Las siguientes reflexiones tienen origen en el dictado del Decreto 62/2019 del Poder Ejecutivo nacional, cuyo sumario reza: “Aprobación del Régimen Procesal de Acción Civil de Extinción de Dominio – Modificación de las leyes 24.522, 26.994 y 27.148”. Analizaré las cuestiones constitucionales, haré una breve referencia a la historia de la normativa argentina en la materia; a las acciones penal y civil; finalmente, expondré mis ideas de acerca de la Política Criminal que aparece en las consideraciones del decreto y la que se deduce del texto de la parte resolutiva.

         Comienzo explicando el título que he elegido para este aporte: A mi criterio, que el Poder Ejecutivo haya optado por la figura de la extinción de dominio es un procedimiento para eludir la prohibición constitucional de dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal. Pero, en realidad, lo que hace es modificar el Código Penal en la materia del decomiso, sin decirlo expresamente; como trataré de demostrarlo más adelante.

Cuestiones constitucionales:  El Poder Ejecutivo considera: “Que el derecho de propiedad establecido en el artículo 17 de la Constitución Nacional admite un adecuado régimen de restricciones y límites que atañen a su esencia, máxime cuando este derecho es ejercido en forma irregular”.

Sin embargo, esa norma de nuestra Carga Magna establece que “la propiedad es inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley”. Y no es válido entender que esa ley de la que habla puede ser como la que estoy comentando pues, de lo contrario, el Estado podría quedarse con los bienes de los particulares mediante el simple recurso de dictar una ley que así lo disponga, borrando de un plumazo el Derecho de propiedad así como también restableciendo la confiscación de bienes que los constituyentes de 1853 borraron “para siempre del Código Penal argentino”.

El decreto dice que el derecho de propiedad admite “un adecuado régimen de restricciones y límites”, pero no explica cuáles serían aquellos en los que Poder Ejecutivo piensa. Sin embargo –y no deja de ser, por lo menos, sorprendente- es que sostiene que los destinatarios de la norma ejercen ese derecho, aunque “en forma irregular”.

Si es así, si lo tuviesen y hubiese que quitárselo por las razones de utilidad pública que el decreto menciona, el trámite que instituye la Constitución Nacional es el de la expropiación al que alude el mismo artículo 17; y ello suena absurdo con relación al tema que se está considerando.

Respecto de las facultades del Poder Ejecutivo nacional, de acuerdo al artículo 99 C.N.: “no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo” y, en cuanto a los decretos de necesidad y urgencia está habilitado para hacerlo: “solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes”; cosa que no ocurrió en el caso que estoy comentando. El  Ejecutivo aduce que el Congreso incurrió en demora y también que entró en receso, pero ésas no son razones válidas para que sea él quien legisle desconociendo el principio de división de los poderes del Estado.

Además –y es esencial- el Poder Ejecutivo no puede dictar decretos de esa índole en “materia penal” (art. 99.3 C.N.). Por lo mismo, la Comisión Bicameral Permanente, que según el mismo precepto no está habilitada para refrendar esta disposición que es inválida por esa causa, no obstante que se le haya dado una apariencia sólo civil y no mencione la reforma que introduce al art. 23 del Código Penal. Como que no se podrían aplicar simultáneamente éste y las reglas del decreto, siendo que en el primero -el decomiso- es una decisión inherente a la condena que, obviamente, debe pronunciar el juez penal y el segundo –la extinción de dominio- será la consecuencia de una sentencia que dictará el juez civil, aunque no haya fallo penal. Aparte, sería absurdo pensar en un decomiso doblemente ordenado.

Además el Decreto modifica sin decirlo -y a los efectos que prevé- el artículo 2 del Código Penal, dejando de lado la aplicación del principio de la ley más benigna.

Antecedentes del decomiso: La redacción del art. 23, cuando se sancionó el Código Penal en 1921 era: “La condena importa la pérdida de los instrumentos del delito, los que, con los efectos provenientes del mismo, serán decomisados,  a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable. Los instrumentos decomisados no podrán venderse, debiendo destruirse. Pueden aprovechar sus materiales los gobiernos de provincia o el Arsenal de Guerra de la Nación”.

         Rodolfo Moreno (h), a quienes muchos llaman “El codificador” pues suyo fue el Proyecto y suya la presidencia de la Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados que lo trató, consigna las concordancias de la norma y explica que el decomiso, “dentro del Código Penal no es una pena principal, sino una accesoria”[2].

Por ser una pena, es necesario que exista una condena dictada contra quien la va a sufrir; como lo decía aquella redacción primitiva del artículo y lo repite el texto actual en su primera parte.

         La ley Nº 26.683 (B.O. 21/06/2011) introdujo la posibilidad de decomisar sin condena penal, en los casos que ella indica, pero exige la previa comprobación de la ilicitud del origen de los bienes o del hecho material al que estuvieren vinculados y que el imputado no pudiere ser enjuiciado por los motivos a los que la norma alude; o hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.

Jurisdicción: Considera el decreto: “Que la competencia para entender en las acciones previstas en el régimen que por el presente se establece ha de corresponder a la Justicia Federal en lo civil y comercial”.

         No se explica por qué lo dispuso así y no adjudicándosela al tribunal que tiene competencia para la investigación y el juzgamiento del delito, siendo que el texto del Decreto requiere, para que quede habilitada la vía civil el dictado de medidas cautelares en una investigación por algunos de los delitos a los que la norma refiere. O, para seguir con la tónica que se le ha impuesto a la norma, por qué no puede intervenir el juzgado civil de la misma competencia territorial –federal u ordinaria- que la que tiene el tribunal penal que está interviniendo. Como es obvio, ello tendría importancia para fijar el destino de los bienes decomisados, que en algún caso podría ser el Estado nacional y en otros la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o la Provincia en que el delito común se hubiese cometido.

¿Extinción de dominio?        El Decreto sustituye el artículo 1907 del Código Civil y Comercial de la Nación, agregando a los medios a los que refiere esa norma que los derechos patrimoniales y los especiales de los derechos reales se extinguen “por sentencia judicial que así lo disponga en un proceso de extinción de dominio”.

         Antes de formular alguna observación sobre esto, conviene recordar que Vélez Sarsfield había redactado el artículo 2604 de su Código de la siguiente manera: “El derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta por la destrucción o consumo total de la cosa que estaba sometida a él, o cuando la cosa es puesta fuera del comercio”. Luego dio ejemplos de cómo se acaba la propiedad de los animales salvajes o domesticados (artículo 2605), la pérdida por transformación, accesión o prescripción (artículo 2606), el abandono (artículo 2607), enajenación (artículo 2609) y algunos casos de transmisión judicial del dominio (artículo 2610).

         A la luz de estos preceptos alguna doctrina había hablado de extinción absoluta y de pérdida de la propiedad[3]. Otra había explicado que en materia de extinción de dominio había dos modalidades distintas: a) La extinción absoluta, que se configura cuando el dominio desaparece para el actual titular y para cualquier otro, pues no es adquirido por otra persona y b) la extinción relativa, que el Código denomina “pérdida”, donde la extinción del dominio para un titular conlleva la correlativa adquisición por otro[4].

         Para el caso del decreto que estoy comentando, no hay extinción de dominio absoluta sino relativa porque quien adquiere el dominio es el Estado; por decisión propia y usando su imperium. Sobre el peligro de que ello se extienda a otros ámbitos, sería superfluo hacer una advertencia pues, inclinado el plano, conduciría a la destrucción del sistema republicano que adopta nuestra Constitución nacional.

Aspectos procesales: Cualquier demanda civil debe contener la designación precisa de lo que se reclama, las cuestiones de hecho y de Derecho y la petición. A su vez, el demandado debe confesar o negar categóricamente cada hecho expuesto por el actor e indicar el sustento normativo del pedido que formule para que el tribunal rechace aquella pretensión.

         El Decreto 62/2019 dispone que una Procuraduría de Extinción de Dominio tiene facultades “para realizar investigaciones de oficio”, lo que no se compagina con un proceso civil, en que las partes pueden investigar lo que quieran por su cuenta, pero luego deben presentar las pruebas al tribunal; en el procedimiento sumarísimo, junto con la demanda.

         Además, el artículo 3º del Anexo I (Régimen procesal de la acción civil de extinción de dominio) refiriéndose a la Procuraduría de Extinción de Dominio alude a las disposiciones que adopten “los fiscales intervinientes en esas investigaciones” las que –repito- no son propias del procedimiento civil que la norma instituye.

         Las facultades que el decreto otorga al Ministerio Público Fiscal son de una extensión amplísima como que puede demandar “a cualquier persona”, conforme a la referencia que trae el artículo 4º “se encuentre o no imputada en la investigación penal” (artículo 4º).

         Siendo que el art. 17 dispone que la suspensión del dictado de la sentencia civil hasta la conclusión del proceso penal no es aplicable al régimen que instituye el decreto, se corre el riesgo de sentencias contradictorias y que el Estado deba restituir el bien o derecho a su anterior poseedor o titular, o de resultar imposible, entregarle un valor equivalente en dinero, como lo dispone el art. 12. De paso, y en orden al texto de este artículo, hubiese sido necesario agregar una alusión a la ausencia de autoría responsable del afectado por la extinción de dominio.  

         Política criminal explícita. Considera el Poder Ejecutivo que el narcotráfico, la trata de personas y el terrorismo causa “enormes pérdidas para el Estado, en todas sus dimensiones, que, en definitiva, resultan en mayores costos para los ciudadanos”. No agrega ningún comentario y tampoco cálculos de las “pérdidas”.

Cita la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional y el artículo 6 de ella dice: “Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará el principio de que la descripción de los delitos tipificados con arreglo a ella y de los medios jurídicos de defensa aplicables o demás principios jurídicos que informan la legalidad de una conducta queda reservada al derecho interno de los Estados Parte y de que esos delitos han de ser perseguidos y sancionados de conformidad a ese derecho”. También menciona la Convención Interamericana contra el Terrorismo, la que, en la materia del decomiso, la deja librada a su derecho interno (regla 1) aclarando que serán aplicables respecto de los delitos (regla 2). Lo mismo hacen la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención Interamericana contra la Corrupción (regla XV), citadas ambas en las consideraciones del decreto 62/2019. En suma: el derecho interno argentino tiene su base en la Constitución nacional y, por lo mismo, cualquier medida que se adopte debe garantizar el ejercicio de todos los derechos individuales que ella consagra.

         Cualquier ciudadano del país puede entender y compartir las consideraciones con las que el Poder Ejecutivo introduce la parte normativa del decreto pero, seguramente, no todos estarán de acuerdo con que resulten afectados los derechos de quien sea, aunque se trate de un delincuente. Preferirán que los esfuerzos –y sus recursos dinerarios como contribuyente- se empleen en asegurar trámites judiciales rápidos y eficaces.

    

 

 

        

        

 

        

 

 

Fecha de publicación: 01 de abril de 2019