principal

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - Miscelánea -  Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

                  Por Horacio Carranza

Me percaté, también, de que dicha “forma de colocación” de la figura penal frente al suceso humano por parte de quien desea subsumirlo en ella, depende, en gran medida, del modelo de injusto tenido en cuenta por aquél. Así, quien opta por un modelo de injusto causal (esto es, que sólo considera como “penalmente relevante” la causación de una puesta en peligro o una lesión de un bien jurídico penal), enfocará mediante el tipo penal únicamente los resultados materiales allí descriptos (en su caso), mas no la conducta de quien los generó (así opina, p.e., NÚÑEZ); como sí la enfocará quien adhiera, como yo, al modelo de injusto personal, seguido por el funcionalismo moderado (según la versión originada por ROXIN a partir de 1970).
Con esta aclaración, queda también establecido que la idea central de esta tesis (esto es, que los delitos se cuentan a partir de la forma en que los tipos concurrentes enfocan un suceso humano concreto), puede ser también aplicada, incluso, por quienes comulguen –como ocurre, creo, mayoritariamente en el foro cordobés- con un modelo de injusto causal.
suceso “fluyente”
Con esta denominación, también pretendo reflejar que a nivel fáctico, antes de la subsunción típica del suceso, no hay criterios seguros de conteo del mismo, por lo cual lo único que puede afirmarse con certeza es que existe una continua actividad humana en movimiento, o sea, un mero “suceso humano fluyente” (según una metáfora acuñada por BELING). con aspectos penalmente relevantes y otros penalmente irrelevantes. Frente a ello, lo que “absorben” (como lo expresa SOLER), o “focalizan” los tipos penales es –justamente- lo penalmente relevante de dicho suceso; y queda “fuera de foco” lo que no interesa al Derecho Penal.
Convergencia frente al caso concreto
Por otra parte, quiero dar a entender que la solución al problema del conteo de los delitos no se conforma con indagar sobre la mera relación existente entre tipos penales en abstracto, sino que exige, además, observar la forma en que las figuras convergen sobre dicho suceso fluyente concreto. A mi modo de ver, esto debe ser subrayado con énfasis.
Ej. de matar a vecino y luego al padre
Así, p.e., aunque suele decirse que entre las figuras del homicidio simple y del homicidio calificado por el vínculo media un concurso de leyes, si se atiende a un suceso fluyente concreto consistente en que la semana pasada Juan Pérez mató a un vecino suyo, y ayer mató a su padre, sabiendo que lo es, dichas figuras resaltarán acerca del mismo, áreas de enfoque separadas (la del art. 79, lo ocurrido la semana pasada: el homicidio simple del vecino de Juan Pérez; y la del art. 80 inc. 1ro., lo que pasó ayer), por lo cual existirá un concurso real de delitos.
Aproximación a las distintas categorías concursales
Reitero ahora que, cuando los arts. 54 a 56 del C.P. utilizan el término “hecho” (o “hechos”), se refieren, principalmente, a “aquella área (aspecto) del suceso humano concreto que está descripta por uno o más tipos penales”, o –en términos más simples- a “lo penalmente relevante del suceso humano concreto”, a los fines de determinar una responsabilidad penal.
Criterio formal de unidad y conteo
Esta definición sirve para brindar un concepto formal sobre unidad y pluralidad delictiva. Así, a mi juicio, habrá unidad delictiva cuando el suceso fluyente presenta una sola área de enfoque; y habrá pluralidad delictiva cuando dicho suceso tenga plurales áreas de enfoque, separadas entre si.
A partir de lo anterior, nuestro criterio formal de conteo es el siguiente: existen tantos “hechos” en un suceso fluyente cuantas “áreas” del mismo estén enfocadas, de manera separada, por los tipos penales concurrentes a describirlo.
una figura concurrente
Así, existirá un delito, o sea, un área de enfoque, en primer lugar, si todo el suceso convoca a una sola figura, que lo abarca exclusivamente (esto es, si hay una figura concurrente). Se dará aquí un delito simple, según nomenclatura de Caramuti. A ello lo grafico mediante un círculo.


varias figuras concurrentes, y un área de enfoque
También existirá un área de enfoque (y –por ende- habrá unidad delictiva), si el suceso convoca a varias figuras, pero una sola de ellas lo enfoca en su totalidad (es decir, lo “omni-enfoca” –omnis-e, en latín, significa “todo”), por lo cual focalizará –a su vez- lo descripto por las restantes figuras concurrentes (varias figuras concurrentes, y un área de enfoque). En este caso, existirá un concurso de leyes. A ello lo represento mediante dos círculos concéntricos.




varias figuras concurrentes, y varias áreas de enfoque unidas
También habrá un delito si el suceso convoca a varias figuras, y ninguna de ellas lo enfoca en su totalidad, generándose así plurales áreas, con aspectos exclusivos de enfoque, pero –a su vez- las mismas están unidas por un sector compartido (esto es, si se dan varias figuras concurrentes, y varias áreas de enfoque unidas), en cuyo caso existirá un concurso ideal de delitos (art. 54 C.P.). En este supuesto, hay “un hecho”, porque dicho sector compartido de enfoque (que puede –incluso- no contener todos los elementos de un tipo penal) consiste en un aspecto del suceso que es considerado al mismo tiempo por dichas figuras, lo cual unifica ambas áreas en una sola. De predicar allí una pluralidad delictiva, castigaríamos al sujeto más de una vez por lo mismo, es decir, por ese mismo aspecto penalmente relevante del suceso. A ello lo grafico mediante dos círculos secantes.



varias figuras concurrentes y varias áreas de enfoque separadas
Finalmente, habrá pluralidad delictiva cuando el suceso atrae a varias figuras, y ninguna de ellas lo enfoca en su totalidad, generándose así plurales áreas de enfoque; y –a su vez- las mismas están separadas entre sí, por no compartir ningún sector en común. Se dan –entonces- varias figuras concurrentes y varias áreas de enfoque separadas. En este caso existirá un concurso real de delitos, es decir, “varios hechos independientes” (arts. 55 y 56 C.P.). A ello lo represento mediante dos círculos independientes entre si.




Poder de enfoque de una figura penal frente a otras
Ideas centrales
Estudio si varias concurren
Ahora bien, en cuanto al “poder de enfoque de una figura penal”, en primer lugar, aclaro que, a mi juicio, la profundización del estudio del “poder” que tiene una figura para enfocar determinado suceso fluyente es útil únicamente cuando otra, u otras (idénticas o diferentes) se disputan el privilegio de subsumirlo. En estos casos no basta con prestar atención (como lo hace la doctrina mayoritaria) a los “elementos” de los tipos penales concurrentes para ya saber si uno solo de ellos o todos, en su conjunto, lo aprehenden.
Ej del arrebato y amenaza de muerte
Así, p.e., aunque sepamos que un suceso quedará encuadrado en la figura del robo (art. 164 C.P.) sólo si se trata de un apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble ajena con violencia en las personas o fuerza en las cosas, frente a un caso concreto consistente en que “Juan le arrebató a Pedro su maletín, y mientras iba huyendo lo amenazó de muerte si le avisaba de lo ocurrido a la policía”, no resulta suficiente con conocer el significado de la expresión “violencia en las personas”, para ya afirmar, sin más, que la misma absorbe esta última amenaza de muerte de Juan hacia Pedro (sin que sea necesario acudir a otra figura penal para ello), o –por el contrario- para entender que dicho tramo del suceso debe quedar comprendido por la figura de las “amenazas”.
Características definitorias y concomitantes
Estimo que es posible reducir en gran medida la indeterminación semántica de las expresiones (o elementos) de los tipos penales, si distinguimos entre las características definitorias de los mismos (esto es, las que, de hallarse presentes en un suceso humano fluyente, nos mueven a subsumirlo dentro de determinado elemento del tipo penal), y sus características concomitantes (o sea, aquéllas que no tomamos en cuenta para la subsunción de dicho suceso fluyente dentro de determinado elemento del tipo penal).
Ej. de “matare”, y “otro”
Así, p.e., la característica definitoria de la expresión “matare” del tipo del art. 79 del C.P. es privar de la vida; la del término “otro” de dicha figura, es que se trate de un ser humano vivo. En cambio, con respecto al verbo “matare” del art. 79, resulta algo concomitante el medio empleado para hacerlo (mediante estrangulamiento, envenenamiento, disparo de arma de fuego, etc.), o el daño a las ropas del muerto, porque ninguna de ambas circunstancias es lo que nos mueve a denominar dicho obrar como “matar”.
Sub-clasificación de concomitancias
A su vez, mi singular aporte consiste en sub-clasificar las características concomitantes de los elementos típicos en función de la frecuencia de aparición de las mismas, a los efectos de delimitar el aludido poder de enfoque de las figuras penales, separando claramente los supuestos de concurso de leyes, concurso ideal, y concurso real.
En cuanto a la referida frecuencia de aparición, estimo que las características definitorias (o –abreviadamente- “lo definitorio”) de un nombre (en nuestro caso, de un elemento típico) siempre (necesariamente) están presentes en todo objeto o acción a la que se haga referencia con dicho elemento. En cambio, la frecuencia de aparición de las características concomitantes es más variada, pues, al no ser tenidas en cuenta para subsumir en dicho elemento a un objeto o acción, pueden estar siempre (universalmente, en todos los casos) presentes cuando se realiza lo descripto en dichas figuras, en cuyo caso las denomino “características concomitantes universales” (en forma abreviada, “concomitancia universal”); o habitualmente (en general), en cuyo caso hago referencia a las “características concomitantes habituales” (abreviadamente, “concomitancia habitual”); o únicamente de manera eventual (a veces sí, y a veces, no), en cuyo caso las llamo “características concomitantes eventuales” (abreviadamente, “concomitancia eventual”).
Ej del envenenamiento en homicidio, violación de domicilio en robo con efracción, y violac debs funcionario público en prevaricato
Así, p.e., el método empleado para matar a otro consistente en el envenenamiento, es una concomitancia “eventual”, porque sólo a veces está presente en dicha clase de acciones. En cambio, la violación de domicilio es una concomitancia habitual con respecto a la figura del robo con efracción, porque en general, cuando alguien lleva a cabo este último delito, suele penetrar todo su cuerpo en el respectivo domicilio ajeno a fin de sustraer un objeto del mismo. Finalmente, todo juez que prevarica, fundamentando una resolución en base a hechos falsos, omite siempre cumplir con los deberes propios de su función, siendo –entonces- ello una concomitancia universal del primer delito.
Enfoque de distintas clases de características típicas.
Enfoque de las características definitorias
Una vez que he presentado los anteriores distingos, estoy en condiciones de sostener, en primer lugar, que un tipo penal enfoca los sucesos fluyentes en cuanto consisten en las características definitorias de sus elementos.
La doctrina alude a esto
Al respecto, entiendo que a este fenómeno alude implícitamente la doctrina cuando señala que un suceso encuadra en un tipo penal si se dan en éste todos los elementos de dicho tipo penal. Por los ejemplos que se manejan, en general, para explicar lo anterior, se deduce una clara alusión a las características definitorias de dichos elementos típicos.
Así, se dice que, para que una acción encuadre en el tipo de homicidio debe ocurrir que alguien mate a otro (mutatis mutandis, MIR PUIG), o que el tipo de hurto absorbe todas las sustracciones de cosas muebles ajenas (también mutatis mutandis, ROXIN)
Prevalece el tipo con lo definitorio
En cuanto al “poder de enfoque” de las características definitorias de los elementos de un tipo penal, adelanto mi opinión de que, si todo el suceso presenta las características definitorias de todos los elementos de un determinado tipo penal, el poder de ese tipo “omni-focalizante” prevalece frente al de cualquier otro tipo, aunque éste también focalice todo ese suceso, por contener algunas características definitorias y otras concomitancias (universales o habituales). Y, con mayor razón, prevalece, frente a aquél otro que únicamente enfoca un área de dicho suceso, por presentar una característica definitoria de éste. En todos estos casos de pluralidad de tipos concurrentes, siendo que uno de ellos omni-focaliza el suceso fluyente por contener todas sus características definitorias, se dará un concurso de leyes.
Ej. de homic. med envenenamiento
Así, p.e., si Juan mata a Pedro mediante envenenamiento, se dan todas las características definitorias de los elementos contenidos en el tipo del art. 80 –inc. 2do., 3er. sup.- del C.P. Por ello ese suceso humano quedará totalmente focalizado por dicha figura, aunque el tipo del art. 79 del C.P. enfoque también ese suceso, porque parte del mismo (el que una persona mató a otra) consiste en sus características definitorias.
Enfoque de las concomitancias universales
También propongo que los tipos penales, al enfocar los sucesos en cuanto presentan las características definitorias de sus elementos, focalizan también aquellas áreas del mismo que consisten en características concomitantes universales de los mismos, neutralizando así el poder de enfoque de otros tipos que concurran –en su caso- a describir dichas áreas del suceso como lo definitorio de sus elementos. En estos casos estamos en presencia de un concurso de leyes.
En cambio, estimamos que dicho tipo omni-focalizante sucumbe ante otra figura que también omni-focaliza ese suceso, en cuanto consiste en todo lo definitorio de sus elementos.
Ej de matrim. ilegal y falsedad ideológica
Así, p.e., si dos personas contraen matrimonio, sabiendo que, a raíz de estar casadas previamente, existe un impedimento legal para celebrar dicho acto (art. 134 C.P.), ello siempre implica la comisión del delito de falsedad ideológica de instrumento público (293 C.P.), porque siempre que se cometa el primer delito, los contrayentes deberán hacerle insertar al oficial público declaraciones falsas sobre un hecho que dicho instrumento público por él confeccionado debe probar, con posibles perjuicios a terceros.
Por ello expreso que la figura del matrimonio ilegal (art. 134 C.P.), además de enfocar las características definitorias de sus elementos (esto es, el contraer matrimonio, sabiendo ambos que existe un impedimento que causa su nulidad absoluta), abarca también dicha falsedad ideológica de instrumento público, por ser una característica concomitante universal respecto de dicho delito. Entonces, al omni-enfocar dicho suceso, prevalece aún frente al tipo de la falsedad ideológica de instrumento público (art. 293 C.P.), el cual enfoca una parte del mismo, consistente en haber logrado la inserción de los aludidos datos falsos en un instrumento público, por presentar sus características definitorias.
Pero, si existiera un tipo penal que describiera la acción consistente en contraer un matrimonio, sabiendo acerca de la existencia de un impedimento nulificante, haciendo insertar datos falsos en un instrumento público, entonces, el poder de enfoque de ese tipo prevalecería frente a los restantes, porque todo el suceso consistiría en lo definitorio suyo.
Especialidad implícita u oculta
Los dogmáticos avalan este criterio, cuando admiten que una figura penal absorbe no sólo lo descripto en ella, sino también todas aquellas otras acciones, descriptas en otras figuras, que siempre ocurren al realizarse lo descripto en la figura absorbente, y que- por ende- estarían aludidas de manera “oculta” o “implícita” en aquéllas. Algunos (SOLER, VIDAL, PESSOA) aluden con ello a una relación de especialidad implícita u oculta; otros (NÚÑEZ, CREUS), a una relación de consunción.
Enfoque de las concomitancias habituales
Estimo que, cuando un tipo penal enfoca un suceso en cuanto presenta lo definitorio del mismo, también abarca aquellos aspectos del suceso fluyente que consisten en características concomitantes habituales de sus elementos, neutralizando así el poder de enfoque de otros tipos que concurran –en su caso- a describir dichas áreas del suceso como lo definitorio de sus elementos. Aquí también existirá un concurso de leyes.
Por otra parte, considero que dicho tipo omni-focalizante sucumbe ante otra figura que también omni-focaliza ese suceso, en cuanto consiste en todo lo definitorio de sus elementos.
ej de robo con violencia y lesiones leves
Así, en general, cuando alguien roba mediante violencia física en una persona, la lesiona levemente; por ello afirmo que la figura del robo (art. 164 C.P.), además de enfocar las características definitorias de sus elementos (el desapoderamiento violento de una cosa mueble ajena), abarca también dichas lesiones leves (art. 89 ibidem), por ser algo habitual respecto de ese delito. Y, al absorber todo el suceso, el poder de enfoque de la primera figura, prevalece frente al de la restante, aunque la misma capte dichas lesiones leves por hallarse allí presente lo definitorio de dicha figura. Sin embargo, dicho poder de enfoque del art. 164 del C.P., sucumbiría frente a otra figura que hiciera referencia “al que se apoderare de una cosa mueble ajena, causando lesiones leves a otro”, ya que esta figura definiría justamente lo que aquí aconteció.
habitualidad con pena más grave:
Ahora bien, estoy de acuerdo en que el enfoque de las concomitancias habituales desaparece si la pena prevista por el tipo que las considera su característica definitoria, es más grave que la prevista por el tipo omni-enfocante del suceso.
Esto parece ser correcto, porque, si el tipo omni-enfocante también enfocara lo habitual más grave, convendría hacer aquello acompañando al otro delito principal, para así recibir una pena menor. Se estimularía –en consecuencia- a aumentar la delincuencia.
Aclaración
Sin embargo, estimo que, a fin de llevar a cabo una correcta ponderación de “lo conminado con pena más grave”, hay que tener en cuenta la escala penal prevista para el hecho abstracto descripto por el tipo principal, y luego compararla con la pena concretamente proporcional a los hechos concretos que habitualmente ocurren al llevarse a cabo dicho hecho abstracto principal (Opinan lo mismo, STRATENWERTH y JAKOBS). De este modo, pienso que se disminuye notablemente el grupo de casos problemáticos aquí considerados.
De lo anterior se sigue que, únicamente si el delito concomitante habitual, en sus rasgos concretos, presenta una gravedad mayor que la del delito principal, ya no estaremos en presencia de un concurso de leyes.
Así, p.e., si el delito de privación ilegal de la libertad estuviera amenazado con una escala penal cuyo mínimo fuera superior (o muy cercano) al máximo de la escala del delito de robo, entenderíamos que la figura del art. 164 del C.P. no enfoca, a su vez, a dicha concomitancia habitual, por ser concretamente más grave que dicho delito principal.
Legislador racional
Parece “razonable” decir que el legislador, cuando describió un determinado comportamiento, también quiso abarcar con dicha descripción lo que generalmente ocurre al realizar lo allí descripto (De la misma opinión, STRATENWERTH, JESCHECK y NINO).
Lo anterior se debe a que, si admitiéramos que una figura penal sólo enfoca, de sus elementos, lo definitorio y las concomitancias universales (dejando para otras figuras lo que habitualmente ocurre, al realizarse lo allí descripto), dejaríamos a cargo del operador jurídico una ímproba tarea, al tener que considerar, al momento de la subsunción del suceso fluyente, todos los tipos que describen sus concomitancias habituales. En definitiva, en lugar de lograr decisiones jurídicas más predecibles, y –por ende- una mayor seguridad jurídica (como antes pensaba), en realidad provocaríamos lo contrario. Ello así, porque no sabríamos –en definitiva- cuántos tipos penales concurrirán –aunque sea en forma ideal- a calificar el suceso fluyente. Ello se debe a que las acciones humanas cuentan con innumerables aspectos que ocurren habitualmente, mas no necesariamente. En efecto, bastará una posibilidad, en la cual un aspecto del suceso no ocurra, para que el mismo pase a enangostar las filas de “lo necesario”, y a engrosar las de “lo habitual”.
Ej. del vehículo en vía pública
Así, p.e., ante el suceso consistente en el hurto de un vehículo dejado en la vía pública, el intérprete debería considerar no sólo el tipo que describe en su totalidad el mismo (art. 163, inc. 6to., C.P.), sino también la figura del hurto simple (art. 162 ibidem), tantas veces como sea necesario, a fin de enfocar el desapoderamiento de cada uno de los accesorios que generalmente (pero no siempre) porta dicho vehículo (p.e., en el caso de un automotor, la nafta, el aceite, la radio, la rueda de auxilio, etc.). Y si lo hurtado fuera una motocicleta, el desapoderamiento del asiento, las ruedas, el velocímetro, el tanque, etc.).
Teoría de la causalidad adecuada
Ahora bien, echando mano de argumentos propiamente jurídico-penales, según el modelo de injusto personal al que presto adhesión, uno de los criterios empleados para encontrar conductas ex ante peligrosas consiste en tener en cuenta lo que habitualmente ocurre a partir de cierto obrar humano. Entonces, mediante dicha pauta se está utilizando un criterio de “habitualidad” para definir la extensión del poder de enfoque de los verbos típicos. Ello mismo puede utilizarse, entonces, para delimitar la extensión de dicho poder de enfoque de los restantes elementos de las figuras penales.
Consunción
Por otra parte, según lo aclara KLUG, éste fue el criterio teleológico mediante el cual la doctrina justificó la creación de la categoría de la consunción dentro del concurso de leyes. En definitiva, dicho autor afirma que, mediante la idea de que un tipo penal comprende también lo que habitualmente ocurre al llevarse a cabo lo allí descripto, se evitaba así aplicar a estos casos las consecuencias legales previstas con relación al concurso ideal de delitos. Así proceden von LISZT, MEZGER, WELZEL, STRATENWERTH, JESCHECK. Y en Argentina, BARBERÁ DE RISO, y CARAMUTI.
Jurisprudencia
Por último, cabe aclarar que la jurisprudencia argentina suele adherir implícitamente a este criterio, sosteniendo que ciertas figuras absorben los hechos típicos que generalmente ocurren al llevarse a cabo lo descripto en las figuras absorbentes.
Ej de les. leves y robo
Así, algunos tribunales consideran que dentro de la “violencia física en las personas”, propia del delito de robo (art. 164 C.P.) están comprendidas las lesiones leves inferidas a raíz del empleo de dicha violencia (art. 89 ibidem) (Cfr. TSJ Córdoba, Sala Penal, “Fernández”, Sent. nº 88, 01/07/1999; CCrim1, Catamarca, “Nieto y otro”, 27/06/2005).
priv lib y robo
Además, varios fallos judiciales afirman que las privaciones ilegítimas de la libertad cometidas únicamente dentro del proceso ejecutivo del robo, quedan absorbidas por las violencias propias de dicha figura (art. 164 C.P.) (ver, entre otros, CNCasPen, sala IV, “Lara de la Hoz y otro”, 23/09/2004).
les leves y evasión
También en algunos precedentes se ha considerado que la violencia empleada para cometer el delito de evasión (art. 280 C.P.) absorbe las lesiones leves provocadas por dicha violencia (TSJ Córdoba, Sala Penal, “Gómez”, Sent. nº 5, 23/03/1993).
¿Enfoque de las concomitancias eventuales?
Ahora bien, a mi entender, las “concomitancias eventuales” no son enfocadas por los tipos penales.
Sostengo esto último porque, de lo contrario, jamás existiría un concurso real de delitos (arts. 55 y 56 C.P.). Es que, al ser la comisión de varios hechos algo eventual, es decir, que a veces puede llegar a suceder (p.e., es eventual que alguien, luego de haber estafado a otro, robe al día siguiente a una tercera persona), todo el suceso estaría omni-enfocado por ambas figuras concurrentes, llegándose al absurdo de no postular allí la existencia de áreas separadas de enfoque, esto es, de “hechos independientes” en los términos de nuestro C.P.
Concurso ideal
Ahora bien, si la figura que prevalece en cuanto al enfoque de dicha eventualidad (por tratarse de lo definitorio, lo concomitante universal o habitual suyo), comparte con la primera, a su vez, un sector de enfoque (por consistir en parte de lo definitorio, o concomitante universal o habitual de ambas figuras), las áreas abarcadas por cada una de ellas estarán unidas mediante dicho sector compartido, generándose así un concurso ideal de delitos.
Por otra parte, entiendo que (tal como sucede con las concomitancias universales o habituales), si frente a dicho suceso fluyente concurre un tipo omni-focalizante del mismo (por contener todo lo definitorio suyo), éste tendrá un poder de enfoque prevalente frente al de los que generaban un concurso ideal de delitos.
Ej del falso testimonio e injuria
Así, por ejemplo, frente a un suceso fluyente consistente en que en la audiencia de debate celebrada el día 30 de abril de 2007, Tomás, al declarar en calidad de testigo, mintió al tribunal, diciéndole que Martín era una persona sumamente corrupta, pienso que la figura de la injuria (art. 110 C.P.) focaliza en forma exclusiva el carácter desacreditante que tuvo dicha declaración ante la autoridad judicial; y a su vez la figura del falso testimonio (art. 275 C.P.) enfoca exclusivamente dichas aseveraciones de Tomás, en cuanto consistieron en “predicar algo falso durante la deposición hecha ante una autoridad competente”. A su vez, ambas figuras comparten el enfoque del sector del suceso consistente en que una persona dijo algo. Pero, frente a ese suceso, prevalecería el poder de enfoque de un tipo que definiera la acción de cometer falso testimonio injuriando a otro.
Concurso real
Por último, entiendo que, si la figura que prevalece en cuanto al enfoque de dicha eventualidad (por tratarse de lo definitorio, concomitante universal o habitual suyo), no comparte con la primera ningún sector de enfoque, las áreas abarcadas por cada una de ellas estarán separadas entre sí, generándose así un concurso real de delitos (arts. 55 y 56 C.P.). Ello así, aún cuando exista idéntico contexto espacio-temporal, o cuando exista una misma finalidad última de parte del autor, o una mera relación de causa o motivo entre ambos delitos.
Ej. de las injurias y el daño
Así, p.e., la figura de las injurias no focaliza, bajo ningún aspecto, el daño que un sujeto provoca al patear la puerta del injuriado (existirán dos áreas separadas de enfoque), aún cuando esta última conducta se realice en el mismo contexto espacio-temporal que la primera, y cuando el autor persiga la misma finalidad al llevarlas a cabo (en nuestro caso, “tirarle nuestra bronca” a la víctima). Ello así, porque dicha parte del suceso no guarda relación alguna con los elementos de la figura de la injuria.
Limites del poder de enfoque de lo definitorio de un tipo penal: el comienzo de ejecución, y la consumación formal
conducta y resultado
Ahora bien, en cuanto al límite del poder de enfoque de lo definitorio de un tipo penal, adscribo al modelo de “injusto personal”, tal como lo propone el “funcionalismo moderado”, según la referida versión de ROXIN (seguida –entre otros- por MIR PUIG).
En apretada síntesis, según dicha corriente de pensamiento, a los efectos de construir una teoría del delito (uno de cuyos elementos es el tipo penal), debemos tener en cuenta la función política del Derecho Penal (de allí su nombre de “funcionalismo”), lo cual –a su vez- depende del modelo de Estado adoptado en el país respectivo.
Ello, en el marco de un Estado de Derecho contemporáneo, implica considerar que el Derecho Penal, entre sus misiones centrales, posee la de prevenir, subsidiariamente, la lesión a bienes jurídico-penales, mediante la motivación normativa. Entonces, en lo que aquí nos interesa, la función asignada al Derecho Penal en Estados como el nuestro no consiste en castigar cualquier resultado disvalioso, sino sólo aquél cuya evitación es motivable normativamente, o sea, aquél que ha devenido a raíz de una conducta que, ex ante, aparece (para un espectador ubicado en el lugar del autor, con los conocimientos del hombre medio, más los conocimientos especiales de dicho autor) como peligrosa -y no permitida- con relación a dicho resultado. Lo anterior implica que debe tenerse en cuenta un modelo de “injusto personal”, lo cual supone una conducta penalmente disvaliosa a la cual se le atribuye un resultado penalmente disvalioso.
Por ello, estimo que el tipo penal tiene como objeto de enfoque no sólo el resultado material, expresamente descripto en él (si se trata de un delito de resultado separado de la conducta), sino que atrapa también la conducta ex ante peligrosa –y penalmente relevante- con relación al mismo.
Comienzo de enfoque
A su vez, adhiriendo a JAKOBS, sostengo que un solo tipo empieza focalizando todo aquel comportamiento allí referido que se encuentre en una unidad de ejecución, lo cual supone una unidad subjetiva. Ello se dará cuando exista una sucesión de actos de modo que el autor, según su representación, mediante la ejecución del acto precedente da comienzo directamente a la realización del subsiguiente, tanto si obra con dolo, como si lo hace con imprudencia.
Delito anterior-medio y delito posterior-fin
Y cuando en un suceso se cometen dos delitos: uno anterior, como medio (por ello lo denominamos “delito anterior-medio”) para lograr cometer otro posterior (“delito posterior-fin”), creo que corresponde efectuar las siguientes consideraciones:
Si estamos ante un delito anterior que también está en unidad de ejecución con el delito posterior-fin (esto es, que constituye su “comienzo de ejecución”), ello acarreará un concurso ideal de delitos (art. 54 C.P.), pues el “delito-medio”, al ser el comienzo de la ejecución del delito fin -y, por ende, la conducta ex ante peligrosa (y penalmente relevante) con relación al mismo-, no sólo será enfocado por la figura que lo describe, sino también por la del delito-fin, constituyendo así un sector del suceso comúnmente enfocado por ambas figuras concurrentes. Como puede observarse, entendemos que el criterio unificatorio de la unidad de ejecución no sólo es aplicable frente a conductas captadas por idéntico tipo penal, si no también frente a conductas diferentes .
Ej. de rapto seguido de abuso sexual
Así, p.e., si Juan rapta por la fuerza a Susana con intención de menoscabar su integridad sexual (art. 130 C.P.), y a los pocos minutos logra su cometido, accediéndola carnalmente (art. 119 -3er. párr.- C.P.), el rapto de Susana, al constituir un comienzo de ejecución del delito posterior, estará enfocado no sólo por el tipo que describe específicamente este delito (art. 130 C.P.), sino también por el del delito posterior (art. 119 -3er. párr.- ibidem), ya que constituyó su comienzo de ejecución. Y este sector de enfoque compartido generará, entonces, un concurso ideal de delitos.
En cambio, si el delito-medio consiste sólo en un acto preparatorio del “delito-fin”, creemos que la figura que describe el delito-fin no enfoca el suceso anterior , puesto que no se tratará de la conducta disvaliosa allí contemplada. Por eso, para omni-focalizar el suceso se requerirá de ambas figuras, sin que tengan un sector en común focalizado. Estaremos –entonces- ante un concurso real de delitos (arts. 55 y 56 C.P.).
Ello ocurrirá, p.e., si Juan adquiere un cuchillo a su primo, siendo que sabe que fue por él obtenido mediante un robo, y meses más tarde lo utiliza para asaltar a un remisero. En este caso, existirá un concurso material de delitos, puesto que el tipo que describe el delito posterior-fin (art. 166 –inc. 2do., 1er. sup.-C.P.) no contempla, por ser un acto meramente preparatorio suyo, el delito anterior (art. 277 –ap. 1, inc. c- ibidem).
Delito menos grave seguido de otro más grave
Ahora bien, entendemos que, si en un suceso un autor comete un delito menos grave, y luego otro más grave, con relación a un mismo bien jurídico, cabe formular las mismas consideraciones anteriores, a saber: existirá un área compartida de enfoque –y así, un concurso ideal de delitos- si existe unidad de ejecución entre el delito anterior menos grave y el delito posterior más grave. De lo contrario, al haber áreas separadas de enfoque, de no concurrir las exigencias propias de un delito continuado, se dará un concurso real de delitos (arts. 55 y 56 C.P.).
Ej. de injuria seguida de calumnia
Así, p.e., si Tomás, mientras juntaba coraje, comenzó a injuriar (art. 110) a Felipe, para luego terminar calumniándolo (art. 109), de existir unidad de ejecución, habrá un concurso ideal de delitos entre ambas figuras delictivas. De lo contrario, existirá un concurso real de delitos, a menos que se den los requisitos de un delito continuado.
Fin de enfoque
Por otra parte, opino que el proceso ejecutivo de un delito culmina con su consumación formal, esto es, cuando se llevó cabo todo lo descripto en el respectivo tipo penal, mas no atrapa lo que se realice para luego agotar (o consumar materialmente) dicho delito, llevándose a cabo el fin último pretendido por el autor, o perfeccionándose la lesión al bien jurídico protegido; pues ello se tratará de un proceso ejecutivo distinto. Habrá –entonces- áreas separadas de enfoque, y –por ende- un concurso real de delitos.
Así, p.e., si Ignacio estafa a Federico, y luego viola un domicilio ajeno para esconder el producto de dicha estafa, la figura que contempla el delito posterior (art. 150 C.P.) no enfocará a su vez el delito anterior (art. 172 ibidem), por no consistir aquél en una conducta ex ante peligrosa con relación a dicho delito.
Delitos omisivos
Finalmente, con respecto a los delitos omisivos, adhiriendo a la teoría del aliud agere, estimo que los tipos que describen omisiones “focalizan” todo aquello que un sujeto hizo en el mundo físico, que no se compadece con lo que debía hacer, a la luz de dicho tipo omisivo. Ello implica que el objeto de enfoque de los tipos omisivos es la conducta realizada por el sujeto durante el período en que existió su obligación de actuar; y que habrá tantos delitos omisivos cuantas oportunidades para cumplir con lo debido fueron “dejadas pasar” por el sujeto en cuestión.
Solución de casos
Con todo lo anterior, ya puedo postular una respuesta a los casos enunciados al comienzo de este bloque. Así, digo que en los casos 1 y 2 (esto es, el disparo generador de un homicidio y una lesión, con dolo o con imprudencia), así como también en el caso 3 (o esa, el de la estafa mediante moneda falsa), media un concurso ideal de delitos, por concurrir frente a cada uno de dichos sucesos fluyentes varias figuras, que generan áreas de enfoque unidas por un sector compartido: el del disparo homicida y lesivo, o el de la conducta engañosa. También puedo decir que el caso 4 (esto es, el de las sucesivas trompadas que lesionan a otro), consistirá en un delito simple (es decir, una sola figura que generará un área de enfoque), en la medida en que exista un mismo proceso ejecutivo; que en el caso 5 (o sea, el de las injurias paralelas a los daños) existirá un concurso real de delitos (por concurrir varias figuras, generando áreas separadas de enfoque), al tratarse de dos procesos ejecutivos distintos; y que el caso 6 (el del padre incumplidor de sucesivas cuotas alimentarias), existe también un concurso real de delitos, pues una misma figura concurre varias veces a enfocar tantas áreas separadas cuantos períodos de cumplimiento se dejaron pasar por dicho progenitor.
Cierre
Respuesta permite sistematizar
En síntesis: creo que estas ideas ofrecen una posible contestación a la pregunta sobre cuándo hay uno o varios hechos delictivos (esto es, acudiendo al conteo de áreas separadas de enfoque de lo penalmente relevante en un suceso fluyente concreto), en base a la cual es posible sistematizar adecuadamente las distintas categorías del concurso de delitos, marcando sus respectivos límites, y brindando un marco que permitirá abordar con mayor precisión los problemas particulares de cada una de ellas.
No descuido del factor óntico
Además, la opción primordial por el factor típico, se adopta, a mi ver, sin descuidar lo que acontece en la realidad (esto es, el suceso fluyente concreto), pero se lo rescata como “materia en bruto”, la cual es “cortada en trozos”, “individualizada”, desde la óptica –claro está- de las figuras penales concurrentes a enfocarlo. Es que, con respecto al conteo de los hechos humanos, todo es según el color del cristal con que se mire. Y en nuestro caso, los cristales (las lentes) son los tipos penales.
Tercer bloque:
casos jurisprudenciales
1) “Ferreyra Calderón” – robó y coaccionó para lograr la impunidad.
 El a quo concursó materialmente
 El recurrente plantea que coacción quedó absorbida por robo porque se trató de violencia para lograr la impunidad
 El T.S.J. acoge la pretensión
 Yo pienso que:
concurso aparente por habitualidad
pre-típicamente serían dos hechos. Lo imp. es el tipo (“violencia post. al robo...”)

2) “Echeverría” - robó a varias personas en un mismo contexto.
 El a quo concursó realmente
 El recurrente dice que existió un hecho porque una conducta
 El T.S.J. dijo que concurso real porque se vulneraron dos tenencias individuales
 Yo pienso que:
modelo de injusto a tener en cuenta
concurso ideal por id. conducta violenta

3) “Cuello y otros” - policías que omitieron deberes hurtando cosas.
 El a quo calificó como hurto calamitoso
 El recurente pidió hurto simple
 El T.S.J. dijo que hurto simple, en concurso real con abuso de autoridad por omisión de deberes a su cargo
 Yo pienso que:
Concurso ideal entre omisión simple y comisión

4) “Mariño” - amenazó y dañó al mismo tiempo
 El a quo consideró concurso ideal entre amenazas y daño
 El Fiscal pidió concurso real
 La mayoría hizo lugar porque:
o (Rivarola): dos conductas material y jurídicamente escindibles (para dañar no se requiere amenazar ni viceversa). Vio los hechos en abstracto.
o (Donna): dos intenciones y conducta es divisible. Vio fin inmediato y ¿divisibilidad?
 La minoría (Ouviña) vio el hecho en concreto, y opinó que concurso ideal porque en la realidad existió una sola e inescindible conducta
 Yo pienso que:
Concurso real simultáneo
Nuestra tesis lo permite

5) “Peralta y otros” - violaron domicilio, asaltaron, y violaron domicilio para huir
 El a quo concursó realmente todo
 El recurrente pidió delito continuado
 El T.S.J. entendió que hubo concurso real porque la violac. de domicilio no está comprendida por el delito de robo. Y no delito continuado entre las violaciones de domicilio porque se trató de domicilios de dos titulares distintos.
 Yo pienso que:
delito anterior medio y delito posterior fin (viol. de domicilio y robo), concurso ideal –al menos.
delito anterior fin y delito post. medio (robo y viol. de domicilio). Concurso real.