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Por Eduardo Paredes |
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El
sistema penal se despliega en un clima de teología escolástica. En
efecto, la designación de “autores culpables” es el sustrato
fundamental del ámbito penal, el marco ideológico esta referenciado
por la escolástica medieval[1].
Hay insito un componente maniqueo en las categorías
“inocente-culpable” que naturalmente imbrinca la cultura de la
cual es tributario el sistema penal[2].
La constitución cultural de occidente es emergente de la tradición
cristiana- el derecho es una de las primeras técnicas inmateriales de
occidente[3]-
Desde Sócrates y el problema de la libertad y las pasiones y Platón
que vincula a la voluntad y el intelecto se observa una deriva hacia
el subjetivismo que es el sustrato de la culpabilidad. Aristóteles
considera que la pena tiene una función ética que naturalmente
referencia la responsabilidad subjetiva, diferencia entre actos
voluntarios e involuntarios. Esta diferencia entre la retribución
objetiva y la culpa se consolida en el derecho romano que da fin a la
culpa y responsabilidad colectiva[4].
Las nociones de sujeto y objeto, de persona y cosa es un producto del
sistema cultural de occidente, hay una evolución desde la cultura
grego-romana hasta la concepción actual del hombre como universal
abstracto dotado de razón e igual los demás[5].
En el medioevo la idea de culpabilidad –como atribución personal
subjetiva – emergente del libre albedrío evoluciona en orden a la
la cultura canónica. La libertad es el axioma que referencia a la
culpabilidad. La razón permite conocer y elegir entre “bien” y
“mal” siendo –entonces- la pena un medio de promoción del
“fin moral” frente a la conducta libre del sujeto[6] En
este contexto se constituye el marco teórico-filosófico que sustenta
el derecho canónico siendo el aspecto interno o la voluntad humana lo
relevante para la conducta objetiva dañosa, y aun mas, es objeto de
examen también los deseos[7].
El cristianismo –por tanto el ius canónico- posee influencias
griegas del principio: “cuidado
de uno mismo”[8].
Este principio predomina en las ideas griegas, helenísticas y
romanas, implica una actitud en relación con uno mismo y con el
mundo, asimismo, preocuparse por uno mismo consiste en un modo de
comportamiento que se ejerce sobre si, por el cual uno se hace cargo
de si, se modifica, purifica y transfigura[9]
. Las prácticas que constituyen este cuidado están en el examen de
conciencia, la meditación, el control de las meditaciones –deseos
– cuando se presentan etc;. De esta manera la epimeleia se inscribe
en la historia de la subjetividad y sus prácticas[10].
De este modo la subjetivización conduce a la ascesis –como saber
del sujeto - en tanto la actuación según “lo debido”
–consecuentemente- la libertad necesariamente era objeto de examen,
para conducirse correctamente era necesario conocerse, para superarse
y no ser controlado por pulsiones (“apetitos”). En el cristianismo
esta libertad y conocimiento “de si” se efectúa a través de la
renuncia a uno mismo [11].
Este marco constituiría el terreno del “poder pastoral” y
habilitaría a la “razón de estado” en la modernidad[12].
La voluntad elevada al rango de “causa
eficiente”, las primeras nociones de dolo y los primeros esbozos
de teoría de la acción se manifiestan entre los siglos XV y XVI por
influencia de la filosofía renacentista (Teodorico, Covarrubias,
Deciano). En este sentido evolucionaría el iusnaturalismo que recepta
“el propósito y voto del
delincuente”[13]
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El
positivismo jurídico formalista es la cúspide del hegelianismo de En
efecto, el positivismo naturalista desplaza al positivismo jurídico
con un marcado dominio de la sociología como disciplina dominante[19].
En este sentido el positivismo vigente en el siglo XIX suponía un
rechazo a la metafísica, entendida esta como toda teoría o doctrina
que no se reduzca a la constatación o generalización de hechos de la
experiencia suponiendo –entonces- a la ciencia como conocimiento de hechos
de la experiencia y regularidades
legales de tales hechos, lo que implica clasificación,
taxonomias, etc[20].
Este positivismo con fuerte pregnancia causal[21]
construye el denominado sistema clásico en la teoría del delito.
Sobre este sustrato Liszt y Beling establecen constructos
diferenciados en que la acción es un movimiento corporal y el ámbito
subjetivo denota otro espacio o elemento, de este modo el concepto de
acción pierde el atributo de la finalidad[22].
Liszt separaba prístinamente al “querer” del movimiento
voluntario cuyo continente no es el dolo. En tal sentido el dolo
refiere al resultado “nunca el
movimiento corporal puede ser perseguido intencionalmente”[23]
. De tal modo al obliterarse la conducta entre querer
del movimiento corporal (voluntad) y el resultado como finalidad del movimiento –dolo- este necesariamente se ubica en la
culpabilidad y junto a la imprudencia son las formas de culpabilidad[24],
consecuentemente la implicación entre el agente y hecho o pragma[25],
este querer del resultado es
ubicado en la culpabilidad como causalidad psicológica[26].
Hay –entonces- doble nexo vincular: en primer termino la relación
entre el movimiento corporal querido y el resultado y, el segundo vínculo,
entre el fin querido y el hecho. Este vínculo configura una relación
o nexo psicológico o subjetivo entre el agente y el pragma. La
culpabilidad en realidad no era dolo ni culpa sino que cada uno era
una relación distinta en el agente y el hecho como unidad cerrada en
si[27].
Ambas especies se identificaban como relación natural o psicológica
entre el agente y las resultas. El elemento común –como se ha dicho
antes- es la relación psicológica con el pragma. Sin embargo esta
“relación” no podía explicar
la culpa inconciente en que no hay referencia psicológica con el
producto. Fue –si se permite el vocablo- en términos epistemológicos
– su falsación[28]
-. Aun mas, un obstativo similar se observo en lo referente al dolo
como nexo psicológico del agente con el resultado y la culpa de rango
estrictamente valorativo. La aceptación del psicologismo tenia como
dato fundante que la configuración de la teoría del tipo
originalmente solo admitía el suceso objetivo y todo lo subjetivo
pertenecía al ámbito de la culpabilidad[29].
El esquema bipolar del naturalismo: objetivo-subjetivo y descriptivo
– normativo pierde paulatinamente sus notas dominantes al
descubrirse su estrechez como mera conexión de pertenencia del hecho
que –además - no puede explicar las hipótesis de culpa inconciente
que referencian -justamente
- supuestos en que no hay vinculo psicológico entre el agente y el
hecho[30].De
la misma manera el estado de necesidad disculpante no se explicaba
desde el concepto de relación psicológica, a su ves, la
imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad no era admisible
habida cuenta que un psicótico también puede representarse y querer
la acción que reúne los elementos que la constituyen en delito “incluso
saber que es un delito” la imputabilidad –entonces- no es un
presupuesto sino que pertenece a la culpabilidad[31]
En este contexto la doctrina, a pesar de los intentos de sostenerla,
derivo en una enunciaciòn dèbil
perdiendo vigencia[32]. |
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La
teoría normativa de la culpabilidad. Hacia
1907 Frank enuncia esta doctrina[33]
propugnando que la esencia (Wesen) de la culpabilidad es la reprochabilidad
de la formación de la voluntad y de su actuación. En otros términos,
se trata de la valoración normativa de una situación psíquica y su
“acting”[34].
El denominado sistema clásico
que estrictamente debe limitarse al sistema Liszt-Beling
de rasgos estrictamente naturalistas o –debería en realidad de
caracteres “fisicistas”- fue efímero en orden a las sucesivas
crisis emergentes de la reformulación de la teoría del tipo y la
teoría normativa de la culpabilidad[35].
Frank desarrollò su doctrina a partir del estado de necesidad
disculpante[36]que
suponen conductas dolosas que no tienen “merecimiento” de
culpabilidad. Se deduce entonces que no la culpabilidad no puede ser
un nexo psicológico entre los sentimientos del agente y suceso, sino
que es un juicio externo, esto
es, del entorno en razón que el agente “ha
infringido sus deberes” pero en orden a su situación particular
“no se le podía exigir
fidelidad a la ley” siendo de este modo la culpabilidad “reprochabilidad
por el ilícito típico”[37].
La reprochabilidad torna en el dato central de la culpabilidad
deviniendo de un juicio subjetivo psicolóico en un juicio valorativo
objetivo, el lugar derivo “de
la cabeza del autor a la cabeza de los otros”[38].
Consecuentemente el dolo y la culpa constituyen formas de presentación
de una conducta sobre la que se expresa un juicio de reproche que
importa a ambos. En la doctrina de Frank se trata de determinar la
esencia de la reprochabilidad. Se sostuvo que esta era la “contravención
al deber del querer”[39]
o en la exigibilidad[40]
. En la versión de contravención al deber el dato normativo
referenciaba estrictamente una constucción de rasgos imperativistas
que diferenciaba entre “norma de acción” imperativa cuya violación
constituía el injusto y una norma hipotética –o- “norma de deber
o motivación” cuya infracción sustentaba la culpabilidad[41].
En la evolución de la teoría se sostendría que la culpabilidad
esencialmente es el reproche al autor porque pudo
y debió realizar otra conducta, presentándose el momento ético
que connota exigibilidad y
los elementos psíquicos: dolo y culpa[42].
El finalismo definió a la culpabilidad como un puro juicio de
reproche por no haber evitado la conducta antijurídica cuando podía
hacerlo[43].
Necesariamente hay una referencia normativa, naturalmente hay una
referencia a un “parámetro” o “dato normativo” que permite
habilitar reproche por no
haberse conducido de otro modo que supone la posibilidad de “motivarse
en la norma”[44]
Así delimitado el estrato en principio los elementos del juicio de
culpabilidad son: a) capacidad de culpabilidad –imputabilidad-; b)
posibilidad de conciencia de lo injusto. Estas dos circunstancias son
condiciones necesarias para el “reproche”. En otros términos los
presupuestos son el que autor haya tenido la posibilidad de: a)
reconocer la criminalidad y b) de comprensión de la
antijuridicidad[45]. Hacia
la razón de estado. La relativización del libre albedrío. Se
ha dicho que la libertad es necesariamente un concepto metafísico de
imposible verificación[46],
evidente pregnancia del positivismo criminológico aunque el sustrato
es diferente. Parte de la doctrina, puede decirse mas atenuada, considera que la libertad debe ser considerada
normativamente como si existiere[47]
. Se considera, en el sector más extremo, que la categoría o estrato
de la culpabilidad debe eliminarse reemplazándola por razones de
estado preventivo-generales en orden a que la indeterminación de la
conducta es indemostrable empíricamente, en otras palabras, no se
puede saber si el sujeto es libre[48]
. En realidad estas concepciones retornan al positivismo sociológico.
El libre albedrío es un atributo o un
hecho biológico no es una ilusión sujeta a las circunstancias[49].
En otros términos las dudas sobre el indeterminismo no son admisibles
–o- al menos no deberían serlo. Sin embargo, la relativización del
libre albedrío dio lugar a la justificación punitiva en función de
las necesidades preventivas. La relación entre libre albedrío,
reprochabilidad y la retribución subsecuente es reemplazada por
requerimientos políticos criminales en orden a necesidades de
prevención. De esta manera la política criminal debe tender a la
prevención general, la prevención orientada a la integración y la
limitación de la pena, en este contexto, hasta puede prescindirse de
la punición si político criminalmente no es necesaria[50].
La culpabilidad es receptada desde esta perspectiva como un límite a
las necesidades preventivas estatales aunque no se admita plenamente
como existente tal fenómeno en el ámbito psíquico humano[51].
En términos de este preventivismo o funcionalismo atenuado la culpabilidad es
merecimiento de pena. De tal modo las consideraciones de política
criminal referentes al fin preventivo de la pena delimitan la
culpabilidad y la punibilidad depende de consideraciones políticosociales[52].
Naturalmente el planteamiento parte de una concepción en que la
estructura social no posee contradicciones, la desviación solo puede
ser producto del agente y no emergente de un conflicto estructural,
desde una perspectiva de la sociología
del conflicto o la
selectividad insita en el sistema enunciado por el labelling approach[53].
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El
funcionalismo extremo es el
emergente del funcionalismo parsoniano que contrariamente a la
formulación dominante de la teoría general de sistemas considera al
conflicto como disfuncional. La recepción europea del funcionalismo
parsoniano fue obra de Niklas Luhmann que tuvo influencia del
funcionalismo pre-sistemico de Parsons agregando luego conceptos de la teoría
general de sistemas (TGS) y la primera cibernética.
Posteriormente, aunque sin mucha profundidad, tiende hacia la cibernética
de segundo orden (v. Forster) incorporando ideas referentes a la autopiesis
sin llegar a un constructivismo radical[54].
El funcionalismo sistémico, en verdad, no fue aceptado por los teóricos
de la teoría general de sistemas, tampoco ciertas licencias de
Luhmann referentes a la autopiesis. La critica principal al
funcionalismo en la formulación de Parsons se funda en su insistencia
en el mantenimiento, equilibrio, ajuste y homeostasia, y
–naturalmente- propugna “estructuras
institucionales estables” siendo
–entonces- tildada de teoría conservadora “que
defiende al sistema”[55]
. En lo referente a la autopoiesis se considera impropia la
extrapolación de este concepto a las estructuras sociales[56]
pero aun mas, al advertirse que esta construcción puede derivar en
solipsismo sus propios mentores relativizaron el concepto[57].
Luhmann –como hemos dicho antes- concibe a la sociedad como una
construcción simbólica, omnicomprensiva que habilita todas las
comunicaciones posibles, en otros términos, la sociedad no se compone
de hombres o seres humanos sino de comunicaciones entre hombres, la
sociedad esta vacia de humanos, esta compuesta de comunicaciones[58].
La sociología de Luhmann se ocupa de las realidades por encima de las
realidades físicas, por la diferencia se descubre la paradoja que la
sociedad es una forma. Es la
paradoja que resulta del empleo de la distinción[59].
La sociedad deviene así en una gestalt
–una forma- por el juego de separación, unidad, diferencias y
cierre, esta forma como sociedad, es su principio y calculo formal,
este calculo formal, se comunica y traduce en la comunicación. Esta
comunicación a su vez se constituye en formas –símbolos-
codificaciones (lenguaje) siendo la forma intima
de la sociedad, en este contexto, el tejido de la
sociedad se constituye solo por formas de comunicación[60].
En definitiva en la concepción de Luhmann –con visos cercanos a la
teoría de sistemas – pero con fuerte influencia del funcionalismo
parsoniano emerge su apego al orden
establecido y no a una genuina renovación epistemológica[61]. En
este contexto se inscribe la formulación de Jakobs. Desde esta
perspectiva se considera al libre albedrío –en términos de
Kohlrausch [62]–
como una ficción necesaria para
el Estado- o, en realidad, como una construcción normativa en que
la librevolencia no debe ser ubicada en el marco de la estructura psíquica,
sino en “el de la falta de
obstáculos jurídicamente relevantes”[63]
. La culpabilidad es receptada solo en orden a los fines desde el
punto de vista preventivo, siendo lo
necesario a la prevención [64]
y la prevención tiene por
objeto el mantener la orientación normativa, y la pena es un acto de
comunicación que confirma
“la vigencia de la norma”[65].
De tal modo este funcionalismo se revela como positivismo jurídico de
rasgos imperativistas y hegelianos, aunque mas riesgoso, al incluir en
su construcción ideas devinientes de Luhmann que incorpora conceptos
emergentes de la teoría de la comunicación, la denominada cibernetica
de segundo orden adquiriendo tintes constructivistas que permiten
sostener que la sociedad se constituye de ciudadanos descarnados.
El sujeto biológico no es - consecuentemente - persona, en efecto, la sociedad se constituye por formas de
comunicación –códigos, lenguajes, etc- que son los modos de
interacción comunicativa humana, en ese contexto, la sociedad esta
compuesta de formas, dentro de estas no hay nada material, nada orgánico[66].
Como se ha dicho antes, el objeto de la pena es sostener el modelo o forma
comunicacional que “constituye”
la sociedad, la pena y la infracción implican constructos simbólicos[67].
No obstante algunos términos del funcionalismo luhmaniano cuyo origen
se vincula a la teoría general de sistemas (TGS) –p. ej “entorno” - el
modelo es de corte estadístico siendo –por tanto- distinto al
tratamiento actual de la complejidad y el caos[68].
En realidad a esta concepción subyace una tendencia a la estabilidad
similar a la teoría de tiempo del welfare
state de Parsons con rasgos organicistas bajo vocablos nuevos,
naturalmente esta teoría habilita cualquier practica de control en
tanto funcionalidad, la cuestiones éticas o de legitimación no son
relevantes pues son previas
al sistema[69]
Es pertinente entonces señalar –según Bordieu- que “las
palabras nuevas esconden mal, con mucha frecuencia, realidades
antiguas”[70].
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[1]
Cfr. Louk Houlsman-Bernat de Celis Sistema
penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa Barcelona
edit. Ariel 1984 pp. 56 [2]
Hulsman- Celis ob. cit. –ibid- [3] Supiot pp. 171 [4]
Gonzalo Fernandez –ob.
cit. Pp. 142 y ss con cita de Garibaldi Oddo Estudios juridicos-. Desde el paleolitico existieron los primeros
grupos denominados “Hordas” que reunian [5]
Un derecho como el de [6]
Desde Ciceron ( [7] Soler Derecho penal argentino I ps. 56 y ss, Fernandez –cit p. 144 [8] Epimeleia/cura sui. .Señala Foucault que el cristianismo -al igual que otras religiones – no posee moral propia consecuentemente recepto estos principios, Foucault Hermeneutica p. 37 [9]Cfr.
Foucault Michel Hermeneutica
del sujeto Edit. Altamira, [10] Foucault Hermeneutica –ibid- .Se distingue la epimeleia, como actitud en relacion con uno mismo, de la epimeleia heautou que es la preocupación por uno mismo. Estos principios fueron los fundamentos de la moral epicurea, cinica etc, en extremo rigurosas. [11] Este “saber” implica cuatro condiciones desplazamiento del sujeto, valoración de las cosas a partir de su realidad, posibilidad de contemplación el sujeto, en esto consiste el “saber espiritual”, asi .Foucault Hermeneusis pp. 85/ 99. La preocupación por la libertad fue constante durante ocho siglos de cultura clasica. Entre los griegos la problematizacio de la libertad tornaba en un `problema etico, en el orden del ethos que para los griegos implicaba el modo de ser y conducirse. Es una manera de practica de la libertad. [12] La racionalidad politica evoluciono siguiendo la historia de las sociedades occidentales. En principio con la idea de poder pastoral como modo de conducir a los hombres a comportarse de determinada manera. Asi por ejemplo si un hombre es golpeado encadenado se somete a la fuerza que se ejerce sobre el no al poder. Si contrariamente si se lo conduce a hablar cuando su ultimo recurso hubiera sido callarse entonces su libertad ha sido encadenada al poder. Es la determinación de la conducta sin necesidad de coercion. El estado desde la policia se ocupa aun de la moral y de la felicidad de los hombres (De Lamare). A su vez la razon de estado como proyecto policial es individualizante y totalitario, cfr Foucault ¿Qué es la ilustración? Pp. 58 y ss [13]
Fernandez pp. 144 y ss.
Hobbes releva “la intencion
de obrar injustamente”, Puffendorf enuncia el concepto de “coaccion
psicologica” (Zwang psychologie”) Locke considera a la
culpabilidad como indentitaria de la conciencia. [14]
Die
Normen und ihre Ubertretung Leipzig
1872. [15] El normativismo es emergente del hegelianismo consecuente del Imperio Guillermino o Deutschen Kaiserreich(1871-1918). [16] Por todos Tavares pp. 14 y ss. [17] Sobre ello –por todos- Sacher de Koster –ob. cit.- pp 49 y ss. [18] Armin Kaufmann en su Teoria de las Normas Depalma 1977 pp. 378 y ss considera que el finalismo reafirmo el positivismo legal de tinte idealista, afirmación parcialmente correcta, en razon que el finalismo recepta un concepto de conducta onticamente correcto lo que ocurre es que la escuela finalista deriva hacia un subjetivismo idealista cuando considera a la conducta tipica como afectación a los “valores etico- sociales”. [19] La sociologia tiene fuerte influencia de Augusto Comte, considerado uno de los “Padres fundadores” junto a Spencer, separa radicalmente a la ciencia de la metafisica. Concibe una concpecion historicista del desarrollo de la razon y las ciencias que se manifiesta en tres estadios: teologico, metafisico y cientifico-positivo. En esos terminos considera que la filosofia debe ser sustituida por una ciencia de la sociedad. Ha sido criticada su perspectiva –dominante durante el siglo XX – por su tendencia a la racionalizacion y mantenimiento e lo establecido. Spencer a su vez participaba del evolucionismo antropologico – en el sentido de Tylor y Morgan – y a diferencia de Comte reivindicaba a la psicologia como ciencia, Quntanilla –ob. cit. pp 88 y ss. [20] Liborio Hierro Positivismo en Diccionario Filosofia Contemporanea –autores varios- pp. 386 y ss. En ese contexto se inscribe la clasificacion del V. Liszt: delincuentes natos; locos, habituales, ocasionales, pasionales. [21]
La “causa” en los terminos del naturalismo referenciaba a las
nociones de relacion, ley y funcion con critica a cualquier acepción
metafisica de la causalidad o a problemas ontologicos operaba una
sustitución radical a los problemas devinientes de Platon,
Aristoteles y [22] Fernandez pp. 163 y ss.; Koster pp. 64 y ss [23]
V. Liszt Lehrbuch des deutchen
Strafrechts 3ra ed. pp. 119- 165 en Koster p.
66. Beling y
Radbruch a diferencia de Liszt consideran que el movimiento corporal
y el resultado son momentos de la voluntad. [24] V. Liszt Lerhbuch pp. 160 y ss en Koster –ibid- [25]
Del griego: “lo
que ha sido hecho”. [26] Liszt Tratado II p. 290 en Gonzalez p. 170 [27]
Maurach-Zipf pp. 518; Wessel
p. 112 –con cita de Mezguer Strafrecht
3ra ed. [28] Existia un obstativo esencial de orden epistemologico que ponia en crisis la teoria aun si hubiera podido superar la cuestion referida a la culpa inconciente. Este yerro se observa en que la relacion psicologica es de un orden epistemologico distinto a la valoración que implica el concepto de culpabilidad en el derecho como emergente cultural. Con respecto al obstaculo insuperable en que se constituyo la culpa inconciente Kohler trato de considerar a la culpa inconciente en un desplazamiento cuasidoloso. Klein por otro lado formulo la teoria de la voluntad negativa. Radbruch a su vez considero al dolo y la culpa como “estados de animo” que se presentaba como caracteristica del autor, siendo en este contexto la culpa inconciente una atribución que señala la disposición “asocial” del agente porque puede “actuar de otro modo”. Radbruch incurre en un Tatertyp, sobre esta cuestion Maurach-Zipf -ibid [29] Maurach-Zipf pp. 518 y ss. La teoria neoclasica de Mezguer y Hegler que admitian elementos subjetivos del ilicito y ademas elementos de la culpabilidad junto al finalismo pusieron en crisis la teoria exponiendo la imposibilidad de un ilicito puramente objetivo y la culpabilidad puramente subjetiva. [30] La teoria unitaria psicologista fracasa al pretender bajo la misma ejida de referencia o conexión colocar al dolo y la culpa. En el mismo sentido las hipótesis de inimputabilidad o inculpabilidad hay relacion psicologica sin embargo hay una exclusión de rasgos estrictamente juridicos lo que presenta una evidente contradicción, asi Nuñez La culpabilidad en el codigo penal p. 6. Fernandez –ob. cit. P. 200 y ss. [31] Frank Aufbau en Roxin p. 795. Frank observo que la culpabilidad no se integraba por la relacion psiquica unicamente sino por tres elementos cuyo estatuto es similar: a) la normalidad psiquica del sujeto, b) por una relacion concreta psiquica entre el hecho y su autor y c) la circunstancias normales en que actuo el agente. La reprochabilidad o “breve síntesis” de estos elementos obraba como unificante o elemento de union. En consecuencia consideraba que la culpabilidad es reprochabilidad por la conducta prohibida realizada, asi Frank –en Roxin –ibid-. [32]
La teoria psicologica fue
aceptada ampliamente en Italia. En efecto fue sostenida por
Battaglini Diritto penale;
Manzini Tratado II p. 127;
Rainieri Manual II p. 357
entre otros, cfr. Gonzalez p. 199.
Hubo quienes trataron de reformular la doctrina con el objeto
de sostenerla ante la evidencia de sus insuficiencias. Asi Radbruch
propugno un concepto de culpabilidad valorativamente neutro, seria
equiparable a una disposicion animica caracteristica del agente, lo que acercaba
–naturalmente- a un tipo de autor compatible con el neokantismo y
su tiempo –cfr. ZStW 24, 348- Algunas opiniones concebian una
culpabilidad objetiva. Liszt considarba que la culpa era una mera
consecuencia del ilicito tipico, “culpabilidad
seria equivalente a la responsabilidad por resultado” –Aufsatze
II, 248 -.M. Kauffman sostuvo que la culpabilidad “era una hacer conciente” aun los inimputables en ocasiones
podian actuar culpablemente
–Verschuldungsprinzip,
1912 -. En el sentido de un culpabilidad objetiva Kohler que
consideraba que era posible una “culpabilidad
sin reproche” –GS 95, 444. Kohlrausch trato de salvar la
teoria negando a la culpa inconsciente su rasgo de culpabilidad. Sin
embargo Kohlrausch mismo observo que de este modo la justificacion
de los delitos culposos quedaria en riesgo en lo referido a sus
fundamentos teoricos, consecuentemente propuso una “pena aleccionadora” para estos casos independientemente de la
culpabilidad –Reform des
Strafrechts I, 1910,194 –. Debe señalarse tambien que en el
siglo XIX en general se omitia cualquier referencia a la
culpabilidad, no habia un concepto generico sobre este estrato.
Parte de la doctrina consideraba a la culpabilidad como baremo para
la medicion de la pena (culpabilidad moral), Del mismo modo ,ademas
del dolo y la culpa, representa el objeto de la atribucion- asi
Halschner Lb. 1881; Oetker, GS 72, 161,
sobre estas opiniones v.gr. Maurach-Zipf pp. 517 y ss. [33] Aufbau des Schuldbegriffs –Estructura del concepto de culpabilidad (1907) – y Strafgesetzbuch II antes de la reforma del ord. 51- [34] Wessel p. 112 [35]
Nagler refiere a los
elementos subjetivos del tipo en 1911, del mismo modo Fischer Die Rechtswidrigkeit , a su vez Frank enuncia la teoria normativa en
1907 [36] Receptado en el antiguo art. 54 del Strafgesetzbuch vom Reich- equivalente al ordinal 35 de la ley penal alemana del año 1975 [37] Maurach-Zipf p. 520 [38]
Rosenfeld en Maurach-Zipf –ibid-. Asi enunciada la tesis posee
ciertas coincidencias con el interaccionismo simbolico que habria de
desarrollarse luego de varias decadas. Del mismo modo pueden
relevarse aspectos etnometodologicos y constructivistas. Observese
que el neokantismo de Dilthey y Windelband y otros se volvia
rapidamente dominante. [39]
Goldschmidt Der Notstand, ein Schuldproblem, 1913 en Welzel p. 168 [40]
Freudenthal Schuld und Vowurf
1922 en Welzel –ibid-. Goldshmidt dedujo del concepto de
reprochabilidad que Frank no habia desarrollado o enunciado a la
reprochabilidad como infraccion
a una especifica norma de deber. Junto a la norma juridica
-que delimita una conducta externa, cuya infraccion sustenta
a la antijuridicidad- habira
una norma de deber que opera sobre el ambito interno con el objeto
de corresponderse con el mundo
externo. Puede infringirse una norma de deber sin haber juicio
de reprochabilidad o culpabilidad cuando hay una causa que excluya o
admita la actuacion contraria al deber. De este modo considero a la
inexigibilidad como el sustrato comun de las causas de exculpacion y
justificacion, Roxin pp. 797 y ss. Freudenthal a su vez
concibio a la inexibilidad como causa supralegal de exclusion
de la culpabilidad: “si para
la no comision del elito hubiera sido necesario un grado de
capacidad de resistencia que normalmente no puede exigirse a nadie,
falta con el poder el reproche, y con el reproche la culpabilidad”
–Freudenthal 1922- Roxin –ibidem- [41] Goldschmidt Problemas generales del derecho en Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 631. En este contexto se observa ademas que no es posible ubicar al objeto de la valoración (dolo) y a la valoración del objeto al mismo nivel. A partir de esta percepción la conciencia de la antijuridicidad comienza su separacion del dolo allanadose el camino para su posterior reubicación a nivel tipico. Dohna Aufbau der Verbrechenlehre (“Construccion de la doctrina del delito”) fue el primero que distinguio entre reprochabilidad como valoración del objeto y el dolo como objeto de la valoración –sobre ello, entre innmerables trabajos- Welzel p. 168 [42]
Zaffaroni-Alagia-Slokar –ibid- [43]
Welzel p. 197. En principio Welzel con evidente influencia de Frank concebia a la
culpabilidad como reproche en la motivacion del agente –o- incumplimiento de deberes impuestos por el estado. Recien con von
Weber se delimita a la culpabilidad como el
poder del agente –v. Weber Zum
Aufbau des Strafrechtssystem 1935 ( “Construccion del sistema
de derecho penal”). De otro modo, culpable es quien podria haber
actuado en forma diversa y –no obstante- se comporto
antijuridicamente, asi Juarez Tavares pp. 72 y ss. [44] Zaffaroni IV p. 74 [45] Zaffaroni-Alagia-Slokar pp. 641 y ss. Welzel en el mismo sentido ubicaba ya como presupuestos a “que el autor sea capaz de motivarse de acuerdo con la norma y b) que este en condiciones o situaciones concretas de motivarse de acuerdo con ella -ob cit- p. 170. El primer supuesto remite a la imputabilidad y el segundo a la conciencia del injusto. [46] Asi Engisch, Karl Untersuchungen uber Vorsatz und Fahrlassigkeit (“Investigacion sobre el dolo y la negligencia”); id Groop, Walter, Strafrecht en Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 635. [47] Roxin p. 807 [48] Jakobs p. 582 [49]
Bunge A la caza de la realidadcon cita de D. Hebb-, Penrose y Hammeroff El
camino a la realidad. Hassemer y Ellscheid pretenden reemplazar
el principio de culpabilidad por el de proporcionalidad. Se
considera en esta perspectiva que
solo es moralmente admisible el juicio de culpabilidad si
quien juzga pueda –cuasi fenomenologicamente – compartir y
participar de la culpabilidad de quien es juzgado, asi Hassemer ¿Alternativas
al principio de culpabilidad? P. 233.
Se ha dicho que estos es un error en razon que el juicio “ no
es un verdadero juicio
etico” porque juzga solo conductas tipicas en orden a la
autodeterminación al momento del hecho. Desde una perspectiva
hegeliana se han ubicado los elementos referentes a la culpabilidad
en la antijuridicidad, en este sentido, Fernandez Carrasquilla
Hacia una dogmatica penal sin culpabilidad p. 954 cit
en Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 636 [50]
Roxin Fundamentos politico-criminales del derecho penal Hammurabi 2008 p.
331. Debe existir según Roxin culpabilidad y necesidad preventiva
porque hay supuestos en que hay culpabilidad al poder actuar el
agente de otro modo o
actuar “conforme a derecho” sin embargo por razones preventivo
generales ha exclusion de la responsabilidad, asi p.ej el estado de
necesidad eximente (35 inc. I 2 StGB)
y aun en las causas deexclusion de la culpabilidad
(inimputabilidad o incapacidad de culpabilidad, y error de
prohibicion invencible), cfr. Roxin Derecho
penal pp 792 y ss. [51]
Roxin Drecho
penal p. 809 señala:
“existe por tanto un acuerdo en que el derecho penal debe partir del
libre albedrio, aunque el mismo no se puede demostrar exctamente”.
Como se ha dicho antes esa concepcion es errada, la librevolencia es
un dato psicobiologico admitido. No obstante – debe señalarse-
Roxin es critico con posiciones extremas que excluyen la
culpabilidad y consideran que este concepto debe ser abandonado a
favor de una “asequibilidad normativa” que es constable
evitandose deesta manera especulacion sobre la existencia del libra
albedrio abogando por un “derecho
de medidas referido al hecho”, asi Baurmann, 1980 en Zweckrationalitat und Strafrecht (Proposito racional y derecho
penal).Bockelman considera al libre albedrio de “puro sinsentido” ZstW 75, 386 en Roxin p. 799 [52]
Como se ha dicho en Roxin
la responsabilidad es el emergente de dos datos que se suman al
injusto (tipicidad-antijuridicidad) la culpabilidad del agente –“suposicion garante de la libertad”- y de la necesidad
preventiva legal, asi Roxin pp. 792; 811. La suposicion de libertad
es –sgun Roxin-una asercion
normativa independiente de los datos empiricos y admisible por igual
a deterministas e indeterministas”-op. cit p. 808
[53]
En este orden la posicion
critica de Roxin en referencia a la criminologia critica “que no permitiria imputar al individuo el comportamiento desviado”
asi pp. 813, id Fundamentos
politico-criminales del derecho penal pp. 338 y ss. Roxin
considera que el derecho penal es necesario en el presente y en el
futuro, sin embargo, no rebate ninguna de las críticas a la
selectividad del sistema punitivo y por tanto no advierte que el
sistema punitivo solo alcanza una infima parte de su programacion.
En ese contexto facticamente la pena no
parece disuadir sino que las conductas
normales pueden ser explicadas mejor por el proceso de
socializacion y no por una concepcion ciertamente panpunitiva.. [54]
Reynoso pp. 306 y ss. [55] Cfr. Bertalanffy Ludwig Teoria General Sistemas Mexico, Fondo Cultura Economica, 1976 pp. 205-206 [56]
La autopoiesis es la
propiedad de los sistemas vivientes de producir sus propios
componentes, esta es la concepcion de Francisco Varela, asi –
ademas de toda su bibliografia – Principles
of Biological Autonomy New
York Elsevier pp. 54-55. Varela señalo que las institucionaes
sociales no son autopoieticas sino autonomas. [57]
Varela considera que la
produccion de los componentes propios delimita en el espacio el
limite necesario para la autopiesis. Los sistemas sociales no
exhiben ese limite, asi ha señalado: “ha
habido intentos repetidos de caracterizar, por ejemplo, una familia
como un sistema autopietico” –agregando luego –“estos
intentos se basan en mi opinion, en un abuso del lenguaje. En la
idea de autopoiesis las nociones las nociones de red de producciones
y de frontera tiene unsentido ms o menos preciso. Cuando la idea de
una red de procesos se transofrma en “interaccionesentre
personas”, y la mebrana celular se transformas en el “borde”
de un grupo humano, se incurre en un uso abusivo” H.
Maturana F. Varela De maquinas y seres vivos Bs. As. Lumen 2004 p. 51. Se ha criticado
asimismo al tratamiento de Luhmann sobre la complejidad señalando
que el concepto luhmaniano es convencional y de corte estadistico.
Los vocablos de no linealidad y recursividad –no canonico- no
figuran en sus trabajos, en ese orden se considera queLuhmann no ha
creado ninguna categoria distintiva, “sino
que ha trasladado ideas de una disciplina a otra”, asi
Reynoso pp. 156
[58]
Luis Gonzalez Oquendo La
presencia de Talcott Parsons en el trabajo teorico de N. Luhmann [59]
Torres Nafarrate –ibid- [60]
Torres Nafarrate –ibid- [61]
Von Bertalanffy uno de los
impulsores de la teoria general de sistemas propuso un simposio cuyo
objeto era la unificacion de
todas las ciencias. Ya en 1951 se dearrollo alrededor de la
antropologia y disciplinas afines el primer simposio destinado al
mismo fin, participaron –entre otros- en la serie de conferencias
en que consistio el simposio Jules Henry, el psiquiatra Jurgen
Ruesch y Talcott Parsons. La presencia de Parsons, pontifice del
funcionalismo sociologico, alcanzo para
desacreditar todo el programa”, asi Reynoso p. 85. En otros
terminos, ya esos tiempos el funcionalismo ya era antiguo. [62]
Kohlrausch Guterbock Festschrift,
Festgabe (Libro-homenaje) 1926, 26 [63]
Jakobs p. 586 [64]
Jakobs –ibid- [65]
Jakobs pp. 13; 586 [66]
Torres Nafarrete La
sociologia de Luhmann como “sociologia primera” [67]
Jakobs critica la posicion
de Schunemann - para quien el modelo funcional de la culpabilidad
solo puede comprender quien sabe del funcionamiento de la sociedad
– sosteniendo que –entonces- no cabe sostener a la pena como
configuradora de la sociedad, asi Jakobs p. 584 nota 46 b. Sin dudas
es un error enunciar que la pena configura
la sociedad. En primer lugar porque se incurre en un
pan-penalismo que desconoce la existencia del proceso de
socializacion, disciplinas como la antropologia y la sociologia dan
cuenta de ello. Pero aun mas, el funcionalismo sistemico ha perdido
importancia desde hace años en sociologia, sin considerar, que la
teoria del conflicto como la otra gran vertiente explicaria mejor el
funcionamiento del sistema de control punitivo. Del mismo modo puede
explicar mejor la selectividad del sistema punitivo que falsa
–en terminos de Popper- absolutamente al funcionalismo y la
–pomposa- comunicación configuradora de la pena . En verdad la selectividad
del sistema punitivo tiene por objeto la funcion normalizadora de
los sectores no formales, en verdad es operativa en orden a la falla
en la estructura social –entre inummerables trabajos – puede
verse Rusche y Kircheimer Pena
y estructura social. Sobre esta concepcion se legitima tambien
el llamado derecho penal
simbolico –Hassemer NStZ 1989- ; id S. Sanchez pp. 304 y ss.
En lo referente a la sociologia del conflicto Lewis Cosser en The functions of social conflict cuya tesis refiere a que las
sociedadesdeben descargar tensiones agresivas ligadas a laesfera
emocional. Se considera que las sociedades poseen dos tipos de
conflictos, los realistas que pueden ser resultos y los no realistas
que derivan de la necesidad de descargar la agresividad por
frustraciones o topoi similares, este fenomeno no se resuelve
objetivamente. Esta tension agresiva necesita un objeto amenzante
sobre el cual objetivar la tension, este objeto puede denominarse
“criminalidad” Del mismo modo las contradicciones pueden ser
controladas por la funcion verticalizante del sistema punitivo
–control de la exclusion- .En este sentido Vold para quien el
derecho es instrumentalizado en que los sectores dominantes
intrumentalizan el sistema definiendo a la ilegalidad entre los
grupos que contrarian sus intereses. En sintesis la violencia social
resultante de las contradicciones son catalizadas por el sistema
siendo este un soporte del orden establecido, sobre ello –por
todos- A. Baratta Criminologia critica y critica del derecho penal” Siglo veintiuno
editores. [68]
Reynoso p. 59. La
contruccion de Luhmann tampoco hace referencia a la no linealidad,
basica en la teoria de sistemas y que la diferencia de los modelos
mecanicos y estadisticos, y la recursividad. [69]
Cfr. Peñaranda Ramos,
Suarez Gonzalez, Cancio Melia en Jakobs Estudios
de derecho penal Madrir 1997 p. 27 [70]
Pierre Bordieu Homo
academicus Bs. As.
Siglo XXI Editores 2008 p. 77
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