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Por Hernán Diego Asensio.

        Pasaré seguidamente a desarrollar los fundamentos de porqué me encuentro sinceramente convencido de que la acción desplegada por los banqueros encuadra en la figura de la defraudación por administración fraudulenta, actualmente denominada "administración infiel".

a- Introducción. La confianza jurídica.-

        La defraudación no es otra cosa que una forma específica de abuso de confianza, y esta premisa queda fuera de discusión. Vale decir que el abuso de confianza es el género, y la administración fraudulenta, la especie.

        Ésta forma de confianza no es aquella que nace de una amistad, del conocimiento real y recíproco entre las partes que funciona como base del contrato; sino una confianza preestablecida y socialmente aceptada que hace al nacimiento de diversas relaciones jurídicas, de ahí que, al decir de Soler, es cierta forma de confianza que podríamos llamar jurídica.

        Se conoce y acepta socialmente que no existe un mejor administrador dinerario que "los bancos". Aquel que ha ahorrado una cierta suma de dinero, ¿dónde podrá guardarla y a la vez evitar su desvalorización obteniendo un mínimo beneficio, si no es en un banco?. Así es que este tipo de empresas han sabido, en el curso de muchos años de gestión, hacerse de una "confianza jurídica" que les ha permitido crecer económicamente de forma tal, que en la actualidad dominan gran parte del mercado comercial mundial del dinero.

        Tal es así que , el ciudadano común que recurre a este tipo de entidades financieras, no sólo confía jurídicamente en el buen manejo de sus intereses pecuniarios, sino que, al tratarse de empresas de tal magnitud, tiene en consideración a su vez, la solvencia económico patrimonial de aquellas.

        Exisitiendo entonces como base la "confianza jurídica", y la buena fe (que debe primar en todas las convenciones) es que el ahorrista acude a la entidad bancaria, quien a través de una excelente política de marketing hace posible que así sea, naciendo entre ambos una relación jurídica.

b- Relación Jurídica entre las partes.-

        En primer lugar es menester analizar cuál es la relación jurídica establecida entre ahorrista (mía, en la especie) con la entidad bancaria. No existe duda alguna que el acto jurídico que vincula a las partes es un contrato nominado y reglamentado que se encuentra descripto en las normas nro. 2188 y 2189 del Código Civil, bajo el título "Del Depósito" (con las variantes admitidas y reconocidas por la ley), que reza, Art. 2188: "El depósito voluntario es regular o irregular..." Art. 2189: "Es irregular: 1° Cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el uso de ellas o se las entrega sin las precauciones del artículo anterior nro. 2 (en saco o caja cerrada con llave no entregándole ésta, o fuere un bulto sellado, o con algún signo que lo distinga) , aunque no le concediere tal uso o se lo prohibiere. 2° Cuando representare crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositanta autorizó al depositario para su cobranza.

        En los términos descriptos, se concluye sin demasiado esfuerzo que la relación jurídica de mentas lo es en virtud de un "contrato de deposito irregular", que en el caso concreto lleva el nombre de contrato de Plazo Fijo y defino al mismo de la siguiente manera: "Hay contrato de plazo fijo, cuando una de las partes denominada depositante o ahorrista entrega a la otra parte denominada depositario o Banco, una suma determinada de dinero a fin de que, en el plazo estipulado por las partes, la misma sea devuelta con más los intereses previamente estipulados por los intervinientes que la misma hubiera producido en el plazo prefijado". Así las cosas, el beneficio del ahorrista lo es como consecuencia del interés que el Banco paga por el depósito de esa suma de dinero cuya administración concede el depositante al depositario. El Banco tienta al cliente con una tasa de interés determinada, a los efectos de que éste deposite el dinero en el mismo. Ese interés recibe el nombre de "tasa pasiva". El Banco presta ese dinero entregado a aquellos clientes que soliciten crédito y pagan un interés predeterminado por ese mutuo. El interés que el mutuario paga, se denomina "tasa activa". La tasa activa es siempre superior a la pasiva, y ese saldo constituye el "Spread" o ganancia del Banco, más allá de una serie de servicios adicionales que el mismo brinda al cliente y por el cual lucra en consecuencia, pero el Spread es el pulmón de la entidad financiera. Éste es el beneficio real del Banco, su razón de existir.

        Ahora bien, como en toda relación contractual, existen obligaciones recíprocas. El deber que interesa analizar en la especie, es aquel en cabeza del depositario de restituir la cosa en el plazo pactado, y de la forma estipulada. "Al depositante no le interesa lo que el depositario haga con el dinero..., lo que le importa es que en el término señalado se le entregue una suma equivalente..."- Manual de Contratos, Guillermo A. Borda, 18° edición, Ed. Abeledo Perrot, 1998, pág. 702.-, con más los intereses que se hubieran fijado, y así hago integración de lo normado por el art. 575 del Código de Comercio que refiere como norma supletoria a lo pactado por las partes (art. 579) : "El depositario de una cantidad de dinero no puede usar de ella. Si lo hiciere son de su cargo todos los perjuicios que ocurran en la cantidad depositada, aunque provengan de caso fortuito, y debe abonar al depositante los intereses corrientes."

        A su vez, es de suma importancia destacar lo expresamente previsto por el legislador en el art. 576 del precitado cuerpo normativo que refiere: "Si el depósito se consituyere con expresión de la clase de moneda que se entrega al depositario, serán de cuenta del depositante los aumentos o bajas que sobrevengan en su valor nominal". Sin embargo esto, merece un tratamiento aparte al que más adelante haré expresa referencia.

        Recuérdese que el artículo 1197 de la legislación Civil Sustantiva establece que : "las convenciones hechas en los contratos forman para las aprtes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". A éste respecto en particular, Guillermo Borda en la obra referida, pág. 107, afirma: "La fuente obligatoria en los contratos, tan enfáticamente afirmada en el art. 1197, se funda no sólo en el respeto de la voluntad de los contratantes, sino también en las necesidades del tráfico. Los contratos consituyen el principal medio del que se valen los hombres para tejer entre ellos la urdimbre de sus relaciones jurídicas. Son, por consiguiente, un instrumento esencial para la vida económica y para la promoción de la riqueza; por todo ello es indispensable reconocerles fuerza jurídica. MEDIA EN LA CUESTIÓN UN INTERÉS DE ORDEN PÚBLICO."

Así es que de lo planteado se deduce con solidez pétrea e inamovible que "existe entre las partes (Banco-ahorrista) una relación jurídica regida por normas de orden público, de la que surgen deberes que deben ser cumplimentados y respetados por las partes intervinientes".

c- Análisis objetivo y subjetivo del tipo.-

        A fin de lograr una mayor claridad en la exposición me referiré ahora a las cuestiones objetivas del tipo y a posteriori consideraré las subjetivas.

Reza el tipo del art. 173, imc. 7° de la Ley Sustantiva: "el que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al al titular de éstos".

El acto jurídico:

1-"el que....por un acto jurídico..." (Cuestión objetiva).

        Es manifiesto que la relación jurídica entre las partes lo es, como se desarrolló con precedencia, en virtud de un contrato de depósito irregular. "Hay contrato (art. 1137 CC) cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos". Tampoco existen dudas al afirmar que el contrato es un acto jurídico, así, el art. 944 CC dispone: "Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos".

        Cuando el contrato entre las partes es el "depósito irregular" en el caso que el depositario a través de un actuar ilícito, y con los fines previstos en el tipo, perjudique los intereses confiados por el depositante, la figura penal en la que incurre no es otra que la defraudación por administración fraudulenta. A éste respecto cabe citar lo fallado por la Cámara del Crimen de la Capital Federal:

2-"...tuviera a su cargo el manejo, la administración, o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos...". (Cuestión objetiva)

        Existe en la especie un acto jurídico en cuya virtud el depositario tiene a su cargo el cuidado de intereses ajenos, esto es, el dinero del depositante. Así es que, el depositario maneja un interés que excede lo propio, pues pesan sobre él determinados deberes a los que se hizo mención.

        Con lo expuesto quiero significar que, una vez que el depositante entrega el dinero a la entidad bancaria, si bien poco le interesea el destino que se le pueda dar al mismo (por ser una cosa fungible), eso no obsta a que tenga en todo momento un interés propio que adquirirá relevancia material al momento en que opere el plazo estipulado y el deber de restitución con sus beneficios, y que ha confiado a la entidad financiera.

        Éste cuidado de bienes ajenos, debe ser entendido en los términos que surgen del fallo antecedente, esto es "gobierno y dirección de intereses patrimoniales".

        Es el banco quien, en virtud de un contrato celebrado con el ahorrista, asume legítimamente el gobierno y dirección del dinero depositado, pero, una vez que opere el plazo prestablecido, aquel tiene la obligación legal (y moral, desde ya) de restituirlo a su legítimo propietario, el ahorrista, y en caso que así no lo haga, habiendo desaparecido el vínculo jurídico que le dio origen, gobierno y dirección del interés pecuniario deviene ilegítimo, indebido.

2. "...y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido..." (Cuestión subjetiva)

El fin de lucro es un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo. El dolo se dirige en la especie, a lo no restitución del dinero propiamente dicha existiendo una ultraintención del agente que es precisamente la finalidad del lucro, entendido éste en los términos antepuestos.

El interrogante que surge es el siguiente: ¿la omisión de la devolución del depósito al ahorrista en la moneda pactada, importa un lucro indebido?.

Vaya si es así. Sin embargo lo planteado merece un doble análisis.

El primero en lo relativo a la no devolución propiamente dicha; el segundo en la no devolución en la moneda pactada.

La no devolución propiamente dicha: Como se dijo anteriormente, el pulmón del Banco lo conforma el Spread, vale decir la diferencia entre la Tasa activa, y la pasiva. Si los depósitos no son devueltos en el plazo estipulado, es el Banco quien continúa indebidamente en poder del dinero, por lo que seguirá materializando préstamos, cobrando en su favor la tasa activa de rigor y generando en consecuencia utilidades líquidas. Ello se hará con el dinero del ahorrista a quien se le restiuirá el mismo en un tiempo muy posterior al del vencimiento del plazo con cuenta gotas.

El lucro tiene que ser indebido, esto es, que no debe tener una causa legítima o debida. La convención hecha entre las partes, léase contrato de depósito irregular, es causa legítima; pero cuando ello no es así, como en el caso que haya operado el plazo estipulado y no haya habido renovación, la mera tenencia del dinero por parte del banquero deviene indebida, ergo todo lucro, ya sea éste en acto o en potencia, entendiéndose por tal a la posibilidad real de disposición del bien que pueda traer aperejado algún beneficio de carácter económico, es indebido, discorde a derecho.

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La devolución en una moneda diferente a la pactada.

Los ahorristas que contrataban un plazo fijo en dólares, tenían una tasa pasiva inferior a aquellos que lo habían hecho en pesos. El argumento en cuestión era que al haber un mayor riesgo en una inversión en pesos, la tasa pagada era mejor que en el caso que fuera en dólares, en el que el riesgo era menor. Al pesificarse los depósitos en dólares, al momento de la devolución de los mismos no se lo hará en la moneda pactada, léase dólares, sino en pesos, a un valor de 1 dólar = 1,40 pesos. Los bancos han recibido dólares que han comprado por el valor de un peso, lo devolverán a un peso con cuarenta centavos, cuando el valor de la divisa en cartelera es de tres pesos.

En los términos ante puestos, la respuesta por la afirmativa en lo que respecta a un lucro indebido, es evidente.

2. "...violando sus deberes...". (Cuestión objetiva)

Viola los deberes a su cargo quien tiene la obligación de restituir el dinero depositado en el plazo estipulado y no lo hace. Incumple con las obligaciones que le son propias quien recibe dólares y devuelve pesos. Las bases del contrato se ven destruidas por voluntad unilateral. Normas jurídicas que importan al orden público son vulneradas con total impunidad.

El deber fundamental del banquero, en el caso en análisis, es cumplir aquello a lo que se ha obligado voluntariamente. Ha celebrado un pacto con el ahorrista, y éste ha sido realizado para cumplirse, por lo que una vez operado el plazo de que se trate, debe con inmediatez poner sin restricción alguna el dinero a disposición del ahorrista; lo cual no ha hecho. Arguyendo falsas cuestiones de orden público (que más adelante pasré a analizar) incumple deliberadamente las obligaciones a su cargo de tal manera que vulnera incluso la protección extra que el legislador ha querido brindar a determinados bienes jurídicos, en el caso la propiedad, materializada en la normativa represiva, incurriendo en la figura aludida.

Asimismo, si contrató en una especie de moneda determinada, la devolución ha de realizarse en ese tipo de moneda y no en otro. Ello así, pues en primer término así lo determina la ley (Ley de Intangibilidad de los depósitos nro. 25.466). Paralelamente y en los mismos términos refiere el art. 576 del Código de Comercio: "Si el depósito se consituyere con expresión de la clase de moneda que se entrega al depositario, serán de cuenta del depositante los aumentos o bajas que sobrevengan en su valor nominal"; en segundo porque de modo contrario el banquero se ve beneficiado por un lucro indebido. Así es, pagó dólares al valor de un peso (al recibir los dólares de los depositantes), los tiene en su poder por el valor de tres, y los que devuelva, lo será por el valor de un peso.

3. "...perjudicare intereses ajenos...".

        El derecho a la propiedad, garantía fundamental plasmada en el art. 17 de la Carta Magna se ve desvirtuado como consecuencia de la voluntad de quien tiene "poder económico". Tan poderosas son éstas maquinarias generadoras de puros beneficios pecuniarios que satisfacen intereses foráneos, que vulneran los derechos fundamentales de los ciudadanos que tanta sangre se ha derramado a fin de que los mismos fueran reconcoidos, y con ello el estado de derecho propiamente dicho, nuestro estado de derecho. Incluso aquellos que son de tanta importancia, de tanto valor que admiten una protección extra jurídica a través de las normas represivas, como lo es "la propiedad".

        Los intereses del ahorrista se ven perjudicados sin más, con la imposibilidad real de disponer del dinero. Si la propiedad es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona( Art. 2506 C.C.), el derecho del depositante brilla por su ausencia.

        Aquellos ahorristas que han realizado sus depósitos en dólares, al momento inoportuno de su devolución recibirán pesos por dólares, al valor de 1,40, cuando el precio real es de 3. Su ahorro se ve disminuido en más de un cien por ciento.

El dolo:

        Vale decir que el elemento subjetivo del tipo en la especie, más allá de la ultraintención específicamente requerida y la cual fue tratada con anterioridad, es el dolo.

        El mismo combina dos aspectos, el cognitivo y el volitivo. El primero se materializa con el conocimiento real de que se realiza tal conducta y que la misma no se ajusta a derecho. Entiendo que no debe requerirse en la conciencia del agente el saber real de que con su actuar vulnera la norma prevista y reprimida en el art. 173 inc. 7 del Código Penal denominada defraudación por administración fraudulenta, sino que debe estar presente el conocimiento de que es autor de determinada acción y que ésta no está bien, que no es lo correcto, lo que corresponde, que no es lo que realizaría quien quiere cumplir aquello a lo que se ha obligado. Que conozca que no cumple con las obligaciones que le competen y que ha asumido voluntariamente.

        En el caso concreto el banquero, cuyos conocimientos exceden lo que se conoce como "la esfera del lego" conoce sin dudas que viola los deberes a su cargo, y que ello es ilegal, es contrario a derecho; y así lo quiere, esa es su voluntad, de modo contrario su obrar no hubiera sido el electo.

        Conoce y quiere tener en su poder ilegítimamente los depósitos de los ahorristas. Conoce que debe restituir los depósitos en la misma moneda en que se pactara, y no lo hace.

        El dolo, como en todas las formas de abusos de confianza, no es requerido al inicio de la relación, sino que el mismo puede ser deviniente. Vale decir que en un principio de la relación entre el banquero y el ahorrista, la intención de aquel pudo no haber sido la de defraudar, pero al momento, ello es palmario.

        No se requiere un error en la víctima que vicie el consentimiento al momento de la celebración del contrato, pues es menester que la causa sea lícita.

        Tampoco se requiere una forma específica de dolo, bastando que el sujeto activo actúe tanto con dolo directo, como con dolo eventual.

ADECUACIÓN DEL HECHO AL CONCEPTO DE DELITO.

        Delito es acción típica, antijurídica y culpable.

        El banquero lleva a cabo una conducta que es materialmente la de no devolver el depósito a los ahorristas. Por las causas analizadas más arriba quedó claro el porqué de la tipicidad de dicha acción. De ésta manera nos encontramos en primer término frente a una acción típica. Desde una concepción finalista de acción, el tipo es complejo (objetivo-subjetivo). El aspecto ojetivo se cumple al materializarse la propia acción, el subjetivo requiere de la presencia del dolo, pero un dolo avalorado, (sino desaparece la razón de existir de la culpabilidad). El conocimiento e intención del banquero de que debiendo devolver el dinero a los ahorristas, no lo hace. Asimismo ésta acción es anijurídica, puesto que se contrapone al ordenamiento jurídico en su totalidad, no se ajusta a derecho, pues lo debido es cumplir con el contrato en todos sus términos, debe el depositario fidelidad a su depositante quien le ha confiado la custodia y el gobierno de sus propios intereses, y éstos no deben verse perjudicados. En la especie se concreta precisamente lo contrario a lo debido. Dicho actuar de parte del banquero es francamente reprochable, porque pudo y puede en todo momento adecuar su actuar conforme a derecho, a lo que manda la norma en todos sus términos, y aún así, no lo hace.

        Desde una concepción causalista, siendo que el dolo se ubica sistemáticamente en la culpabilidad, la conducta del banquero es culpable, por las razones antedichas. Asimismo, siendo relevante la causación de un resultado, es claro que el resultado lesivo es el hecho de que el depositante no pueda disponer de aquello que es de su propiedad, así los intereses que ha confiado al administrador, se han visto perjudicados.

        Analizado que es dicho actuar desde un punto de vista funcionalista, es de destacar que el hecho en sí, es objetivamente imputable al banquero. El banquero, en virtud de sus propias convicciones y voluntad retiene el dinero de los depositantes, violando los deberes a su cargo. Esto importa un riesgo jurídicamente desaprobado, excede el riesgo que se admite de determinados actos, va más allá de la adecuación social, según Welzel, ingresando dicha acción en el ámbito de protección de la norma realizando el tipo de defraudación en análisis. De esta manera se afirma que se da en la realidad un disvalor de la acción del depositario, hay imputación objetiva del comportamiento. Asimismo dicho accionar trae aparejado un perjuicio inmediato en el ahorrista, la imposibilidad de disponer de su dinero debiéndolo poder hacer. Hay un perjuicio real a los intereses confiados. Se concreta así un resultado lesivo previsto por la norma. Hay disvalor del resultado y consecuentemente imputación objetiva del resultado. Es evidente entonces que existe en la especie válidamente una imputación objetiva.

        Es correcto preguntarse si el banquero se encuentra amparado por alguna causa de justificación, y en el caso de que así sea, cuál es y si ésta es legítima.

        Llevando a cabo un análisis apresurado, puede arguirse que prima facie la conducta desplegada por el banquero puede encontrar amparo en la norma del art. 34, inc. 4 "... el que obrare en cumplimiento de un deber o en legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo."

        La doctrina es pacífica al afirmar que el término "deber" tiene un valor absolutamente genérico, debe ser interpretado de manera amplia, quedando comprendidos reglamentos, ordenanzas, etc.

        La conducta disvaliosa del banquero se da en dos circunstancias: la primera, la no restitución de los depósitos a los ahorristas, y la segunda, los efectos de la pesificación, por lo que de ello obtendrá cuantiosas ganancias indebidas.

La no restitución de los depósitos a los ahorristas. Pesificaión de los depósitos realizados en dólares.

        En principio, la existencia del dcto. 1570/01, en su art. 2° prohíbe los retiros en efectivo que superen los $250 o u$s 250 por semana, por parte del titular o de los titulares que actúen en forma conjunta o indistinta, del total de sus cuentas en cada entidad financiera. Visto ello, parecería que el banquero se encuentra amparado por la letra del decreto. Pero a poco de su vigencia, el mismo en autos "Smith, Carlos Antonio c/ Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional s/ sumarísimo" CSJN resuelto el 01/02/2002 ha sido tachado por el más alto Tribunal de incosntitucional, haciendo expresa referencia al derecho de disponer libremente de los fondos invertidos o depositados en entidades bancarias y a la intangibilidad de los depósitos. Así fue que la CSJN refirió que : "El efecto producido por las normas impugnadas excede, pues, el ejercicio válido de los poderes de emergencia ya que aun en estas situaciones, como se recordó más arriba, el Estado no puede válidamente transponer el límite que señala el art. 28 de la Constitución Nacional y preterir su inexcusable rol como gestor del bien común. La norma en cuestión afecta, por tanto en forma directa e inmediata las garantías reconocidas por los arts. 14 bis y 17 de la Constitución Nacional así como las previsiones del art. 21 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, Pacto San José de Costa Rica". -Compendio de Legislación y Fallos Judiciales-

        En lo que a la ley de emergencia económica respecta (N° 25.561), la misma nada dice en relación a las disposiciones del art. 1570/01 en lo referido a la posibilidad de extraer la totalidad del dinero de los depósitos.

        Sin embargo es determinante respecto de la pesificación de los mismos y en su art. 15 suspende la aplicación de la intangibilidad de los depósitos. La misma ha merecido el análisis respecto de la CSJN, y así ha dicho en el considerando 14) "...Ante ese cuadro de situación, tanto las restricciones impuestas por el decreto nro. 1570/01 y sus posteriores reglamentaciones, como por la lye 25.561 de Emergencia Pública, en cuanto sus pende la aplicación de la refereida ley de intangibilidad (art.15), han provocado una incuestionable modificación de las condiciones y presupuestos tenidos en mira por ahorristas e inversores al tiempo de efectuar sus operaciones bancarias lo que apareja un evidente desconicimiento de sus derechos adquiridos y, por consiguiente, una profunda e injustificada lesión a su derecho de propiedad."

        ¿Puede el imputado ampararse en la letra de un reglamento y de una ley en los que ha habido una declaración expresa de inconstitucionalidad por parte de la CSJN?

        Estoy convencido de que no es así. Supóngase que en el día de mañana se dicte un decreto de necesidad y urgencia que obligue a los ciudadanos, a matar a algún familiar cercano, como consecuencia de un irregular aumento en la densidad de población, y que ese mismo decreto merezca la repugnancia expresa del más alto Tribunal; quien mata a otro, ¿puede ampararse en el mismo?

        A modo de conclusión entiendo que los diversos presidentes de las distintas entidades bancarias involucradas deben responder en calidad de autores en orden al delito de defraudación por administración fraudulenta consumada, sin perjuicio de los diversos grados de participación que puedan existir en cada caso, como ser la conducta de los miembros de los directorios y gerentes generales, que deberán ser analizadas en su momento y de manera minuciosa.

        Lo antedicho merece también el análisis de la responsabilidad que les puede caber a los funcionarios públicos que intervinieron en la sanción de las diferentes reglamentaciones, que prima facie se encuadran en la figura del art. 248 de la ley de fondo.

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