I.-

En este trabajo he de analizar algunos problemas que se presentan al estudiar el delito de desbaratamiento de derechos acordados (art. 173, inc. 11, Código Penal Argentino).

Para facilitar el entendimiento, me he de valer de tres ejemplos que corresponden a cuestiones que se plantearon en el ámbito judicial y que permitieron ofrecer respuestas como las que más abajo se leen.

(a) Juan vende a María un departamento. El acuerdo se instrumenta en un boleto de compraventa. María paga el 20% del precio y se fija una fecha cercana para escriturar. Luego de ello, Juan vende nuevamente el mismo departamento a Juanita, quien paga la totalidad del precio en la ocasión de la posesión que recibe y de la escritura de venta que se firma. El documento notarial se inscribe en el Registro de la Propiedad. Cuando María quiere convertirse en propietaria, en los términos convenidos, advierte que su derecho se ha tornado imposible jurídicamente. El abogado defensor de Juan afirma que no ha existido una venta, sino una mera promesa de venta.

(b) Juan le alquila a María un departamento. María le paga a Juan el precio total de la locación. María recibe la tenencia del inmueble y luego, violando el contrato, no entrega el bien a su locador a su vencimiento y lo cede a un tercero de buena fe. El defensor de María sostiene que ha pagado el precio y que no hay perjuicio.

(c) Juan le cede a María un crédito contra "P S.A.". María le paga el precio de la cesión. Luego, Juan le cede el mismo crédito a Pedro y también percibe el precio correspondiente. En este último caso, ambos notifican al deudor cedido y éste le paga inmediatamente la deuda a Pedro. Cuando María pretende cobrar su crédito, advierte que su pretensión es de imposible realización, ya que el deudor le pagó al nuevo acreedor, de buena fe y de acuerdo a la notificación de quienes suscribieron la segunda cesión. El abogado de Juan sostiene que no ha existido delito pues no está de por medio ninguna cosa mueble o inmueble.

II.-

La figura delictiva, denominada por los doctores "desbaratamiento de derechos acordados", dice así:

"el que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo, o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio o garantía" (art. 173, inc. 11º).

La figura proviene del proyecto de 1960 (art. 215, inc. 2º), donde se establecía una sanción penal sobre la base de considerar que es delictiva la conducta de quien desbarata un derecho "prometido mediante el otorgamiento ulterior a otra persona de un derecho mejor" ^(1).

Esta idea se amplía en la figura que comento, pues no sólo se castiga a quien otorga a otra persona un derecho mejor del que originariamente otorgó, sino que también se sanciona a quien destruye las condiciones para que el derecho o la obligación puedan ser realizadas. Ejemplo: quien daña su propio inmueble hipotecado en beneficio de un tercero.

La figura se proyectó, en principio, para alcanzar con la pena la conducta de quien imposibilitara la transferencia del dominio de una cosa mueble o inmueble en las condiciones establecidas en el boleto de compraventa.

Digo "en principio", porque éste fue el hecho que comúnmente se presentaba a consideración de la Justicia sin poder ser alcanzado por las normas del Código Penal. El acto por el cual se imposibilita la transmisión era posterior al de la venta originaria y, en consecuencia, no podía ser considerado el delito de estafa (C.N. Crim. y Correcc., en pleno, 13/11/65, "Cusel, E.", publicado en La Ley Tº121-419).

La figura que analizo vino a resolver esa situación, y también otras, ya que la fórmula que he transcripto abarca los casos siguientes: "retención de lo que por un precio recibido se prometió entregar o devolver, enajenación o gravámenes ulteriores a un compromiso de venta, alquiler posterior a un compromiso de entrega, frustración de créditos documentarios mediante operaciones relativas a las mercaderías correspondientes, etc." ^(2).

El criterio subyacente es considerar que "hay ciertas cosas que no se pueden hacer después de haberse hecho ciertas cosas" ^(3).

III.-

Para comprender el significado de tipo legal, es necesario destacar y clasificar algunas de las diversas condiciones que presenta el delito que analizo.

La ley distingue dos casos diferentes:

(a) "Tornar imposible, incierto o litigioso el derecho sobre el bien". La expresión utilizada es "sobre" y no "al bien". Se trata de un derecho real.

(b) La otra hipótesis es "tornar imposible, incierto o litigioso el cumplimiento de las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo (bien)". En este caso, la obligación es en relación al bien y no sobre el bien ^(4).

Cuando afirmamos que una persona tiene una obligación en relación a otra, referente a un bien, sostenemos que debe ejecutar cierta conducta en relación a esa persona y respecto de ese bien. Por ejemplo: en el contrato de compraventa de inmuebles el vendedor debe transmitir la posesión, recibir el precio y escriturar en favor del comprador; en el contrato de locación de cosas, el locador debe entregar la cosa al locatario. Podemos describir esta situación desde la perspectiva del locatario, diciendo que tiene derecho a que el locador entregue lo que alquiló. En este sentido, decir que un individuo "A" tiene, en relación a "B", una obligación referente a un cierto bien, es lo mismo que decir que "B" tiene un derecho a una conducta de "A" referente a ese bien.

En el lenguaje jurídico también se dice que "B" tiene en relación a "A" un derecho personal.

Estas dos hipótesis del tipo es necesario que se combinen con otros datos que la norma menciona. El derecho o la obligación debe haber sido acordado "por un precio o como garantía".

A partir de esta presentación, pueden construirse las siguientes alternativas: (a) que se desbarate un derecho real, que fue otorgado por un precio; (b) que se desbarate un derecho real, que fue acordado a otro como garantía; (c) que se desbarate un derecho personal, que hubiese sido acordado a otro por un precio; (d) que se desbarate un derecho personal, que hubiese sido acordado a otro como garantía ^(5).

La ley menciona varias clases de actos típicos: el autor mediante un acto jurídico relativo a un bien, aun cuando no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo o dañándolo, tiene que tornar imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo.

Es suficiente que ejecute cualquiera de ellos, pues se trata de una disyunción.

El acto del agente debe producir un estado de cosas determinado: tornar imposible, incierto o litigioso el derecho o la obligación.

No debe entenderse, equivocadamente, que el sujeto activo debe realizar dos acciones; por ejemplo: dañar y convertir en imposible el derecho. El sólo tiene que dañar el bien y por ese daño producir el desbaratamiento.

La ley dice "tornare". Ello significa que se convierte en imposible, incierto o litigioso el derecho o la obligación que antes de la acción del autor no lo era. De todos los verbos usados en la descripción, el que plantea más problemas es "reteniéndolo". No es fácil detectar su significado si esta figura, como se ha dicho, no sanciona el mero incumplimiento ^(6).

Por supuesto que a veces se incumple no entregando lo que se debe entregar, pero si "retener" es equivalente a "no entregar cuando se debe", entonces los límites de esta figura pueden alcanzar a quien sólo incumple entregar cuando se espera jurídicamente que lo haga.

Por de pronto, retenemos dar cosas. No retenemos hacer cosas. Si nos comprometemos a realizar una sinfonía y no la hacemos, sólo incumplimos nuestro compromiso, pero no diremos: "retuve la sinfonía". Retenemos, además, lo que se espera que se entregue. Si no existe una expectativa de que devolvamos o entreguemos una cosa, o si no existe una forma que así lo exija, no usaríamos "retener".

Incumplimos hacer cosas, pero también incumplimos dar cosas. Como se ve, "retener" implica "incumplir", pero no a la inversa. Cuando abandonamos algo que debemos entregar, incumplimos nuestra obligación, pero no por eso decimos que hemos retenido. Por eso, del deudor prendario que abandona el automóvil sobre el cual se constituyó la prenda no puede decirse que comete el delito de desbaratamiento de derechos acordados. En cambio, éste es un caso previsto como hipótesis autónoma en el régimen penal de la prenda (T.O. 897/95; anexo, Art. 45: "Será reprimido con prisión de quince días a un año el deudor que abandonare las cosas afectadas a la prenda con daño del acreedor").

Retenemos cosas ajenas, como se da en el caso de derecho de retención; quizás, a veces, decimos que retenemos cosas propias: "el propietario retiene la posesión a pesar de los requerimientos del comprador".

Debo confesar que no es fácil conciliar la idea de no sancionar con pena el mero incumplimiento, y establecer un significado de "retener" que no sea equivalente a "no cumplir la entrega de cosas que se deben entregar".

Quizás una manera de comenzar a resolver este problema que presenta la figura es vincular el sentido del verbo con algunos resultados típicos. Sólo será punible el autor que reteniendo convierta en imposible, incierto o litigioso el derecho acordado. Por ejemplo: el que retiene medicamentos que ya han sido pagados en ocasión en que está próximo el vencimiento de su utilidad y no existen más ejemplares en el mercado.

Son tres los posibles resultados que la ley menciona.

El primero es "tornar imposible el derecho ... o el cumplimiento de la obligación".

Esto significa que en un cierto tiempo se constituye un derecho o una obligación, y que luego, es decir en otro tiempo, se torna imposible, incierto o litigioso el derecho o el cumplimiento de la obligación.

Cuando la ley dice "imposible" se debe entender que no existen, en el tiempo posterior, por acción del autor, las condiciones para ejercer el derecho o que se cumpla la obligación.

Un ejemplo: si el deudor hipotecario destruye el bien que es garantía del crédito, el acreedor no podrá ejercer su derecho real. Se ha hecho imposible.

Otro ejemplo: "A" alquila un departamento a "B". Luego, también lo alquila a "C", a quien le entrega la tenencia. El primer locatario se encontrará que el derecho a usar el bien alquilado no puede ejercerlo, y deberá contentarse con reclamar la reparación de los daños y perjuicios.

La imposibilidad surge del hecho de que el segundo locatario tiene un derecho mejor que el del primero. El bien ya ha sido entregado y es imposible que los dos al mismo tiempo usen el inmueble en las condiciones establecidas en cada uno de los contratos.

En el ejemplo presentado en I (a), el primer comprador por boleto de compraventa tendrá una imposibilidad jurídica de convertirse en propietario, ya que el segundo adquirente de buena fe ha pagado, tiene posesión, escritura, e inscripto el dominio a su nombre.

Otro de los resultados posibles que la ley menciona es "tornar incierto el derecho ... o el cumplimiento de las condiciones pactadas de una obligación".

En este caso, el sujeto pasivo no podrá decir que le es imposible, como en la hipótesis anterior, el ejercicio de su derecho. El bien sobre el cual se ha constituido el derecho real no ha sido destruido. Sin embargo, el sujeto activo realizó una acción, y por el estado de cosas que produjo no se puede sostener, con seguridad, que podrá ejercer el derecho acordado en la oportunidad convenida.

Ejemplo: "A" vende a "B" un inmueble. La venta se instrumenta en un boleto. "A" constituye hipotecas antes de transmitir el dominio, sin el consentimiento del comprador. El monto de los créditos garantizados con ese derecho real es de tal magnitud, en relación a la capacidad económica del deudor, que torna incierto el derecho del comprador ^(7).

No es éste un caso donde falta información de lo que el autor hizo. Por el contrario, sobre la base de ella es que se afirma que es incierto el derecho de la víctima. La acción del autor proyecta un cono de sombra en relación a las condiciones necesarias para que el derecho pueda ser efectivo.

El otro resultado que menciona la ley es "tornare litigioso el derecho ... o el cumplimiento de las condiciones pactadas de una obligación ...".

No es sencillo dar una respuesta precisa cuando se trata de establecer el significado de "litigioso". Uno de los sentidos que esta expresión tiene es equivalente a juicio, proceso contradictorio. Si adoptáramos esta interpretación correríamos el riesgo de poder llegar a castigar a quien sólo por su conducta da lugar a que sus acreedores lo demanden. Esta interpretación, como se advierte, es riesgosa si queremos desterrar la idea de la prisión por deudas.

Otro de los posibles sentidos está vinculado al que esta expresión tiene en el art. 173, inc. 9º. Sobre este punto se ha dicho que "litigioso" significa que se discute la existencia o condición del derecho de propiedad ^(8).

No es fácil decidir cuál es la interpretación que se debe adoptar. Por otra parte, es posible, quizás, concebir otros sentidos de "litigioso". Un punto de partida es tener en cuenta que paralelamente a la creación de este delito se derogaron las figuras que castigaban ciertas conductas de los deudores prendarios. La hipótesis legal que comento es, precisamente, aplicable a esos casos. Por ejemplo: el deudor prendario que no puede transferir el bien prendado y lo hace, y de esa manera torna litigioso el derecho del acreedor prendario. Este tendrá que hacer algo más que requerir judicialmente el pago de la deuda. Tendrá que discutir con el comprador del bien la existencia o las condiciones de su derecho real. Quizás podrá pensarse que "tornar litigioso" significa eso, es decir, crear una situación por la cual el sujeto pasivo debe hacer algo más de lo que tendría que hacer, si sólo fuese necesario demandar el cumplimiento de la obligación al deudor que originariamente se comprometió.

Es importante tener en cuenta que la acción típica debe ser ejecutada con posterioridad a la creación del derecho o a la constitución de una obligación. De esta manera, se puede deslindar esta figura legal de la estafa, en la cual el perjuicio resulta de un acto de disposición motivado por un engaño anterior.

La acción que desbarata el derecho o la garantía debe ser cumplida ulteriormente a la constitución de la obligación. Este derecho no puede, pues, confundirse con el del art. 173, inc. 9º, en el que se protege al comprador o contratante último, para el caso de que exista contra él un derecho preferente anterior cuyo ejercicio lo despojará de la cosa o disminuirá el valor sobre los cuales contrató.

En el inc. 11º el caso es, en cierto sentido, inverso al anterior ^(9).

IV.-

Retomemos la consideración del ejemplo presentado en I (b), es decir, el asunto en el cual el locatario violando el contrato le subalquila a un tercero no autorizado el departamento, y en contra de la voluntad del locador.

Podemos analizar la cuestión de este modo: el contrato de locación es un contrato en el que intervienen dos partes: el locador y el locatario. Ambas partes se otorgan derechos y se acuerdan obligaciones.

El locador, entre otras, tiene la obligación de entregar la cosa, mantenerla en buen estado y defender al locatario cuando éste sea demandado por terceros cuando reclamen, sobre la cosa arrendada, derechos de propiedad. El locatario, a su vez, entre otras obligaciones debe pagar al locador un precio, limitarse al uso estipulado y darle el destino que se convino. Estas obligaciones que tiene son de carácter personal.

Pues bien, excluir la punición en el caso que comento, sobre la base de sostener como criterio general para la figura que sólo puede ser autor el que ha otorgado un derecho sobre un bien y no el que lo ha recibido, da lugar a algunas posibles observaciones críticas.

El texto legal no dice, por lo menos de manera explícita, que el autor de este derecho sólo puede ser el sujeto que con anterioridad ha otorgado el derecho que luego se desbarata.

Si se lee con cuidado, se advierte que en el lenguaje de la ley el autor está mencionado al comienzo de la descripción a través de "el que tornare imposible, incierto o litigioso ...". Luego se modifica esta mención directa al autor del hecho. En vez de continuarse con ella, con una fórmula tal como, por ejemplo: "siempre que el derecho o la obligación los hubiere acordado a otro por un precio o como garantía", se dice, en cambio, prescindiendo de la referencia al autor: "siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio como garantía".

No se dice que el derecho u obligación acordados a otro por precio o como garantía deben haber sido condiciones constituidas por el autor. Se cambia la mención directa al autor ("el que tornare") por una referencia impersonal: "siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro".

V.-

Mi objetivo, en primer término, ha sido destacar esta ambigüedad que se presenta al interpretar el delito del art. 173, inc. 11º.

Es posible, quizás, encontrar una manera de entender la figura de modo que pueda sostenerse que "el autor de este derecho sólo podrá ser el sujeto que con anterioridad ha acordado el derecho que luego desbarata". Esta alternativa requiere razones.

Una de ellas puede ser la siguiente: se puede ejecutar este delito enajenando un bien si, de esa manera, se torna imposible el derecho acordado. Sólo puede transmitir el dominio quien es propietario. En este caso él, y sólo él, puede desbaratar la promesa de venta otorgada a una persona, enajenando luego el inmueble a un tercero. En esta hipótesis sólo puede ser autor quien ha otorgado el derecho.

VI.-

En segundo término, se podría afirmar, aparentemente, que el locador ha acordado al inquilino el derecho de habitar el inmueble.

Como esto es cierto, aplicando el criterio de que sólo puede ser autor el que ha acordado un derecho sobre el bien y no quien lo ha recibido, se podría concluir que el hecho es, pues, atípico.

En el análisis anterior no se ha dicho que en el contrato de locación las dos partes se obligan en relación a la cosa. Decir que se obligan el uno respecto del otro, o sea, el locador respecto del locatario y este último respecto del primero, significa que cada uno de ellos tiene derecho a una cierta conducta por parte del otro en relación a un bien.

Se podría criticar la idea que analizo, sobre la base de destacar que el locatario también está obligado a una cierta conducta respecto del locador, en relación a la cosa locada.

Dicho en el lenguaje de la ley, el locatario ha otorgado al locador un derecho "referente a un bien".

Así las cosas, podría sostenerse que, por lo menos en principio, el locador tiene el derecho a exigir una cierta conducta del locatario. Si éste, por un acto jurídico, torna imposible, incierto o litigioso su derecho, habría cometido el delito de desbaratamiento de derechos acordados. Sin embargo, hay un punto que he mencionado superficialmente y que ahora voy a destacar con mejores fundamentos.

VII.-

La figura delictiva exige que el derecho o la obligación que se desbaratan deben haber sido otorgados "por precio" o "como garantía".

La expresión "por precio" no es equivalente a "con precio". Con esta última se dice que se ejecutó un acto, en el caso, el acto de otorgamiento de un derecho, y que ese acto se realizó satisfaciéndose una condición, a saber: que una de las partes pagó un precio.

Es distinto decir, en cambio, que el derecho acordado ha sido otorgado a otro por un precio. Decir que se ha otorgado un derecho o contraído una obligación por un precio, significa que quien acuerda el derecho o contrae la obligación lo hace a cambio de algo que recibe. Como se advierte, la diferencia entre "con" y "por" nos permite encontrar un nuevo fundamento para poder justificar la interpretación. El locatario, al igual que el locador, tiene un derecho, pero este derecho que ha otorgado al locador no ha sido "por" precio, sino "con" precio.

Es por ello que el locatario que viola el contrato de alquiler y subalquila el bien no puede cometer el delito, no ya porque no haya convenido una obligación en relación a un cierto bien, hecho que sí hizo, (conservarlo y devolverlo libre de ocupantes al vencimiento), sino porque ese deber jurídico u obligación no fue acordado por un precio, pues en el contrato de locación el obligado a pagar el precio es el locatario. Dicho de otro modo: la regla establece que sólo puede ser sujeto pasivo del delito aquel en cuyo beneficio se hubiese convenido el precio o establecido la garantía. Posible sujeto activo será únicamente el que reciba el precio o constituya la garantía (o sus sucesores).

VIII.-

Veamos ahora finalmente el caso presentado en I (c): hay una cesión sucesiva de créditos contra un tercero, y el segundo cesionario notifica rápidamente este hecho al deudor cedido. Cobra, y cuando pretende hacer lo mismo el anterior beneficiario del crédito cedido, se encuentra que el deudor ya pagó bien a quien debía pagar. Lo que se discute en este caso es si se puede hablar de desbaratamiento cuando no ha existido un derecho a una cosa, y si la protección abarca más allá de bienes muebles e inmuebles.

Sostener esta idea presenta el inconveniente de restringir el alcance de la expresión "bien" sólo a las cosas, cuando hay una regla expresa del derecho positivo que prescribe: "los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas se llaman bienes" (art. 2312, Cód. Civil).

En segundo término, no es cierto que no se pueden otorgar derechos sobre derechos. Por el contrario, puede así desarrollarse la acción de cesión de créditos, como así también la de cesión de derechos intelectuales. Esto demuestra que la regla prevista en la ley penal es suficientemente generosa para resolver las situaciones para evitar desprotección a las relaciones patrimoniales.

IX.-

La figura del delito de desbaratamiento de derechos acordados modifica la manera de entender las relaciones de contenido patrimonial. Tradicionalmente se consideró que no es "delito la falta de compromiso de una promesa de venta ni la enajenación a terceros de la cosa cuya venta estaba concertada a otros, aun cuando se haya recibido el precio, porque en tal caso no ha habido transferencia de dominio al comprador" ^(10).

Este criterio de excluir del ámbito del derecho penal esas hipótesis es ahora abandonado. Como dije antes, hay ciertas cosas que no se pueden hacer luego de haber hecho otras. Quien promete está creando una situación especial y por eso no puede ejecutar ciertos actos que conviertan su promesa en ilusoria. Es una manera ésta de intentar darle signos de mayor seriedad a la palabra empeñada.

Precisamente, la Cámara Nacional de Casación Penal recientemente afirmó que "el boleto de compraventa inmobiliario puede constituir válidamente la base contractual exigida por el tipo de desbaratamiento de derechos acordados" (Sala III, 4/12/95, Mumbach, Jorge). "De este modo se presentan como problemas de naturaleza diferente las exigencias impuestas por la ley civil para la adquisición del dominio, respecto de la obligación emergente para el tradens con relación del accipiens de ejecutar el acto exigido para que la transmisión se opere, esto es, firmar con posterioridad la escritura pública" (fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal, citado).

Esta es la idea que, precisamente, desarrollé en 1968 sobre la base de destacar que la ley civil considera contrato a toda declaración de voluntad común celebrada por varias personas destinadas a regular sus derechos. Y que es preciso distinguir entre el contrato de compraventa, del cual surgen obligaciones explícitas, del acto por el cual se transmite la propiedad, en cumplimiento y como ejecución del deber que surge de aquél.