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por Marco Antonio Terragni

         Muchos interrogantes genera este caso y no tengo la posibilidad de exponerlo a todos y, menos, ensayar una respuesta para cada uno. Me limitaré, entonces, a emitir mi opinión sobre algunos aspectos centrales:

         En primer lugar, hay que preguntarse si el Derecho Penal debe desplegar sus alas y, si este fuera el caso, para qué.

         A esta altura de los sucesos, el primer planteo parece ingenuo, ya que es notorio que se han movilizado Policía, fiscales, querellantes, defensores y magistrados, sin poner en duda que la tragedia ocasionó –aparte del enorme daño privado, con comprensible dolor- una indiscutible alarma social.

         Respecto de lo primero -el daño privado- solamente el Derecho Civil debe ocuparse del tema: las víctimas y los familiares tienen a su disposición vías de ese orden para reclamar resarcimiento, ya que lo sucedido pertenece al pasado y, por ello, no es hacedero retrotraer las cosas al estado anterior al drama vivido y sólo es dable intentar componer el conflicto de los intereses económicos en pugna.

         En torno de lo segundo -la alarma social- sí habilita la intervención del Derecho Público; en el caso, el penal. Aquí es la sociedad la interesada en actuar y también  las víctimas y los familiares tienen la legítima aspiración de que lo haga; por eso se les permite querellar.

         ¿Cuál es la finalidad que guía la intención de que se apliquen las normas penales?

         Obviamente, nadie piensa que se puedan volver las cosas al estado anterior, pero todos los protagonistas deben hacer un acto de contricción, preguntándose qué debería haber hecho cada uno para que tal no aconteciese y, si conductas alternativas lo hubiesen logrado, indagar por qué no fueron adoptadas.

         En este punto comienza el análisis jurídico penal, ya que aquellas conductas hipotéticas –realizado un examen ex ante de que el resultado aconteciese- pueden estar atrapadas por la ley penal y, en consecuencia, si una persona es autora del delito así tipificado y no concurre ninguna circunstancia de exención de pena, será castigado.

         En el curso de la investigación –y consiguiente juicio- aparecieron incriminadas algunas personas como autores de delitos dolosos. En este breve comentario no me ocuparé de este aspecto de la cuestión, sino de aquello que giró en torno de la imprudencia, de la negligencia, de la impericia o de la violación de los reglamentos o de los deberes a cargo de los demás sujetos que fueron juzgados; también del encuadramiento alternativo de las incriminaciones en el ámbito del dolo eventual.

         Empezaré por lo último, para descartarlo. El dolo es conocimiento de las circunstancias objetivas del hecho descrito por la ley como delito. En el delito de homicidio, que la acción propia –matar- provocará la muerte de otro ser humano. Y además, el dolo es intención de que esa conducta (siempre en el delito de homicidio) provoque la muerte.

         Aquello en el dolo directo o en el de consecuencias necesarias.

         Respecto del dolo eventual, siendo una especie del género dolo, el autor tiene que tener conocimiento de las circunstancias del hecho que está protagonizando (realiza una acción que puede provocar la muerte de otro) y tiene voluntad de llevarla a cabo no obstante tener conciencia de que la posibilidad de causar la muerte está presente.

         Es difícil concebir que, en Cromañón, alguien haya tenido conocimiento de que estaba realizando la acción de matar a los protagonistas del encuentro y que haya tenido voluntad de llevar a cabo aquella conducta, no obstante que –eventualmente- alguien muriese.

         Las mismas reflexiones caben respecto del delito de incendio doloso, pues parece difícil concebir que alguien haya tenido conocimiento de que la acción que realizaba provocaría la ignición del local, con voluntad de que ello aconteciese (dolo directo) o que tuviese un plan que incluyese la posibilidad de que tal cosa ocurriese: dolo eventual.

         Restan entonces las figuras culposas. El homicidio previsto por el art. 84 y la lesiones del 94 requieren que la muerte o el daño en el cuerpo en la salud sean las consecuencias de imprudencia, negligencia, impericia en el arte o profesión o de la inobservancia de los reglamentos o de los deberes a cargo del autor. Lo mismo para el incendio u otro estrago culposos, que tienen que estar causados por imprudencia o negligencia, por impericia del arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas. La pena se agrava “si el hecho u omisión culpable pusiese en peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte de alguna persona”.

         A esta altura debo hacer una digresión sobre el párrafo puesto entre comillas, ya que la técnica legislativa empleada no es correcta, ya que si bien la palabra hecho  puede entenderse sin dificultad como aludiendo a cualquiera de los supuestos de los artículos anteriores, la voz omisión no puede encerrar la virtud de generar, por sí misma, un tipo de delito de omisión que no existe en los preceptos precedentes. De manera que debe entenderse como sinónimo –simplemente- de negligencia.

         Volviendo a la idea central: la tipicidad culposa, cabe decir que sus elementos objetivos son: a. La acción propiamente dicha. En el caso de aquellos imputados a quienes se los sindicó como autores de un delito de esa índole, ello equivale a decir qué hizo cada uno, en lo que tenga relación con el resultado. b. Imprudencia, negligencia, impericia en el arte o profesión de ellos o inobservancia de los reglamentos u ordenanzas o de los deberes a cargo de ellos. c. La producción de muerte, lesiones, incendios u otros estragos. d. La conexión de las imprudencia, negligencia, etc. con esos resultados.

         Voy a detenerme en el último punto (d) pues la doctrina moderna alude a esa relación como “Imputación objetiva del resultado” y nuestra ley la exige al emplear la preposición “por” (“el que por imprudencia…”).

         Esa conexión debe haber existido (siempre conforme a un análisis ex ante) pues, tratándose de un requisito del tipo penal, lo contrario demostraría la atipicidad –y consiguiente licitud penal- de la conducta.

         En el juicio penal debe quedar demostrado el hecho (lo fáctico) de que por la conducta de cada quien se produjo el resultado. La ausencia de esta prueba no puede ser suplida con especulaciones intelectuales del juzgador. Ejemplo de una de ellas es acudir a la idea “incremento del riesgo” olvidando que el propio Roxin (de quien generalmente es tomado este concepto) confiesa en una de sus obras que ella permite incriminar en casos de ausencia de plena prueba.

         El examen de si existe o no la posibilidad de imputar objetivamente el resultado a la persona que está siendo enjuiciada, permite descartarla si el efecto es la obra de otro, En Cromañón, si alguien no hubiese arrojado las bengalas el drama no se hubiese desencadenado; ergo, las infracciones en las que los demás hubiesen incurrido no alcanzan para constituirlos en autor del delito culposo de homicidio o de incendio.

         Resta que exponga otras tres características dogmáticas argentinas relativas a estos temas:

         La primera es que el delito culposo es un delito de resultado material; no un delito de infracción del deber. De manera que, sean cuales fuesen las faltas (a los reglamentos, a las ordenanzas, al deber de cuidado en general) que hubiesen cometido los imputados, ellas no los transforman –por esa sola circunstancia; es decir, con prescindencia de la demostración del nexo al que he aludido más arriba- en autores de delitos culposos.

         La segunda es que no se aplican las disposiciones del Código Penal relativas a la Participación criminal. Por lo mismo, quien realiza un aporte no decisivo al hecho de otro, es un interventor impune.

         La tercera lo constituye el concepto proximidad ejecutiva, con lo que el autor es quien ejecuta el hecho al que alude el tipo penal; en términos modernos diríamos que él tiene el dominio del riesgo, que se va a transformar en resultado.

         Los demás, aunque se comporten de manera peligrosa, por descuidada, no son autores; por lo mismo, impunes.

         A la luz de todo lo que acabo de exponer, “Cromañón” –causa tan compleja y en la que jugaron factores de todo tipo-  dio la oportunidad (lamentable ocasión, por supuesto) de desplegar un abanico de opiniones jurídicas y de decisiones judiciales de distinta índole.

Los condenados, las víctimas que sobrevivieron, los familiares de los fallecidos y la opinión pública seguirán preguntándose si se hizo justicia.

Cada uno responderá positiva o negativamente.

Lo único cierto es que el Derecho tiene un alcance muy limitado y, por supuesto, nunca podrá corregir aquello que los hombres hicieron mal, con intención o con culpa; para con los demás o para consigo mismos.