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por Lorena Korakis

I.                   Introducción. La contextualización primaria y su normativización

Existen determinadas particularidades en los esquemas organizativos de ciertas empresas que dada la especificidad de la actividad a la cual se dedican y la magnitud de su emprendimiento, tanto a nivel operativo como en materia de recursos humanos, deben cumplimentar exigencias normativas más rigurosas y ajustarse a estándares  estructurales y/o protocolos institucionales formalizados en la mayoría de los supuestos fácticos.

La libertad empresarial encuentra un baremo racional en estos requisitos de normativización de las conductas, pues ínsitamente todo desarrollo productivo y de servicios crea riesgos, no desaprobados justamente en la medida que enmarcándose en  dichos parámetros normativos no remita a resultados disvaliosos penalmente.

Es así que los deberes institucionales, como ser de control, vigilancia, supervisión, y las hipotéticas responsabilidades sean mayores cuanto mayores sean los riesgos generados por la empresa, en especial pero no exclusivamente, para la vida, salud e integridad física de las personas frente a un orden público y  bienestar general interesados.

Sobre la base de estas consideraciones resulta necesario verificar el contexto real de la empresa de que se trate, los bienes jurídicos que mediante la comercialización de sus productos o servicios pueden verse comprometidos, la magnitud de su estructura a nivel de recursos humanos, división en áreas o sectores, modalidad de trabajo en dicha organización, así como la  proyección de mercado y los riesgos propios normales de la actividad. 

Los deberes de control sobre los niveles delegados por parte de los jerárquicos  fluctúan según los estratos superiores se encuentren más diversificados en sus ramas con funcionalidades distintas pero con igual grado de responsabilidad derivada de la importancia del cargo o posición, o bien exista un sector exclusivo encargado de extremar el control sobre los ejecutores del producto y/o servicio -verbigracia algunas prestigiosas marcas automotrices que someten sus productos a un último control de perfección y seguridad antes de lanzarlos a su comercialización.-

Éste es el estrato valorativo inicial que propongo, de constatación de la contextualización y normativización que caracterice a la empresa; el primer campo sobre el cual se debe focalizar el operador jurídico ante un caso concreto donde la calificación legal puede determinarse sin mayores problemas pero la pluralidad de sujetos activos posibles puede dificultar el juicio de imputación.

La prueba que se debe recabar en este momento es informativa y documental siendo fundamental servirse del estatuto organizativo, contrato societario, normativas de ética, resoluciones que impongan controles de calidad y demás normas jurídicas cualquiera fuere su especie, incluso consuetudinarias.

I.I. La importancia de la contextualización y su normativa en el juicio de imputación objetiva

 Al igual que en las omisiones propongo verificar la situación constelacional[1] en la que obró el agente a los fines de acotar el marco de atribución punible. Si bien en la omisión ese filtro lo hace el tipo al exigir la constatación de esa situación descripta por la ley penal generadora del deber de obrar en el supuesto fáctico; en nuestra temática ya desde el plano objetivo se puede comenzar a vislumbrar un primer límite tendiente a determinar la persona que tenía en sus manos el dominio del suceso sobre la base de la ejecución de un acto o su decisión, atendiendo a la estructura organizativa empresarial, a los fines de evitar que el hecho delictivo sea imputado a todos los integrantes de un órgano o área de la empresa y a ampliar innecesariamente la autoría.

Se debe iniciar el análisis verificando la situación específica dentro del contexto preciso en que obró el agente para detectar si … “un sujeto posee capacidad de acción de dominio de la causa fundamental del resultado y además asume mediante un acto personal ese dominio de modo efectivo….”[2].

Muchas veces la imputación a los directivos se ha fundado en la violación de un deber objetivo de cuidado, por ejemplo mediante la asignación por el superior de funciones a un empleado proveniente de otro sector de la empresa no apto para realizar las tareas cuya ejecución en un supuesto particular generen un riesgo jurídicamente desaprobado -solución propugnada por Frisch[3]- y sin perjuicio de que para ser imputada tal conducta requiere la previsión legal mediante un tipo culposo; otros casos han sido resueltos sobre la base de la cuestionada omisión impropia atendiendo a la falta de observancia de la normativa de control, vigilancia o  supervisión a subordinados que se exige respecto de ciertas actividades riesgosas por parte de sujetos que se encuentran en una particular posición.

En tal sentido se siguió la postura de Gracia Martín[4] con motivo de fallar la justicia argentina en el caso “Cromañón” donde se sostuvo para imputar por comisión por omisión no sólo la infracción del deber especial de obrar de quien está en posición de garante sino además la identidad entre la realización activa típica y su omisión desde el punto de vista normativo, identidad delimitada por la conjunción de ambos elementos, esto es, en términos del autor referenciado, dominio social del hecho por el rol que ocupa, por su función, más el dominio concreto de manejar la causalidad con certeza hacia el resultado.

Si bien este pensamiento significa un avance en la interpretación de la omisión impropia como creación doctrinaria en tanto no se funda exclusivamente en una supuesta posición de garante ni sólo en una equivalencia pretendida trasvasando los enunciados normativos; la comisión por omisión no deja de recibir cuestionamientos desde el punto de vista de la tan preciada legalidad.

Para mi entender, los fundamentos basados en la necesidad de no dejar lagunas de impunidad no son suficientes, pues de lo contrario el legislador no hubiese creado tipos omisivos para situaciones específicas. Los que consideran que la dogmática penal avanza más rápido que la legislación positiva en esta materia tal vez tengan razón, pero ello no amerita que el intérprete basado en teorías extranjeras incluso discutidas en su país de origen pretenda suplir el papel del legislador.

Porque la mayoría realice tal o cual interpretación y tal criterio mayoritario lo siga gran parte de la jurisprudencia no significa que sea la solución correcta, sería una falacia creer en ello.

Entonces es una problemática que posiblemente se vislumbrará en la futura y esperada reforma de nuestro código penal, que si bien tiene el mérito de ser un código antiguo que no pierde su prestigio frente a sus pares iberoamericanos, existen a nivel sistemático muchas deficiencias que luego en la práctica tienen que intentar resolverse con consecuencias diversas y falta de uniformidad en los criterios empleados, como por ejemplo en materia de concursos de delitos, y ello producto de las sucesivas incorporaciones legislativas muchas veces poco felices.

Si se decide incorporar una cláusula de correspondencia con pena atenuada, pues no siempre la conducta activa puede considerarse valorativamente igual que la omisiva, cuestión valorativa que como tal debe ser normativizada a los fines de que esa valoración sea única y  precisa, siempre debe especificarse en la praxis cuál es la fuente legal del deber de obrar fundante de la posición de garante, con más los requisitos de conocimiento y voluntad del agente de realización del tipo objetivo incluyendo la conciencia de ser el garante del bien jurídico en el caso concreto, y esto remite por ende a la imputación en el plano subjetivo de dolo[5]. Por ello se debe prestar especial atención cuando se pretenda imputar un hecho a los directivos y/o administradores de la empresa en virtud de una supuesta omisión de un deber de control a sus subordinados.

Considerando entonces la aplicación del derecho penal como última ratio, el principio de legalidad y sus derivados constitucionales, habrá que analizar en cada caso concreto si la sanción, si correspondiere, no es más que de naturaleza civil.

Otra consecuencia derivada de la contextualización recae sobre la imputación a título de participación entendida en sentido estricto que hace que un aporte banal, como ser una conducta cotidiana socialmente correcta, como consecuencia de la dinámica circunstancial, devenga en un comportamiento decisivo para el injusto principal, a lo cual se debe sumar el conocimiento de que tal obrar inserto en esas condiciones específicas tanto temporal, espacial como particulares de quien recibe la ayuda configura una cooperación esencial[6].

I.II.  La importancia del contexto y la norma en el juicio de imputación subjetiva

Para ilustrar al lector, lo dicho hasta ahora encuentra asidero en el famoso caso del accidente de la empresa aérea LAPA S.A.[7] donde la actividad está regida por especiales normas estrictas de seguridad que exigen evaluaciones a los pilotos por sus instructores, las cuales son elevadas al gerente de operaciones y que, frente a las advertencias o malas calificaciones de los mismos, genera a la gerencia-directivos el deber de extremar el control llevando, como en el supuesto de autos, a la responsabilidad conjunta de la presidencia y dirección general por tener ellos, conforme lo confesaron, la “constante y permanente incidencia y participación en las políticas a seguir por la empresa” reconociendo ambos las reuniones con recursos humanos y gerencia.

Esta circunstancia permite efectuar la imputación subjetiva al ser determinante para la prueba del conocimiento o la duda basada en esos informes y evaluaciones incompletas que puede hacer ceder o desaparecer el principio de confianza. Ragués I Vallés[8]  parte de la exteriorización de los conocimientos y las características personales de un sujeto como importantes indicios para atribuirle subjetivamente el hecho.

Si bien la doctrina mayoritaria señala que en materia de delitos imprudentes juega un concepto amplio de autor, vemos aquí cómo desde la atribución subjetiva se restringe la autoría, pues será extensivo el concepto de autor cuando no se detecten sin fundamento  diferencias entre las contribuciones causales de los distintos agentes al resultado y se pretenda simplificar la cuestión considerándolas equivalentes. El límite se encuentra cuando se cambia la lente con la cual se intenta enfocar el caso para dar paso a observar la propia estructura de los tipos penales y su complejidad como lo señalara el finalismo welzeniano desde que el tipo culposo  exige la prueba de que el agente que aportó una contribución causal al resultado lo hizo dentro de una situación de peligro que podría haber dominado, y ese dominio se basa en el aspecto subjetivo, en la prueba de que poseía el conocimiento o al menos tenía sospechas fundadas de la carencia de aptitud de los pilotos para la conducción; pero no me parece que se  extienda la autoría porque una conducta sea difícil de desentrañar primero en la causalidad o no se quiere dejar impune a un sujeto que sería cómplice en la imprudencia de otro dado que la participación sólo es factible en delito doloso si la propia estructura del tipo nos remite a comprobar esa culpa.

II.                 “Jerarquización”

Si hablamos de grandes empresas con numeroso personal seguramente existe una pirámide organizacional de sus recursos humanos con basamento jurídico formal.

Es por ello que se debe formular la pregunta ¿cuál es el cargo específico que tiene/n el o los imputados?; luego, la compatibilidad entre el cargo para el que fuere designado conforme al estatuto organizativo y la función concreta y cotidiana que efectivamente desempeña.

Como indicara Raquel Montaner [9] se tienen en cuenta dos reglas: verticalidad y subordinación, pues es en función del dinamismo operativo de la empresa que la imputación se efectúa.

Aquí la prueba de testigos es fundamental para la constatación de la fidelidad entre el cargo formal y la función real.

La reiteración de las conductas puede ser un indicio, si bien no decisivo pues, como es regla en materia probatoria, la prueba indiciaria debe estar conformada de tantos de ellos y acompañada de otras pruebas que permitan formular y reforzar la imputación.

II.I. Consecuencias de la jerarquización y límites de la responsabilidad por el hecho

Me convence Roxin[10] cuando al tratar el tema de la autoría mediata por dominio de la voluntad mediante aparatos organizados de poder introduce lo que para nosotros puede ser una pregunta ¿cuál es la parte de la organización que se encuentra bajo el mando del agente?; pues si estamos hablando de grandes empresas con numeroso personal seguramente existen distintas secciones o áreas dentro de las cuales las decisiones, el control de la ejecución, se encuentran bajo el dominio de una determinada persona que bajo los presupuestos objetivos y subjetivos del tipo puede llegar a tener responsabilidad penal en el hecho.

No se entienda que sostengo que se aplique la teoría señalada en el párrafo que antecede como criterio de imputación en la empresa pues ni el propio Roxin apoyó esa posibilidad sino como criterio para limitar una extensión innecesaria e injusta de la autoría.

Silva Sánchez[11] expresa con exactitud “… que el sujeto haya adoptado el compromiso específico y efectivo de actuar a modo de barrera de contención de riesgos determinados…” “…que ese compromiso se haya asumido mediante la realización de actos inequívocos y concluyentes…”; de modo que los demás obren amparados por el principio de confianza frente a los deberes de control y vigilancia asumidos por aquellos dentro del marco normativo y estructural empresarial.

La delimitación de la posición que ocupa el agente a quien se le pretende imputar el hecho nos ayuda a limitar la autoría y, si correspondiere en caso de dolo o culpa, comprobar la participación (en sentido amplio) del agente encargado de una parte de la organización, de un estrato intermedio de la misma sin necesidad de llegar hasta los niveles superiores a los cuales muchas veces escapa el manejo de la causalidad del suceso y/o sus integrantes carecen del elemento subjetivo del tipo.

A los fines de aclarar lo expuesto, la Sala III de la  Cámara Nacional de Casación Penal rechazó los recursos interpuestos contra la resolución de la Cámara de Apelaciones en lo Penal y en consecuencia confirmó el sobreseimiento del ex Jefe de Gobierno Porteño por el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público[12]. Me interesan los fundamentos dogmáticos que se han dado y que son aplicables también a nuestra temática.

Los puntos más importantes que se tuvieron en cuenta para alcanzar dicha resolución judicial aluden en definitiva a la específica competencia y rol que cada uno ocupa dentro de su área como factor de imputación y límite de responsabilidad penal. Así, en términos semejantes, los integrantes de la Sala se preguntaron si el imputado tenía el deber de avocarse en forma personal a impartir directivas y adoptar medidas, o si las cuestiones debatidas eran de la específica competencia de otro por ser el responsable del área a quien “…competía la responsabilidad primaria de velar por el correcto desempeño de las reparticiones que de él dependían. Su condición de funcionario especializado en una determinada área del gobierno, le imponía un natural deber de injerencia en ellas, siendo parte de los deberes a su cargo… adoptar los recaudos que fueran necesarios para corregir los problemas que se fueran sucediendo en su departamento…”[13]; el imputado en autos, ¿tenía motivos para sospechar que el responsable primario del área donde se suscitó la problemática no cumpliría correctamente con las obligaciones de su cargo o podía ampararse en el principio de confianza?. También se dijo que era el titular de la específica área quien tenía el deber de control sobre sus inferiores en función de las evidencias con las que contaba como para pensar y sostener que las obligaciones de sus subordinados no se cumplían correctamente.

Cito textualmente uno de los párrafos que terminan de confirmar la postura que sostengo en este punto “… Sin embargo, no resulta prudente extender indefinidamente la cadena de responsabilidades, avanzando sin limitación de ninguna naturaleza en las estructuras jerárquicas, y de esta forma incorporando al elenco de imputados a todo aquél que de alguna forma u otra hubiera contado con facultades para influir en el esquema de toma de decisiones...”

La detentación de un rol determinado no es fundante por sí de la imputación pues eso significaría incurrir en responsabilidad objetiva sino que opera como límite cuando varios agentes hayan intervenido de cierta forma en el hecho en forma personal pero por su rol o competencia específica algunos de ellos no tenían en sus manos el dominio efectivo del acontecer delictivo, escapaba a su competencia el manejo de la parte de la causalidad que condujo a la producción del resultado lesivo o a su conocimiento.

En definitiva, en el análisis de las posibles imputaciones a directores y subordinados e intermediarios -responsables de cada área de trabajo dentro de la empresa- se deben considerar algunos de los correctivos de la imputación objetiva propuestos por Jakobs, principio de confianza y  prohibición de regreso.

En estos casos, dado el grado de automatismo operativo y el anonimato que caracteriza a las relaciones interpersonales dentro de la empresa, se debe considerar la posibilidad de dominio humanamente posible en especial en aquellos supuestos en que normalmente la causalidad no es dominable por nadie. Es también un correctivo de la dominabilidad como criterio de imputación objetiva.

II.II. Otras consecuencias de la contextualización sobre la base de estructuras jerarquizadas de trabajo. Delegación.

Considere el operador jurídico no perder de vista las posibles imputaciones a nivel de trabajo horizontal en el seno del ente bajo las formas clásicas de coautoría y participación.

En este nivel sírvase asimismo evaluar la posibilidad de autoría mediata por error del instrumento tanto desde arriba hacia abajo en la pirámide jerárquica como a la inversa. Menciono el supuesto de error pues es el que me parece mayormente puede darse, lo cual no obsta otras posibilidades señaladas por la doctrina como ser la coacción.

Un problema no menor plantean los casos de delegación.

Sabemos que se trata de una característica propia de las organizaciones en general y que entiendo hace a la esencia de las mismas por ser un factor necesario a la hora de descongestionar los niveles superiores siendo además positivo para la formación de equipos de trabajo.

Sin embargo, esa delegación deja de ser tal cuando implica una descarga de responsabilidad en el delegado de modo que prácticamente cumpla la función del delegante, y que según lo verificado en el supuesto de hecho particular puede dar lugar a imputaciones únicas o plurales.

Así, el delegante puede emprender las siguientes variables de comportamiento punible: a) realizar una delegación en quien con conocimiento de sus capacidades y aptitudes para el cargo y la relación de confianza creada sea eficiente en el manejo de los riesgos; b) delegar tareas en quien de antemano se sabe es ineficiente e inapto para la labor; en especial hago referencia a aquellos supuestos donde el límite entre la culpa consciente y el dolo eventual es un tanto miscible porque el delegante difícilmente puede estar en condiciones de probar una alegación de falta de conocimiento e imprevisión de un posible resultado disvalioso.

En la variable a) cabe aclarar que puede suceder que la función que ejerce el delegante no le imponga mayores deberes normativos institucionales en cuyo caso la imputación puede desbalancearse hacia el delegado cuando el primero haya cumplido como mínimo el deber de cuidado de designar a una persona que sea capaz de satisfacer las expectativas de su propio rol generadas en terceros sin tener motivos de desconfianza y el segundo haya obrado al menos con culpa. De todos modos, tal situación puede predicarse tal vez en niveles de delegación horizontal, en trabajos compartidos en una misma área pero con división de tareas.

Normalmente la delegación propia se da en función de esquemas verticalizados con deberes estatutarios que hacen al propio rol; de ahí que en estos supuestos uno de los factores determinantes para imputar el hecho al delegante sea el control, esto es, la delegación efectuada sin cumplir,  aunque en una instancia ulterior pero manejable del riesgo, los deberes legales de vigilancia y supervisión impuestos por la propia función para la cual fue designado.

 Esta situación es también demostrativa de que una ejecución de propia mano de un subordinado no genera imputación cuando en el plano subjetivo de la acción no haya mediado al menos culpa so peligro de atribuir objetivamente resultados en clara violación al principio de culpabilidad; y donde el dominio de la decisión deviene antijurídico por incumplimiento del deber derivado de la misma reglamentación legal empresarial, de las obligaciones contractuales asumidas o de las situaciones riesgosas de la propia actividad del ente que administra o dirige, y que por ende generan en el delegante superior deberes de vigilancia o supervisión del comportamiento de sus subordinados que hacen a su deber objetivo de cuidado o lo colocan en el marco de una posición de garante siempre dentro de su posibilidad fáctica de actuación. Entiéndase por superior tanto quien se halla en el más alto nivel de la pirámide organizativa como quien es responsable del “sector o área que se encuentra bajo su mando”. Sin perjuicio de lo expuesto, me remito a las consideraciones efectuadas ut-supra sobre la omisión impropia.

Luego, la dificultad se plantea al analizar la imputación subjetiva en esta variable pues frente a omisiones meramente culposas del delegante la especie de bien jurídico de que se trate y la previsión típica de la forma culposa son los puntos definitorios de la resolución del caso con un fallo en contra del delegante.          

En b) parecen no plantearse dudas sobre la acción del delegante sino la ausencia de certeza en la elaboración de la imputación recaída sobre el delegado de modo que para subsanarla las particularidades del caso serán decisivas al momento de verificar las posibilidades del subordinado de influir sobre la decisión del superior, como ser por ejemplo, advirtiendo sobre su propia inhidoneidad o directamente negándose a una delegación que sabe es errónea hacerla recaer en su persona en tanto una actitud contraria resulte demostrativa de su desinterés sobre el resultado.

III.             Tercer regla analítica: Causalidad, dominabilidad y autorresponsabilidad

Verificada la causalidad entre la conducta activa u omisiva y el resultado lesivo;  luego la pregunta es sobre la posibilidad y grado de dominio efectivo de la causalidad hacia el resultado por parte de cada agente a quien se pretenda imputar el hecho delictivo.

No confundir causalidad con imputación[14] sino que aquella es presupuesto de la segunda de lo contrario nos remontaríamos al causalismo naturalista. Además, los criterios de imputación incluyen valoraciones normativas y significaciones sociales de las conductas típicas dentro del contexto específico de actuación del agente que presupone un marco regulatorio normalmente formalizado, máxime tratándose de actividades riesgosas que interesan al orden público.

Se puede utilizar la teoría de la imputación objetiva de Roxin, la versión de Jakobs o el criterio seguido por Zaffaroni sobre dominabilidad como presupuesto de autoría, esto es de dominio objetivo del hecho. Si bien en este último supuesto se admite incluso la posibilidad de atribución en casos de culpa temeraria, la primera de las opciones se condice mejor con los delitos culposos.

            Nuestra temática se torna más compleja cuando al combinar en un marco circunstancial y contextual específico los caracteres de delegación (jerarquía) con la mencionada dominabilidad, el que ejecuta la acción típica no es quien está embestido del deber jurídico extrapenal proveniente de otros ámbitos jurídicos que lo convierten en el garante de la indemnidad del bien jurídico.

Roxin [15] señala que la teoría del dominio del hecho dejaría impune muchos de estos casos cuando el dominio de la decisión lo tiene un extraneus (dueño de la empresa), siendo el intraneus (director) el que hace cumplir aquella decisión sin dominio del hecho.

 Sin perjuicio de ser esta una solución factible para los delitos especiales y mayoritariamente adoptada en derecho penal económico, Stratenwerth, entre otros, objetan a la teoría de los delitos de infracción de deber la extensión de la autoría y la consecuente violación de la legalidad a la que conduce al entender Roxin que es autor quien tiene el deber legal cualquiera sea su participación en el hecho por ser el intraneus, es decir, el sujeto calificado por ley y por ende el que está tan ligado a la pretensión de indemnidad del bien jurídico.

Otros juristas como Gimbernat Ordeig proponen cláusulas de equiparación para una obligación normativa asumida de hecho, solución que inclina el peso de la balanza hacia el dominio del hecho, hacia el extraneus.    

Una buena postura a seguir es la de ajustar la imputación, en principio, a la consideración del dominio del hecho y a las exigencias de autoría requeridas por el tipo objetivo salvo que el propio legislador cree los tipos de infracción de deber para determinados delitos evitando de esta forma los cuestionamientos de índole constitucional de modo que aquel que asume el dominio del hecho sin ser el sujeto calificado por estar típicamente prevista tal solución revista el carácter de autor.

            Uno de los supuestos más comunes[16] es el caso del gerente que delega en un técnico contable las cuestiones fiscales presentando periódicamente ante el fisco y en nombre de la empresa que administra declaraciones juradas falsas. No sería viable la autoría mediata desde que el que el subordinado no reúne las calidades del tipo objetivo de autor, además normalmente puede resultar que el subordinado actúe sin dolo, -recordemos que la construcción de la autoría mediata proviene de la teoría del dominio del hecho aplicable sólo a formas dolosas-.

Frente a la posibilidad de que el subordinado haya cometido un mero error en sus análisis contables y el gerente por confiar en la idoneidad de la sección contable no haya requerido más información a la misma pese a tener una sospecha fundada de falsedad o error atendiendo por ejemplo al ejercicio anterior, Jakobs habla de “imprudencias dirigidas” o “ceguera ante los hechos” o “ignorancia deliberada” concebida de un modo similar por la jurisprudencia norteamericana; aunque sin necesidad de realizar interpretaciones forzadas a iguales resoluciones podría abordarse basando la imputación en el dolo eventual.

Otra sugerencia de Jakobs es partir de la idea de autorresponsabilidad, esto es, que cada uno responda dentro de su propio ámbito de acción lo que se determina conforme al rol, pero la imputación por la mera detentación objetiva de un rol nos acercaría a la responsabilidad objetiva cuando no vaya acompañada de un deber legal especial y de una imprudencia típica.

Roxin para limitar la responsabilidad, al explicar la teoría de los aparatos organizados de poder ha señalado con precisión la idea de que el agente responda por la parte de la organización que tiene bajo su mando pero advirtiendo sobre la necesaria contextualización de las conductas para atribuir conocimientos conforme es el criterio tradicional del Tribunal Supremo Español. Se han podido vislumbrar a lo largo del presente trabajo las consecuencias imputativas derivadas de la correcta contextualización del hecho.

Imaginemos ahora otra situación conflictiva y continuemos maximizando la problemática casuística; un gerente que toma la decisión de lanzar en el mercado un nuevo producto de cosmética, previo a ello solicita los informes al encargado de la sección laboratorio quien le manifiesta la adquisición del químico revolucionario y del éxito de la fórmula, asimismo se han efectuado los controles de calidad bajo firma del director de dicha área, sin embargo los tres desconocen que uno de los tantos empleados de la sección laboratorio, ya obtenida la certificación de calidad y previo a lanzar los productos al mercado, incorpora a algunos de los envases en la fase de producción masiva una sustancia altamente perjudicial para la piel por ser un amigo dueño de la empresa de la competencia quien hace la promesa de pago de una importante suma dineraria, todo lo cual trae como consecuencia que se inyecten en el mercado esos envases junto a los otros no adulterados generando daños en la salud de algunos consumidores y denuncias penales fundadas en el tipo de lesión.

La teoría de la prohibición de regreso en la reformulación de Jakobs parece idónea para resolver la causa pues quien adulteró el producto ha desviado el comportamiento neutral tanto del encargado de laboratorio, del director de la sección control de calidad como del gerente de la empresa, no siendo posible por ende imputarles el hecho a ellos en tanto desconocedores de la desviación de la causalidad sin perjuicio de evaluar además si pese a esa desviación el curso causal, frente al desconocimiento de la conducta emprendida por el  empleado, era dominable por el gerente,  director y/o encargado de laboratorio o si se trató de un curso causal que escapó a sus posibilidades de dominio; y en este sentido es necesario constatar quién estaba a cargo de la fase de producción masiva previa a la comercialización y si los controles ejercidos en el caso concreto por dicha persona fueron suficientes para interrumpir la causalidad generadora del resultado o si también escapaba a su posibilidad de dominio.

En este caso se vuelve a verificar cómo la causalidad es sólo presupuesto de imputación pero no su sustituto.

IV.             La actuación por otro como criterio de imputación a representantes y administradores

Estas cuestiones parecen introducirnos en el sistema de doble imputación a las personas físicas y a la persona jurídica.

No pretendo inmiscuirme en un tema que excedería las razones de este trabajo pues aquí se ha tratado de la imputación “en” la empresa y no de la imputación “a” la empresa como persona jurídica y, como ha quedado demostrado, bastan los criterios de imputación tradicionales.

Imputación objetiva y subjetiva son suficientes y se corresponden con la aplicación de una pena como última ratio dentro de un derecho penal liberal contenedor del poder punitivo y con los principios constitucionales de culpabilidad y personalidad de la pena.

 Definitivamente es una decisión de política criminal la inclusión de la responsabilidad penal de la persona jurídica dentro de nuestra legislación positiva aunque algunos doctrinarios entienden que ello ya ha ocurrido mediante el dictado de ciertas leyes especiales que la consagran sobre bases no uniformes[17] y que en general hacen recaer la pena sobre el  directivo, administrador, síndico, gerente, miembro del consejo de vigilancia, etc., que hubiese intervenido en el hecho, ¿eso es responsabilidad penal de la persona jurídica?

Consagrar la responsabilidad penal de la persona jurídica implica hacer cargar a la propia persona ideal con la pena pero sobre la base de un juicio valorativo objetivo, excluyendo toda subjetividad tanto a nivel volitivo, cognitivo y de exigibilidad de conducta con base en la libertad y capacidad de decisión, y esto sucedería sólo cuando se trate de sanciones de tipo pecuniario –multas penales- o de carácter administrativo –intervenciones, clausuras, etc.- y particularizarla para ciertos casos fundados en la magnitud empresarial patrimonial y en el bien jurídico comprometido.

La responsabilidad penal de la persona jurídica exige para alguna doctrina[18] fundada en la necesidad de justificar algún elemento subjetivo, como requisito legitimante, la comprobación de una “culpabilidad de organización” por violarse su “conducción ética” al infringir los deberes de supervisión y haber realizado un manejo defectuoso del “sistema de control interno de juridicidad de la actuación de cada órgano y sus subordinados”; sistema de control y gestión que autoriza al juzgador a eximir de responsabilidad a la empresa - el Código Alemán sólo habilita una disminución de culpabilidad de la persona jurídica -  cuando el delito se hubiere cometido pese a la existencia de una estructura sistemática organizada de modo idóneo para prevenir la comisión de delitos.

Otro es el criterio para quienes como Hirsch entienden que existe esa posibilidad de culpabilidad de la empresa pero por considerarla real destinataria de los deberes que sus órganos ejecutan.

Sin perjuicio de ello, la misma puede concurrir con la de directivos y/o administradores por su actuación en nombre de la empresa cuando tratándose de delitos especiales, ejecuten el hecho delictivo al representarla sin revestir la calidad exigida por el tipo –extraneus-  pero con un poder de representación que funda su deber de garante de la no vulnerabilidad del bien jurídico y con dominio del hecho al tomar parte en su ejecución en carácter de representante.

Como bien señala Bacigalupo[19] no se debe confundir la responsabilidad penal de la persona jurídica con la responsabilidad por la actuación de los integrantes de sus órganos y sus subordinados en nombre de la misma, temática también abordada con motivo de este curso y que recibió recepción legislativa en algunos países como Alemania, España, Colombia, Perú  mediante la incorporación de una cláusula de actuación por otro en la parte general de sus códigos penales.

Ahora bien, el método legislativo argentino de imponer la pena de prisión a varias personas físicas integrantes de la persona jurídica bajo la exigencia típica de “intervención personal en el hecho” no está consagrando más que una responsabilidad penal para las personas físicas a las cuales corresponde atribuir el hecho conforme a los criterios de imputación objetiva tradicionales, es decir, por ser el/los agente/s quienes participaron en el hecho con dominio del mismo pero sin la cualidad exigida por el tipo objetivo para ser autor.

La situación planteada en el párrafo precedente es similar a un supuesto de autoría mediata por falta de culpabilidad del instrumento, asemejando la persona jurídica a un inimputable que carece de capacidad de comprensión de la criminalidad, o bien un caso de autoría directa por falta de dominio de la acción[20] .

Desde ya la problemática se vuelve a presentar en el plano subjetivo en tanto la conducta se lleva a cabo en interés del ente, sin embargo se respeta el principio de culpabilidad al exigirse una intervención personal con dominio del hecho cualquiera sea la motivación. En todo caso no exigiendo el tipo un elemento subjetivo distinto del dolo, las motivaciones e intereses deben considerarse al momento de evaluar la culpabilidad del agente pero el tipo subjetivo queda satisfecho con el conocimiento de estar realizando los elementos objetivos del tipo y la voluntad de llevar a cabo dicha conducta pese a ese conocimiento.

Lo que sucede es que nuestro Código Penal para salvaguardar el principio de legalidad y evitar ciertas lagunas de impunidad en materia de delitos especiales cuando es la persona jurídica en sí la que reviste la calidad especial de autor exigida por el tipo ha utilizado la fórmula de señalar a diversos integrantes de la sociedad que revisten cargos de responsabilidad - director, administrador, síndico, etc.- como los sujetos que en definitiva sufrirán la pena cuando se constate tal cooperación en el hecho - por ejemplo, la quiebra fraudulenta o culposa (Art.178 C.P.) - [21], y que alguna doctrina entiende como delito de infracción de deber tipificado.

Es decir, funciona como válvula de escape cuando se haya cometido este tipo de delitos en el seno de la empresa, la cualidad de quebrado o deudor la posee en sí el ente, la responsabilidad penal de la persona jurídica no esté consagrada en la legislación positiva de modo uniforme o bajo una cláusula general para cualquier delito, se comete el mismo como consecuencia del obrar típico, antijurídico y culpable de una persona física que ocupa un cargo de jerarquía dentro de la empresa y asume y conoce las obligaciones del cargo y las conductas en las que la empresa y sus órganos no pueden incurrir.

 Como en cualquier delito, lo decisivo para formular la imputación - no la mera atribución - será entonces acreditar el nexo causal del obrar del sujeto - sea gerente, administrador, síndico, director, etc.-, usualmente mediante la decisión de autorizar la ejecución del acto, con el resultado delictivo acaecido con más el conocimiento de la responsabilidad que conlleva el acto que habilita y que viene dado – como expresé -  por las obligaciones jurídicas asumidas tanto formalmente como de hecho, y por ende hacer un correcto juicio de culpabilidad y una constitucional aplicación personal de la pena.

Tengo para mí que ese es el sentido de la norma, consagrar en una fórmula encubierta y extendida – a síndicos y miembros del consejo de vigilancia, entre otros sujetos que no son estrictamente administradores ni representantes -  la responsabilidad penal por la actuación en nombre de la empresa fundada en la posición o función asumida pero que limita en el aspecto objetivo mediante la exigencia de intervención personal en el hecho de agentes que en tipos como el mencionado serían merecedores de pena de prisión.

 A modo de conclusión

            Por supuesto que el lector a lo largo de este trabajo no ha hallado innovaciones porque siempre en nuestra ciencia las ideas surgen de otras previas ya desarrolladas por otros, pero lo maravilloso de este saber justamente es que esas excelentes aportaciones de nuestros doctrinarios y juristas pueden conducir a distintas interpretaciones y caminos para solucionar nuestros problemas.

Aquí se ha intentado ello, incorporar un esquema o reglas que sean útiles al operador jurídico a la hora de resolver un caso concreto como los analizados y formular imputaciones.

Simplemente se ha propuesto un método a seguir sobre la base de una interpretación de las teorías dogmáticas ya existentes y adoptando ciertas posiciones para imputar penalmente hechos delictivos en el seno de la empresa a sus integrantes.

Por todo ello, no me caben más conclusiones que las efectuadas y que pueden sintetizarse en una previa y correcta contextualización en el plano estructural y normativo de que se trate pues ello permite abrir el panorama para realizar la imputación.

 A partir de allí, se debe adoptar una postura dogmática teniendo en cuenta el tipo, doloso o culposo, el delito común o propio; y considerando el plano realista causal, corregirlo con la salvaguarda de lo normativo y formular por último un juicio “personal” de culpabilidad por la propia actuación dolosa o culposa en el hecho cualquiera sea la motivación, el interés.

Si se entiende por interés el haber actuado bajo las directivas de otro superior habrá que evaluar el grado de conocimiento que tenía el inferior del carácter anti- reglamentario o  creador de un riego jurídicamente desaprobado de dicha orden conforme la norma que rige la actividad, y que atento a las circunstancias concretas le haya permitido un cierto manejo de la causalidad.

El rol no es decisivo si no va acompañado de la proximidad ejecutiva, del dominio central del acontecer delictivo como puede serlo en función de los deberes específicos formales instituidos por la normativa empresarial. El contexto y su normativa – es decir, la estructura organizativa reglada - atraviesan las distintas etapas analíticas del juicio de imputación personal.

Por último,

Se debe tener especial cuidado a la hora de interpretar posturas dogmáticas y pretender aplicarlas a nuestro derecho positivo pues la exigencia de legalidad hace a la seguridad jurídica y es una garantía.

Recordemos, las dificultades probatorias no eximen de investigar; tal vez esto sea un sobreentendido pero merece ser recalcado y frente a casos complejos siempre la dogmática es nuestro colaborador del razonamiento jurídico penal aunque no un sustituto de la legalidad.

  26/11/2012