primario que está actuando deficientemente. Pues como, mediante la transferencia de parte de sus facultades de dominio, en lo que se refiere a la ejecución inmediata, está haciendo cumplir ésta, en cierta manera, mediante sustitutos, en caso de que reconozca la insuficiencia de esa sustitución, deberá ocuparse del remedio correspondiente en observancia de sus facultades de dirección.

         Otra corriente parte de la idea, que tiene origen en la sociología jurídica, de organización de las actividades propias que corresponden a los respectivos roles, con la obligación de asegurarse que no danen a terceros. El desarrollo argumental[25] llega hasta encontrar que acción y omisión constituyen defraudación de expectativas de similar entidad, de forma tal que no interesa que el empresario haga o no haga sino que a él le corresponde ajustarse a su rol, de manera tal que debe controlar el foco de peligro que él ha creado, para que el riesgo no se concrete en un resultado lesivo: para los consumidores del producto que elabora si éste tiene efectos daninos para la salud; para los vecinos de su fábrica si ella genera polución, ect. 

         Volvemos a Gimbernat, cuyo pensamiento acerca de estos temas, expuesto en la obra que citamos, puede resumirse así: Es responsable el principal por una omisión impropia si el hecho punible imprudente o doloso que no ha impedido, porque la falta incidió en un foco de peligro relacionado con el establecimiento, provocando ese foco, posteriormente, menoscabo de bienes jurídicos ajenos.

         Por nuestra parte, y como anunciamos, nos ocuparemos de examinar los diversos razonamientos esbozados supra, pro o contra la posibilidad de dirigir la imputación al titular del establecimiento, para ir desarrollando nuestra posición:

         El empresario responde pues puede dominar la situación.

Se deja ver que se trata de una petición de principios y, por lo mismo, no cabe hacer una afirmación así, apodíctica (y, como tal, la asignación de una responsabilidad objetiva) ya que el dominio efectivo de la situación depende de los datos fácticos que caractericen la misma. Así, si el vertimiento contaminante de los efluentes de la fábrica se produjo durante el tiempo en el que el titular de la empresa se encontraba de vacaciones a considerable distancia, y no fue consultado por sus subordinados sobre la acción que se emprendería, resultaría imposible asignarle el dominio del hecho, que es un elemento que necesariamente debe concurrir para que haya autoría.

De todas maneras, en sentido contrario, y suponiendo que, efectivamente, tuvo el senorío o mando (real, no presunto) ejercido de forma tal que, sin sus acciones el hecho típico no podría haber acontecido, la objeción desaparece y, dependiendo de cómo haya sido el suceso en sí, podría ser considerado autor. 

         El empresario responde porque se encuentra en posición de garante de que sus empleados no cometerán hechos punibles.

         Como en el caso anterior, dicho así como una verdad consagrada, se trata de un razonamiento circular, de una falacia lógica, dando por probado y por veraz –mediante el empleo de la mera frase- lo que es necesario demostrar. 

En el curso de esta investigación tratamos de alertar sobre el uso perverso[26] de la idea posición de garante. Nació para fundamentar por qué alguien que no se esfuerza por evitar un resultado, puede ser equiparado –en cuanto a las consecuencias penales- con quien ha adoptado un procedimiento conducente a lograrlo. Y luego de realizar un recorrido azaroso termina siendo identificada con la misma imputación[27]. De lo que resulta que, llegando a este punto no significa, en lógica, nada. Pero sirve para dar visos de intelectualidad a la voluntad de aplicar pena a quien el intérprete se le ocurra decir que aquel sujeto está en posición de garante; en su caso, por haberse evadido de un rol, que no se sabe quién le ha asignado, como la ley no alude, salvo casos especiales, a él[28] y, por supuesto, no describe sus responsabilidades.

En el tema que nos ocupa, quienes sostienen que el empresario “se encuentra en posiciòn de garante” deberìan explicar cuàl serìa la fuente de la obligaciòn que, conforme a ese criterio, se le asigna y, sobre todo, tendrìan que vincular el deber de garantìa (Garantenpflicht) no a la generaciòn de un riesgo genèrico, sino al concreto delito de que se trate. Pues en orden a la aplicaciòn de las reglas de Derecho Civil, no es difìcil subsumir la obligaciòn en el art. 1113 C .C. en cuanto al daño fuese el resultado del peligro generado por la actividad empresarial de que se tratase, pero no ocurrirìa lo mismo si se pensase en una posible responsabilidad penal del empresario (quien no hubiese cometido el delito mano propia) deberìa existir una vìa, cimentada en la ley, que habilitase a encontrarlo autor.

La soluciòn no podrìa ser encontrada sòlo invocando el principio de  generación de un riesgo mayor que el permitido; ni siquiera hablando de “actividades vinculadas a elementos peligrosos”, pues todos los son, en mayor o menor medida: un establecimiento destinado a generar electricidad mediante la fuerza que desencadena la reacciòn atòmica puede representar un peligro enorme, si el control no fuese estricto; pero tambièn significa una latente inseguridad para la salud pùblica que una pequeña clìnica privada que no disponga adecuadamente de los residuos patológicos.

Aparte, utilizar en abstracto la fórmula posición de garante, no aclara si el resultado le sería atribuible al empresario por haber actuado o por haber omitido. Es cierto que hay doctrina que hoy elimina las diferencias, pero sin embargo ellas resultan del propio texto de la ley, ya que hay delitos claramente omisivos (art. 108 C .P.) en tanto que la imputación de haber producido un resultado delictual por omisión, requiere de una construcción argumental mucho más elaborada. De todos modos, y dicho de una manera sintética, la omisión en la que el empresario haya incurrido tiene que sido equivalente a la conducta activa, en cuanto a la producción del resultado refiere y haber existido una obligación, jurídicamente impuesta[29], de evitarlo. En cuanto al elemento subjetivo del ilícito respecta, el principal tendría que haber actuado con dolo o con culpa. Si no se encuentran las características del dolo o de la culpa, imputarle el hecho es imposible ya que –repetimos una vez más- no hay responsabilidad objetiva en materia penal.

Alguna doctrina y cierta jurisprudencia que se ocupan del tema declinan la posibilidad de imputar al principal como autor por comisión y esto se explica porque, en las hipótesis que estamos considerando deberìan conjugarse a su respecto las reglas comunes de la autoría: realización del suceso de mano propia y dominio de la situación. Lo que resultarìa imposible, si se partiese de la base de que fue el empleado quien llevó a cabo corporalmente los actos necesarios para concretar el resultado tìpico.

En sentido contrario, para indagar la posibilidad de atribuirlo al principal, otra doctrina y otra jurisprudencia, acuden al instituto de la comisión por omisión u omisión impropia; por supuesto que, si se siguiese esa corriente, habría que encontrar alguna excepción –con validez legal- a la regla de no puede haber imputación en comisión por omisión cuando quien no actúa se limita a no impedir el hecho punible cometido por un autor plenamente responsable. Y, aparte, si no concurre la equivalencia de la que habla el parágrafo 13 del Código penal alemán, entre la conducta activa que produce el resultado y la pasiva que no impide que el efecto acontezca.

El empresario responde porque el autor ha actuado en interès, supuesto o real, del titular de la empresa.

         Este argumento trae el recuerdo de la distinción entre actuar animus autoris y animus socii la que, según una errada doctrina, distinguiría el aporte a un hecho con pluralidad de sujetos activos; en el primer caso como autor y en el segundo como cómplice.

         Ese error también se le puede senalar a la reflexión que nos está ocupando, pues que el empleado haya actuado teniendo en miras el interés, supuesto o real, de la empresa, no puede tener la influencia necesaria para determinar que la  conducta del principal se adecue al tipo penal del delito de que se tratase. V.gr. Si el consumidor Pablo muere como consecuencia de haber ingerido un producto alimenticio elaborado por esa fábrica al que el bioquímico Oscar le agregó una sustancia, potencialmente danina, con el propósito de incrementar la ganancia de la empresa, al empresario Luis no le podrá ser imputado el  homicidio de Pablo teniendo en consideración, como dato único, que Oscar  actuó “en interés, supuesto o real, de la empresa”. Pues lo que en Derecho Penal interesa es saber si Luis mató a Pablo y, si la respuesta es positiva, el homicidio fue doloso o culposo. Expresada la idea técnicamente para las alternativas: El art. 79 C .P. incrimina a quien “matare a otro” y, para que el precepto fuese aplicable, en el hecho deberían haber concurrido el elemento objetivo (la acción personal conectada al resultado conforme a las pautas de imputación objetiva) y el dolo como elemento subjetivo: conocimiento de que la conducta es apta para matar a un hombre y voluntad de producir esa muerte. El art. 84 C .P. amenaza con pena a quien por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo, causare a otro la muerte. Para que a la conducta de Luis se la considerase adecuada a ese modelo, tendría que haber concurrido el elemento objetivo (acción personal objetivamente violatoria del deber de cuidado y conexión de imputación objetiva entre ella y el resultado) y el componente subjetivo consistente en la previsibilidad y la actitud interna de abandono de la atención necesaria para no provocar el desenlace fatal.

         Como se echa de ver con el ejemplo que hemos utilizado, el dato subjetivo consistente en actuar en interés, supuesto o real, de la empresa, no está en la cabeza del titular, sino en la del empleado, por lo que no puede estimarse –con esa única referencia- que Luis haya incurrido en un delito de homicidio doloso o de homicidio culposo. Porque no realizó él la acción prevista por los respectivos tipos penales; no generó el riesgo ni hubo culpa o dolo de su parte.

         Para más: la doctrina que hemos citado para introducir este tema, alude a la actuación del subordinado conforme al interés “supuesto o real” del titular de la empresa. Y esto cabe apuntar, respecto de lo primero, que el empleado puede dar por sentado que será de utilidad para la empresa lo que él vaya a hacer, pero tal estimación ser errónea. En el otro extremo, si el interés es “real” pero el titular no se lo ha manifestado (lo que conduciría a una posible complicidad) la búsqueda de ese provecho sería una iniciativa individual, que ninguna influencia podría desplegar en desmedro de la situación jurídico-penal de su empleador. 

         El empresario responde porque ejerce el dominio sobre sus subordinados sobre la base de (a) la organización jerárquica de la empresa. El dominio resulta de: (b) Poder dar órdenes. (c) El acopio de información.

         En primer lugar corresponde asignar un significado a la palabra dominio, pues dependiendo de cómo se la entienda, la frase precedente será verdadera o falsa en orden a su aplicación penal.

         Nosotros pensamos en dominio como el poder que tiene un hombre, dado por sus características físicas y psíquicas, de dirigir el curso de los acontecimientos[30]. 

         Para que el ejercicio de ese poder lo transforme en autor de un delito, tiene que tener existencia real; en sentido contrario, no es suficiente suponer que lo tenga sin haberlo comprobado[31].

         De allí que deducir que como entre sus facultades, está la de dar órdenes, tiene el dominio de lo que sus empleados hacen (b), no es una conclusión necesariamente verdadera pues –entre otras alternativas- puede ocurrir que esos mandatos sean desobedecidos o entendidos mal o que el subordinado no espere las órdenes y decida obrar por su cuenta.

         Al revés, es dable pensar que, efectivamente, lo que determinó el curso del suceso fue la orden que el superior emitió y que el subordinado cumplió, cometiéndose así el delito. En este último supuesto quedaría por dilucidar –dependiendo de las características del hecho y de los personajes- si el principal sería autor y el dependiente cómplice o éste último ni siquiera eso, sino una especie de inimputable, como que la doctrina, que antes hemos citado, menciona la inimputabilidad parcial del trabajador.

         Con respecto a la (a) “organización jerárquica de la empresa” la que constituiría, conforme al pensamiento doctrinario que estamos comentando, la base del dominio de los superiores sobre sus subordinados, son aplicables las reflexiones que hemos dejado antes, e insistir en que no puede utilizarse la expresión como incondicionalmente cierta o necesariamente válida, pues depende de las circunstancias del caso; sobre todo del tamaño de la empresa y de la manera en que está estructurada.

         De todas maneras, debemos advertir acerca de la existencia de un sector de la doctrina que, aparte de englobar la responsabilidad de todos bajo la tesis de que hay delitos de organización afirma que en ellos la acción y la omisión son equivalentes y, por tanto, tampoco puede existir distinción alguna en cuanto a las reglas que se apliquen para resolver la intervención comisiva u omisiva[32].

         El simple hecho de argumentar que el cimiento del dominio del titular  está dado por la organización jerárquica de la empresa, está conduciendo a examinar si la tesis de los aparatos organizados de poder es aplicable a los supuestos que estamos examinando, de actividades privadas. En este sentido corresponde hacer un breve racconto de esa teoría:

         Examinando las diversas formas de dominio del hecho, Roxin distingue tres formas de dominio del hecho: dominio del hecho por acción, por la voluntad y funcional. El primero, dominio de la acción, se aplica a los casos de autoría única inmediata; el segundo, dominio por la voluntad, a la autoría mediata; y el tercero, dominio del hecho funcional, a la coautoría[33]. Aproximándonos a lo a nosotros nos interesa en este momento, el dominio de la voluntad puede, a su vez, asumir tres modalidades distintas: Mediante la utilización de un agente no libre, es decir, ejerciendo una considerable presión motivadora sobre el ejecutor; también si el sujeto de atrás se sirve de quien sufre un error y, asimismo, si se da la combinación de elementos de superioridad psíquicos e intelectuales, como la que existe en la relación con menores o enfermos mentales, o cuando, con el auxilio del poder superior de un aparato organizado que tiene a su disposición, domina el curso del suceso. A este último se lo denomina también “dominio por organización”[34]. Esta modalidad de dominio de la voluntad consiste en la utilización por parte del hombre de atrás de una “maquinaria” personal (casi siempre organizada estatalmente) con cuya ayuda puede cometer sus crímenes sin tener que delegar su realización a la decisión autónoma del ejecutor, puesto que se trata de una organización que “funciona automáticamente”, sin que importe la persona individual del ejecutor, que es fungible, dato del que es consciente el hombre de atrás pues sabe que si uno de los numeros órganos que cooperan en la realización de los delitos elude cumplir su cometido, inmediatamente otro va a suplirle, no resultando afectada la ejecución del plan global. En estos supuestos no faltan ni la libertad ni la responsabilidad del ejecutor directo, que ha de responder como autor culpable y de propia mano. Pero estas circunstancias son irrelevantes para el dominio por parte del sujeto de atrás, porque desde su atalaya el agente no se presenta como persona individual, sino como figura anónima (tanto que no necesita conocerle personalmente) y sustituible. Quien recibe la orden no puede evitar que su negativa a cumplirla impida la consumación del hecho, pues vendrá otro que lo reemplace; en tanto que el hombre de atrás sí puede evitar que el delito se concrete, dando una contraorden. De esta forma el hombre de atrás se convierte en el verdadero protagonista del hecho, en la figura central del suceso, a pesar de su lejanía respecto del mismo. Precisamente esto caracteriza el dominio de la organización: la pérdida de proximidad al hecho se compensa por la medida de dominio organizativo, que va aumentando según se asciende en la escala jerárquica del aparato[35]. 

         Algunas sentencias argentinas la idea aparatos organizados de poder,  para resolver casos de intervención múltiple con base en una estructura jerárquica[36] como fue el caso de la decisión de la Cámara Federal de San Martín correspondiente al caso Fribe S. A.[37] en las partes que en que se refiere a la posición de garante como la de aquel “agente que tiene la obligación de actuar en determinado sentido y mediante una omisión permite que el resultado material se produzca”. Sigue la resolución: “En virtud de esta estructura, podrá estimarse que cometen el correspondiente delito por omisión los referidos ´hombres de atrás´, superiores jerárquicos, que no impiden que este se produzca, cuando ello sucede en su ámbito de competencia y podían y debían, siempre según los términos del compromiso adquirido de controlar los correspondientes factores de riesgo, evitar su producción”.

         Balona extrae afirmaciones de igual jaez contendidas en diversos fallos, que cita[38]: “El desempeño como presidente de la sociedad (…) debiéndose presumir que estaba al tanto de las maniobras y era beneficiario de sus resultados, ya sea en forma activa –comisión- o en la modalidad de omisión impropia –comisión por omisión-“, o que “Si bien es cierto que (…) se recogieron indicaciones de que …es ajeno a la administración y al manejo de los negocios, su calidad de presidente del directorio de ambas sociedades, la suscripción de declaraciones hechas al organismo de recaudación (…) no permiten desvincularlo de la maniobra. En todo caso, si puede estar en duda que él tuviera el dominio del hecho, es indiscutible que la suya fue una participación imprescindible”[39].

           En cuanto a que el dominio resulte del “acopio de información” (c) es un dato, como los anteriores, de importancia relativa ya que depende de las circunstancias de hecho que rodeen cada caso. Podría estar en la cúspide de la estructura empresarial o también en la oficina que tenga a su cargo la investigación específica del tema de que se trate.

         De todas maneras es cierto que los conocimientos superiores juegan un papel importante en la determinación de las competencias –y consiguiente posibilidad de imputación- cuando se trata de una actividad en la que interviene más de un sujeto activo[40]. Sin embargo, en orden a la clase de delitos a los que nos estamos refiriendo, lo decisivo no es poseer mayor información, sino –en su caso- que la hubiese usado el principal para conducir el suceso en razón de esos conocimientos. En su caso, podría hablarse de un dominio negativo en el sentido de que, teniendo el principal conocimientos superiores, no los utiliza cuando advierte que los subordinados no cumplen con sus deberes y él no acude para subsanar esa deficiencia. 

         También es cierto lo que explica Paredes Castañón en que en esta materia rige un principio de jerarquía: las aportaciones de los sujetos no son libres, sino que están sometidas a una común dirección, con capacidad para aceptarlas, modificarlas o rechazarlas, y para ubicarlas en uno o en otro momento del proceso productivo. Así, esta función de dirección asumirá siempre la competencia funcional para la configuración del proceso productivo, para la selección y formación del personal subordinado, para la coordinación del proceso y para el control de calidad del producto final, pudiendo delegar, total o parcialmente, algunas de estas competencias[41].

         A los efectos de una correcta imputación –para que no prevalezca sobre los otros o quede relegado por los demás- este principio de jerarquía debe ser armonizado con los principios de división del trabajo, de especialización y de complementariedad.

         Nuestra conclusión sobre este tema es: Al titular de la empresa se le podrá imputar el delito, en cuya ejecución hubiese intervenido un subordinado suyo, siempre que se pueda demostrar que haya incrementado el riesgo, haya  tenido el dominio del suceso, haya actuado con dolo o con culpa y el resultado constituya la concreción del mismo peligro introducido por él.

         No se le podrá atribuir, a título de autor o de partícipe, si no concurren esas condiciones y, en su caso, faltase el conocimiento previo -y la aceptación- de lo que va a hacer el dependiente.

         En cuanto a su conducta personal, se le adjudicará responsabilidad penal cuando ha elaborado un plan que conduce al resultado delictivo y lo lleva a cabo mediante el poder de dirección que ejerce en la empresa.

Imputación al principal al principal y al dependiente:

La doctrina, que hemos mencionado en el punto anterior, y que argumenta que el empresario debe responder por las diversas razones antes aludidas, soslaya un problema metodológico; que es siguiente: Si el principal, que no ha concretado el hecho por sí, es autor del delito y, a su vez, el dependiente que tuvo en sus manos la ejecución también lo es, habría dos autores de un suceso único. No un autor y un partícipe ya que, conforme planteamos el caso, no habría habido convergencia intencional respecto de la consecución del resultado ni acuerdo respecto de la división del trabajo.

No constituye nada extrano que haya dos o más autores del mismo hecho sin que haya existido acuerdo previo[42]: v.gr. dos francotiradores, apostados a ambos lados de la calle por iniciativa personal –no compartida- disparan contra el personaje que se desplaza, en medio del gentío, en un automóvil descubierto y la herida provocada por cada disparo es apta para producir la muerte.

Es difícil que se produzca una situación similar en el caso, en que estamos pensando, del empresario y su empleado, pues para que ambos sean autores (no sería coautoría sino autoría paralela o Nebentäterschaft, según la terminología alemana) la contribución material de cada uno debería ser suficiente para que, sin la del otro, el resultado apareciese. Si no fuese así, si sólo la de uno fuese suficiente, éste sería el autor y el otro no. A este último se le podría adjudicar –siempre que hubiese actuado con dolo respecto del resultado típico- la tentativa, idónea o inidónea, según hubiese sido el aporte.

Aparte de las particularidades que se desprenden del análisis precedente, hay otro apunte que hacer y es que, siguiendo algunas de aquellas consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, la imputación al empresario sería formulada en comisión por omisión. De lo cual resultaría la existencia de un resultado que se habría producido de dos maneras antagónicas: una haciendo y la otra omitiendo.

Imputación sólo al dependiente:

         Corresponderá formulársela en aquellos casos en que hubiese obrado por su exclusiva iniciativa[43].

         En esta hipótesis se aplican los principios comunes a cualquier hecho delictivo, por lo que no hay aspectos particulares que destacar, salvo el problema de determinar si el dependiente ha tenido en sus manos la determinación del curso fáctivo, lo que no sería la situación corriente teniendo en cuenta el corriente alto de grado de fragmentación entre las distintas intervenciones humanas    que habría habido el seno de una gran empresa para –por ejemplo- elaborar un producto alimenticio adulterando los componentes de manera tal que los consumidores sufran lesiones o la muerte. Y más difícil sería poder considerarlo autor (autor unipersonal) según los criterios comunes de interpretación del art. 45 C .P., siendo en la práctica imposible que esa conducta única –por sí sola- haya realizado el tipo objetivo del delito de que se tratase, teniendo en cuenta que son muchas las fases del proceso de producción y de comercialización, requiriendo la intervención necesaria de un grupo más o menos numeroso de personas.

         Si él hubiese realizado un aporte insuficiente para – por sí- producir el resultado, no podría ser autor; tampoco cómplice, ya que esta categoría requiere la existencia de un autor a quien ayudar, salvo que los demás operarios, vendedores, etc. hayan obrado en el caso como simples piezas de un mecanismo[44] cuyo funcionamiento ideó, o aprovechó, aquel dependiente para llevar a cabo su macabra maniobra. En ese caso no interesaría lo que él hizo con sus propias manos, sino la circunstancia de que tuvo en sus manos el curso del suceso, configuró decisivamente el sentido que el curso fáctico adquirió, de atentado al bien jurídico-penalmente protegido, determinó objetiva y positivamente el hecho[45]. También responderá como coautor; con los demás, si cada uno de ellos hubiese contado con la intervención de los demás, haciendo todos un aporte consensuado para que, sumado a los otros, el resultado se produjese[46].

         Hasta aquí hemos tratado acerca de la perspectiva de imputar el hecho al dependiente. Lo problemático es fundamentar por qué, en algunos casos, no obstante que la ejecución material haya estado en sus manos y en que su capacidad de culpabilidad, a la luz de lo que dispone el art. 34 inc. 1 C .P. no estuviese en duda, algunas doctrina y jurisprudencia, no le imputan el hecho,

         Ya hemos referido que hay quienes sugieren la existencia de una especie de inimputabilidad parcial a lo que hay que replicar que, sin perjuicio que la expresión imputabilidad no alude –en este contexto- a la capacidad de culpabilidad sino a la atribución del hecho, no puede haber una imputación seccionada: se es autor o no se es autor, pero no se puede ser la parte de un autor.

         Otra doctrina invoca la posibilidad de que exista una organización empresaria estructurada con base en distintos niveles de jerarquías y como los sujetos ejecutores son intercambiables y no tienen poder propio de decisión, a éstos no se les debe imputar el resultado.

         Acerca de esta manera de razonar, ya nos hemos referido al tratar acerca de la tesis de los aparatos organizados de poder, en orden a si es aplicable o no a la actividad privada[47]. Ahora agregaremos que existe un obstáculo legal para que sea viable la impunidad por esa vía. Y es que el Código penal solamente contempla con ese alcance la “obediencia debida” (art. 34.5) concepto que supone una relación jerárquica fundada en el Derecho público. El empleado de una empresa, de las características que nos sirven como modelo para el examen de la cuestión, no está obligado a obedecer si la orden consiste en ejecutar un delito y, por más que casi todas las personas que se insertan en estructuras jerárquicas, con el deber de cumplir las órdenes de sus superiores, sufren una presión psíquica, ella no alcanza como para hacerles perder la libertad de decidir acerca de sus acciones propias[48].

Existiría sí la posibilidad de no dirigir la imputación hacia él en los casos de error o ignorancia de hecho no imputables (art. 34.1 C .P.)[49], porque el incremento del riesgo –que se traduce luego en el resultado- no habría sido introducido por él en forma de dolo ni de culpa[50].

Respecto de la culpa, cabe recordar que la intervención imprudente, negligente, imperita o antirreglamentaria en el hecho ajeno es impune.

Sin embargo, el dependiente sería responsable de la llamada culpa por asunción y, en todo caso, no rige respecto de él ninguna de las causas de impunidad a que se refiere el art. 34 C .P. no siendo aplicable la que aparecería como más cercana: la obediencia debida a la que alude el inc. 5. Sobre el mismo tema expresa Chocán Montalvo: “Lo cierto es que la aceptación por el delegado, con conciencia de la falta de cualificación, determina una injerencia –actuar precedente peligroso- que fundamenta una nueva posición de garante frente al bien jurídico y, consecuentemente, la atribución del resultado lesivo por la omisión de las funciones de dominio del riesgo para las que no estaba capacitado” (ob. cit., p. 109).

Es inaceptable –por otra parte- que se extreme la exigencia de un deber de control sobre lo que hacen los demás, siendo que, al revés, es más probable que rija en toda su extension el principio de confianza; de manera que cada uno se ocupe de que sus propias acciones no ocasionen daño, descansando en la convicción de que cada quien hará lo mismo.

Otra posibilidad de exención de responsabilidad para el dependiente pueda estar dado por el hecho de que su actividad ha sido parcial y esa razón hace que no haya realizado por sí sólo el tipo objetivo del delito o, porque -como esbozamos más arriba- el autor desconoce que su acto está implicado en una más amplia actividad de la empresa enderezada a cometerlo no realizando el dependiente, en este último supuesto el tipo subjetivo.

Asimismo hay que examinar la tesis según la cual puede ocurrir que el ejecutor inmediato realiza conscientemente un hecho típico, pero no lo hace desde una posición de plena autonomía en el ejercicio de su competencia, sino que ello puede representar únicamente el cumplimiento de una instrucción emanada de otros órganos superiores de la jerarquía de la empresa. Así lo declara Gracia Martín, citando doctrina coincidente[51], pero sin consignar el fundamento legal de esa conclusión, los que nos impide aceptarla sin reparos. No puede ser que el ajustarse a la “política de la empresa” o porque le sea difícil oponer resistencia a una “actitud criminal de grupo”, resulte excluído de imputación; a lo sumo tendrá influencia en la determinación de la medida de la culpabilidad, traducida luego en la cuantificación de la pena, a la que alude el art. 41 C .P[52].

Tampoco es convincente el argumento de que, persiguiendo a los dependientes ello constituya un obstáculo para llegar al castigo de quienes configuran realmente la disposición criminal de la empresa, tal como lo expone el mismo Gracia, citando doctrina que coincide con ese pensamiento[53], puramente utilitario desde el punto de vista de la represión, pero ilegalmente selectivo[54]. Con la misma intención de castigar a los dirigentes, corrompe más sutil, pero intensamente, la inteligencia natural de estos temas el acudir a la teoría de la comisión por omisión porque en muchos casos es más fácil imputar a un órgano directivo no haber hecho lo posible (omisión) para evitar determinadas actuaciones lesivas de la empresa, que probar su intervención activa en dichas actuaciones, como apuntan Mir Puig y Luzón Peña resumiendo las ideas de Frisch[55].