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La imputación en el delito imprudente[1]

Por Marco Antonio Terragni[2]

         El tema general de la disertación es la imputación en el delito imprudente. En primer lugar, quiero aclarar esto de “delito imprudente”, porque se trata de una denominación usual en España que han nombrado de esa manera al delito para hacer una diferencia entre culpa y culpabilidad. Para nosotros, los argentinos y latinoamericanos, quizás nos convenga seguir llamando a esto delito culposo, primero por razones de tradición y además porque la imprudencia es una forma de la manifestación de la violación del deber de cuidado y a veces no coincide con la actividad que realiza el sujeto y sobre todo cuando la conducta es omisiva, caso en que, en lugar de imprudencia, habría negligencia.

         De todas maneras ese es el título que le he puesto a mi disertación, pensando en que es importante distinguir quién es el autor del hecho, ya que en la materia de los delitos culposos se presentan algunas cuestiones bastantes complejas.

El delito culposo no es un instituto simple, y es necesario desmenuzarlo para llegar solamente al castigo de quién es autor. Subrayo esto porque me parece muy importante, ya que como después voy a exponer, nuestro Derecho penal solamente castiga al autor del hecho culposo. Siendo así, todos los otros -que puedan tomar intervención en un suceso de esta naturaleza- no son autores y, consecuentemente, no pueden ser punidos.

         Este es el eje de mi disertación, que dividiré en consideración tres partes: la primera versará acerca de las características del hecho culposo; la segunda reflejará las cuestiones que se plantean cuando hay varias personas que son sujetos activos del hecho y la tercera parte estará enderezado a poner el acento en la incidencia que tiene la conducta del individuo que resulta perjudicado. La meta deseada es que las resoluciones judiciales pongan atención a estas características, porque si no puede ocurrir que se castigue a individuos que, conforme a la ley no deben ser punidos. Es necesario observar estrictamente el principio de legalidad desde ese punto de vista.

También es preciso considerar cuestiones muy importantes vinculadas; como lo son las omisiones, las relaciones que existen entre la infracción del deber de cuidado y el incremento de riesgo y la imputación objetiva del resultado.

         En este sentido, quiero poner de manifiesto algunas preocupaciones: Nuestra Constitución Nacional es liberal, porque defiende estrictamente los derechos individuales. En tanto, las alternativas que se dan en el mundo contemporáneo están haciendo que el Derecho penal derive hacia otros rumbos, que no guardan correspondencia con la filosofía de la Constitución argentina. A las desviaciones contribuye el uso, no meditado, de ciertos rótulos. Así ocurre, por ejemplo, cuando se emplea la expresión dolo eventual, con la cual es dable evadir, en ciertos casos, el respeto estricto al principio de legalidad.

         Otra cosa, que desvela, es el empleo indiscriminado de una expresión, que es lingüísticamente afortunada, como que se acude a ella con frecuencia: Posición de garante. Con ella también se pueden cometer muchas injusticias, porque es suficiente con encontrar a alguien, al que se le diga que ocupa ese puesto para hacerlo responsable; tomando como base una construcción teórica, que no halla puntos de contacto claros con los textos legales.

También alarma que derive la invocación de presuntas necesidades de las sociedades contemporáneas hacia sistemas de responsabilidad objetiva.

Sostengo que el Derecho penal se funda en responsabilidades subjetivas, pero aquí se manifiesta nuevamente la fuerza de las palabras: Se habla de la violación del deber objetivo de cuidado, se habla de la imputación objetiva del resultado, y poco falta para que se hable también de responsabilidad objetiva. Y en muchos casos, lo que está ocurriendo es que se confunden las fronteras entre el Derecho penal y el Derecho civil, violentando así  los principios del primero, que son los que receptan nuestra Ley Fundamental.

         Voy a entrar en la materia central de la exposición; inicialmente en las características del hecho culposo cometido por una sola persona.

En primer lugar, quiero hacer una reflexión sobre lo siguiente: Tomemos como ejemplo el artículo 84 del Código Penal argentino. Dice, en líneas generales que será castigado el que por imprudencia, por negligencia, por impericia, por inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo causare a otro, la muerte.

El legislador no se puede expresarse de otra forma, no puede proclamar la idea más que sintéticamente; pero esto de lo de causar a otro la muerte. El empleo del verbo causar, da pie a una reflexión muy importante: Porque siempre se enseña que el verbo, incluido en las figuras delictivas, constituye el núcleo del tipo. Entonces podríamos pensar que también en esta materia el verbo causar es el núcleo del tipo. Pero en realidad, no es la sola circunstancia de causar la esencia de la acción prevista por el legislador como delito sino, en todo caso causar el resultado mediante una conducta imprudente, negligente, imperita o violatoria de los reglamentos o deberes.

Parece un tema menor; pero no lo es, porque muchas veces nos encontramos con sentencias judiciales, donde lo que se afirma es la pura causalidad. O sea, hay una relación entre una conducta y un resultado. Cualquiera fuera la relación hay causalidad y consecuentemente hay responsabilidad penal.

Pero no es así: Lo podemos advertir con el uso de criterios contemporáneos como los que maneja la teoría moderna de la imputación objetiva, que habla del incremento del riesgo y la realización de ese riesgo en el resultado, para aquella posible imputación. Y esto mismo se desprende del texto del código argentino con el empleo de la “por”. Entonces: para que exista posibilidad de que el tipo este completo, incluso con la imputación objetiva de la consecuencia, la violación del deber de cuidado tiene que ser la razón por la cual el resultado se produjo.

No es una cuestión insignificante, como que una persona puede haber incurrido en violación de deber de cuidado, incrementar el riesgo, ser imprudente, negligente, imperita, etc, pero no por eso será autora del delito culposo.

El delito culposo no es un delito de infracción del deber; el delito culposo es un delito de resultado, y para que haya relación entre el resultado y la conducta, este, el resultado tiene que ser la consecuencia de la conducta. Digo esto también, pensando en muchas resoluciones judiciales, que  advierten que el justiciable incurrió en violación de reglamentos, fue imprudente, fue negligente, siendo eso es suficiente para condenarlo.     Empero constituye un error, porque la infracción de reglamentos, la imprudencia, la negligencia, no pueden ser el motivo único de la imputación, si es que no estuviese conectado el resultado a las infracciones del deber de cuidado. Con lo cual tenemos que considerar que el delito culposo, como cualquier tipo penal, tiene una parte objetiva y una parte subjetiva. La parte objetiva es la conducta propiamente dicha, son los elementos externos a los conocimientos y a la intención o a la posición espiritual del autor y también la imputación objetiva (y el resultado naturalmente), porque no puede haber delitos culposos sin resultado material.

Y acá me detengo porque hay otra tendencia muy peligrosa; y es la de incorporar a la legislación, cada vez con mayor frecuencia, delitos de peligro abstracto. Y si al legislador se le ocurriese que esos delitos de peligro abstracto pueden ser cometidos, no solamente con dolo sino también con culpa, la libertad individual estaría en grave riesgo pues las posibilidades de incriminación se multiplicarían.

Asimismo hay que poner atención al elemento subjetivo.

Me abstengo de hablar de tipo subjetivo en el caso del delito culposo, porque siempre se ha dicho, por lo menos a partir del finalismo, que tiene que haber una coincidencia entre el tipo subjetivo y el tipo objetivo para que esté completo el delito doloso; y no podría haber coincidencia entre el tipo subjetivo en el delito culposo y el resultado, porque si no habría dolo. Pero, tiene tipos subjetivo o elementos subjetivos el delito culposo, y es muy importante que se advierta esto porque la culpa es pura subjetividad. Tendría que volver a temas teóricos y me apartaría mucho del objeto principal de la disertación, pero podría uno advertir cómo, por obra de la doctrina (sobre todo del finalismo que ha apartado los elementos subjetivos dolo y culpa de la culpabilidad para llevarlos al tipo) si al tipo le restamos el elemento subjetivo culpa, ya no se ubica en ningún lado la culpa como forma subjetiva de actuación. Y tiene mucha relevancia la culpa. Porque la culpa, por empezar, hace la diferencia con el dolo. Por ello, la culpa es el no-dolo.

No puedo detenerme a considerar el tema del dolo eventual, pero me parece que es sustancial que se resalte el elemento subjetivo del delito culposo, porque su análisis incluye la consideración de las capacidades especiales, y por supuesto la forma en que aparece la culpa: consciente culpa inconsciente.

         Ese sería un panorama, muy esquemático por supuesto, del tipo del delito culposo cuando hay un solo sujeto como protagonista activo: Autor es quien ha llenado todos los requisitos previstos por la ley. Repito: todos; porque si no hay atipicidad. Si falta un requisito el hecho es atípico. Así, si el suceso fue imprevisible para el sujeto, también resulta atípico. Además, se da por entendido que todo este análisis debe hacerse con un enfoque ex ante y no ex post, o sea a la luz del resultado. Hay que examinar la conducta del sujeto antes que se produzca el resultado; porque este último enfoque es perverso: sabiendo que el resultado se produjo y cómo se produjo, es posible pensar diversas maneras de obrar que lo hubiesen podido evitar.

         Voy a entrar rápidamente en la segunda parte de mi exposición que es justamente aquel caso en que dos o más sujetos intervienen en el hecho teniendo enfrente al lesionado.

             Se pueden dar muchas situaciones que es preciso examinar separadamente. Yo por razones de tiempo solamente las voy a enunciar, utilizando el ejemplo de un equipo quirúrgico y un resultado infausto proveniente de la tarea del cirujano, del anestesista o de auxiliares: ayudantes, auxiliares, instrumentistas, enfermeros y también personas que no intervienen en el suceso en sí, pero que lo determinan de alguna forma, como son las que forman el personal administrativo de los nosocomios. En síntesis: hay muchas personas que podrían actuar en un suceso, teniendo enfrente a un paciente que, en su caso, puede resultar víctima de los delitos de lesiones o de homicidio culposos.     En estos casos se plantean varias posibilidades teóricas y que tienen una aplicación práctica notoria, como lo es el Principio de división del trabajo, de manera tal que esa cesura puede ser horizontal, o sea entre personas que tienen el mismo nivel de preparación, conocimientos y técnica. División del trabajo vertical, cuando alguien está en un plano superior respecto del otro. Por ejemplo el jefe del equipo médico sobre un auxiliar y puede haber división del trabajo sucesiva que se produce cuando, por ejemplo, un médico deriva al paciente hacia otro profesional.

Ese principio de división del trabajo hace que la responsabilidad penal proveniente de un suceso de esas características no recaiga sobre todos los integrantes del team (por regla), sino que incida, exclusivamente, en la persona que ha infringido sus deberes propios de cuidado. Pero, claro, estos deberes pueden ser primarios, es decir, corresponder a lo que la persona hizo por si o dejó de hacer por sí;  o secundarios, entendida la expresión en el sentido de que tuvo, de alguna manera, la obligación de controlar lo que hacía otro. Coincide la idea con la que expresa el Principio de confianza, el que se elaboró para aplicar a los problemas vinculados con el tránsito automotor, pero que bien se puede trasladar a cualquier otra actuación en la que intervengan varias personas.

En el delito culposo puede haber autoría paralela, con la inteligencia de que puede haber dos o más personas que sean autores del hecho. Uso esa expresión y no coautoría, porque cuando se habla de coautoría, se piensa en que hay una coincidencia intelectual y una voluntad común para concretar el hecho punible. En la materia de los sucesos culposos no podría haber coincidencia sobre el resultado sino coincidencia en producir la situación de riesgo.

Se pueden presentar casos de autoría mediata, o sea los de alguien quien ha realizado una conducta lesiva con la intermediación de otro, al que no se le podría imputar el resultado; por ejemplo cuando ha obrado por error.

Finalmente es necesario señalar que las reglas de la Participación criminal que tiene nuestro Código Penal no son aplicables al delito culposo: primero, porque examinado su texto, se advierte que está pensado en aquella persona que hace un aporte al hecho del autor, con conciencia de que se va a producir el resultado. Y si las reglas de la participación criminal no son aplicables al delito culposo, deviene una conclusión clara: Si la Parte especial del Código Penal contempla exclusivamente el castigo del autor y las reglas de la Participación criminal son aplicables sólo a los delitos dolosos,  quienes tienen intervención en el hecho culposo, sin ser autores, no son punibles.

En muchas sentencias judiciales este principio no se observa: se castiga a todos y, para colmo, muchas veces se les aplica la misma pena (no se hace diferencia ni siquiera a la luz de lo que dicen los artículos 40 y 41 del Código Penal) y esto es ilegal. E incluso inconstitucional, por violar del principio de legalidad.

En la tercera parte de mi intervención en este Congreso, quiero analizar brevemente la incidencia del comportamiento del lesionado para excluir la imputación. Obsérvese que no hablo de comportamiento de la víctima, porque la palabra víctima supone un autor, y si no hay autor no hay víctima.

En muchos casos la conducta del lesionado tiene una incidencia tal que elimina la posibilidad de adjudicarle el hecho a la otra persona que interactúa.

La idea que debe regir toda esta materia es que, de ninguna manera la culpa de uno puede asperjar influencia sobre otro. Tampoco la conducta de quien termina lesionado, cuando es culposa y obra contra sus propios intereses, puede reflejarse en la apreciación del accionar del otro sujeto que ha intervenido.

¿Cómo se puede arribar a esta conclusión que recién he adelantado?

La doctrina y la jurisprudencia lo abordan de maneras distintas. Por un lado, por tradición, se ha utilizado una frase estereotipada; “No hay compensación de culpas en materia penal”.

Hay intérpretes que utilizan muletillas de la misma manera en que lo hacen  con los sellos de goma que tienen en los cajones de sus escritorios: Abren un cajón y cogen el sello que dice: “No hay compensación de culpa en materia penal”; otro “Dolo eventual”; el siguiente “Posición del garante”, “Incremento del riesgo”, etc., sin explicar nunca lo que entienden por cada uno de esos conceptos.

 Uno podría pensar, claro, no hay compensación de culpas en materia penal porque si hay culpa de uno (autor), y hay culpa de la víctima, la culpa de la víctima no hace desaparecer la culpa del autor. Esa es la idea. Y aquí me adelanto y hago una ilación con otra parte de esta charla: puede haber infracción del deber de cuidado, lo que aquel intérprete diría culpa, de uno (presunto autor) pero el resultado no ser consecuencia de inobservancia y sí constituir consecuencia de la conducta del propio lesionado. Por ende, si la conducta de quien termina herido o muerto fue perjudicial para sí mismo, esa culpa de él, es la que lleva a que, en algunos casos, la responsabilidad no se le pueda atribuir al otro, por más que haya hecho un aporte material. Antes sostuve que el delito culposo no es un delito de causación de resultado; tampoco es un delito de infracción de un deber; sino que es un delito que necesita la infracción del deber de cuidado y la conexión de antijuricidad, de imputación objetiva, o como quiera llamársele para que se pueda imputar el efecto a un sujeto.

Pero claro, si uno lo toma el camino de la no compensación de las culpas, se cierra el panorama de la posibilidad de tener en cuenta la conducta de la víctima. Por eso los tribunales, y ahora pienso en el Tribunal Supremo Español, en algunos casos  (digo en algunos casos porque no ha sido una línea constante) han tenido en cuenta, ya no el problema de compensación de culpa sino que han analizado la concurrencia de ambos comportamientos. Y si la conducta del lesionado, dice el Tribunal Supremo Español, ha sido decisiva, se puede entender que la otra -la del presunto autor- ha sido accidental o fortuita y consecuentemente no merece reproche penal o, por lo menos, uno de menor entidad. Con lo cual aparece la posibilidad de excluir al autor en un suceso de esta naturaleza; de interacción.

Una teoría antigua, usando una concepción puramente natural, llegó a decir en algunos casos que lo que se producía –por obra de quien en definitiva se perjudicaba- era una interrupción del nexo causal, de manera tal que el nexo causal, puesto en marcha por el autor, en algún momento se corta y aparece otra cadena, que es la que tiene como extremo final el resultado. Sería la teoría de las concausas que ya no se escucha más en la doctrina penal. Fue una forma de encontrar una vía de solución a casos en los que, por justicia, correspondía analizar la conducta de la víctima. La objeción es que está mal encarado el análisis teórico, porque la causalidad no desaparece, si se entiende como causalidad el nexo de orden físico, nunca cesa, lo que no se puede formular es la imputación objetiva, que es la apreciación de la causalidad desde la óptica de los valores.

Se puede también analizar el supuesto de atribución al lesionado bajo la óptica de la previsibilidad del otro sujeto porque, dije antes, el tipo del delito culposo tiene subjetivas y uno de los requisitos es que, para que pueda ser imputado, el suceso tiene que ser previsible para quien obra. Y a veces lo imprevisible es la conducta de quien sufre lesiones. Entonces, si la conducta del lesionado es imprevisible para quien interactúa, falta un elemento del tipo del delito culposo y consecuentemente el hecho es atípico.

Y, ahora vienen, de forma rápida, algunos elementos que puedo aportar, utilizando argumentos que son más modernos en cuanto a los mecanismos por los cuales se le pueden excluir la imputación al otro sujeto, de un resultado acaecido por comportamiento de quien lo sufre:

El principio general es la autoresponsabilidad: Cada quien es responsable por sus propias acciones y si una persona realiza emprende empresas tan riesgosas que se pone a sí mismo en peligro, su actitud no puede reflejar sobre el otro.

La doctrina alemana, seguida por la española y después por la de los países latinoamericanos, especula en torno del enfoque penal del suicidio y es interesante porque el suicidio es la autopuesta en peligro extrema. El individuo que se suicida se pone a sí mismo en la perspectiva de perder la vida, y las personas que  interactúan con el suicida, pueden ser punibles o no, dependiendo de la regulación legal de cada país. En el nuestro se castiga la instigación o la ayuda, siempre que el suicidio se intente o se concrete. Pero el legislador argentino ha considerado que la decisión del suicida tiene importancia, reflejándose en las otras conductas para disminuir el injusto. Porque el grado de ilicitud de la instigación al suicidio, o de la ayuda al suicida es penado de manera distinta que si la conducta fuera de instigación al homicidio o de ayuda al homicida. Es decir que el legislador argentino tiene en cuenta la decisión de la víctima para considerar menor el nivel de la ilicitud del aporte.

Y como dije antes, si la puesta en peligro, la autopuesta peligro es impune (obviamente porque a la persona que se pone a sí misma en riesgo nadie la puede punir), la instigación o la ayuda a la autopuesta en peligro no puede ser punida tampoco, porque no existen en el Código Penal argentino las reglas de extensión de la participación criminal a las conductas culposas, ni una incriminación específica de la contribución a un hecho de esa naturaleza. Por eso, los casos de autopuesta en peligro, los casos clásicos de autopuesta en peligro, puros de autopuesta en peligro, determinan la impunidad de quienes intervienen en el hecho, cuyo autor sería la víctima.

Cosa contraria ocurre en los casos en que, quién incrementó el riesgo ha sido el sujeto que finalmente resultara responsable, en tanto que el lesionado sería, viendo las cosas en un sentido inverso,  alguien que interviene impunemente. 

         Quiero, antes de finalizar esta exposición, decir una cosa que siempre hay que tener en cuenta en esta materia: Hay dos cuestiones enfrentadas; por un lado el principio de autorresponsabilidad y por el otro, el de imperatividad de la ley penal.

El individuo, al que por alguna razón le está impedido hacerlo por sí, puede dar su consentimiento a que otro le de muerte, pero esa conformidad no excluye la ilicitud de quien lo ayuda en el suicidio.

En el mismo orden de razonamiento, el consentimiento puede ser dado para afrontar una situación de riesgo. Si de ello derivase un resultado lesivo, no querido, el hecho no sería doloso sino culposo. Pero eso, salvo casos muy especiales, no deja de lado –como es obvio- la vigencia de los preceptos penales referido a las lesiones culposas y al homicidio culposo.

Para orientarnos en las situaciones límite, hay que volver a utilizar el concepto autor del delito culposo: Es quién realiza todos los elementos del tipo en cuestión y se le puede imputar objetivamente el hecho porque incrementa el riesgo, más allá del permitido y el resultado es el producto del mismo. Si no fuese así, si el resultado no  estuviese ligado de esa manera, sino que fuese la derivación del peligro creado por la propia víctima, entonces no habría autor y la consecuencia se le tendrá que adjudicar al lesionado.

Esta argumentación aparenta ser novedosa, pero no lo es tanto sin pensamos que nuestro legislador argentino de 1921 acertó al utilizar, por ejemplo en los artículos 84 y 94 del Código penal, la preposición “por”, ya que con ella se resuelven los problemas de imputación objetiva, ya que el resultado debe ocasionado “por”, imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a cargo del autor.

También es preciso señalar que Vélez Sarsfield introdujo con acierto el artículo 1.111 del Código Civil que, en definitiva, anticipa mucha de las ideas que acabo de exponer.