principal

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - Miscelánea -  Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

Por Laura Zúñiga Rodríguez

Profesora Titular de Derecho Penal
Universidad de Salamanca

1.      Introducción.

Hay muy pocos acuerdos acerca de qué es la criminalidad organizada[1]. Las diversas perspectivas con las que ha sido tratada demuestran que es un fenómeno proteico, complejo, sumamente cambiante y, por tanto, difícil de aprehender en concepciones teóricas y, más aún, en leyes penales. Varios factores se conjugan para abonar en esta dificultad. En primer lugar, es un fenómeno relativamente nuevo, o por lo menos percibido en su dimensión social no hace muy poco, en lo que respecta a Europa[2]. En segundo lugar, supone una abstracción mayor de fenómenos criminales tradicionales, como delitos de tráfico de drogas, blanqueo de dinero, tráfico de personas, etc.; métodos de actuación; responsabilidades penales; actuaciones transnacionales, y, sus respectivas políticas criminales, entro otros. En tercer lugar, los trabajos de los diversos países están fuertemente influenciados por sus propias realidades nacionales de actuación de los grupos criminales organizados[3]. En cuarto lugar, al tratarse de un fenómeno de enorme complejidad, ha sido abordado desde diversas perspectivas de análisis, como la económica, política, sociológica, antropológica, jurídica, siendo más escasos los trabajos con visiones integradoras desde la perspectiva criminológica[4]. Tampoco los estudios sobre los determinados delitos o fenómenos conexos permiten un conocimiento de qué es la criminalidad organizada, pues se trata de análisis parciales de un todo más problemático.

De otro lado, la criminalidad organizada es un tema difícil y complicado para la Sociedad porque refleja sus debilidades, la cara más amarga de sus fisuras y contradicciones. En una sociedad que se desenvuelve dentro de simbologías, en la que el mensaje es trascendente, reconocer la existencia y peligrosidad de la criminalidad organizada, supone destapar, cual “efecto dominó”, una serie de déficts sociales, económicos, culturales de nuestras sociedades “del bienestar”. Comos advierte CASTELLS, hay un complejo conjunto de vinculaciones entre los “agujeros negros” del capitalismo informacional, el aumento de la desigualdad, la polarización social, la pobreza y la miseria en la mayor parte del mundo, y los mercados ilegales, especialmente de drogas, prostitución y tráfico de personas[5].

En este trabajo sólo se pretende plantear los siguientes temas: la importancia de establecer una definición de criminalidad organizada, verificar los principales factores que la favorecen, señalar los modelos de intervención penal vigentes y concluir con algunas evidencias útiles en materia de su prevención. Seguramente en ningún caso agotaré los temas porque ello requeriría un mayor espacio de análisis, pero alguna utilidad tendrá este artículo si, cuanto menos, ordena los problemas fundamentales a los que nos enfrentamos los penalistas cuando abordamos este tema. De ahí, el título: sólo son unos apuntes para el análisis.

2.      criminalidad organizada Y DERECHO PENAL: El problema de las definiciones.

Un primer problema que hallamos es definir a la criminalidad organizada. Las diversas manifestaciones que ha desarrollado en distintos países, la pluralidad de actuaciones que realiza, la diversa dimensión del fenómeno, hacen que resulte difícil acoger un concepto que reuna unas notas características consensuadas en todos los ámbitos y países. Incluso se discute si es posible aprehender en un concepto general un fenómeno tan proteico[6]. Ahora bien, considero necesario no cejar en el empeño de llegar a acuerdos en una definición de criminalidad organizada, por las siguientes razones:

1º) Los convenios internacionales recomiendan la armonización de las legislaciones penales, a los efectos de facilitar la doble incriminación, necesaria para la extradición.

2º) Es preciso distinguir la criminalidad organizada de otros fenómenos criminales conexos como la criminalidad de empresa, la corrupción política y el terrorismo, a los efectos de una mejor política criminal de cada tipo de criminalidad[7].

3º) El hecho de que en la realidad se presenten formas de criminalidad organizada con especificidades concretas próximas a la corrupción la criminalidad de empresa o el terrorismo, no empece la conceptualización, sino por el contrario, la hace más necesaria[8].

4º) Es importante conocer qué es la criminalidad organizada para poder establecer mecanismos de prevención; y conocer es, necesariamente, ordenar, sistematizar, clasificar, establecer propiedades comunes.

Seguramente el criterio más idóneo para un acercamiento racional al tema sea acudir a las definiciones internacionales, dado que, lo principal es llegar a acuerdos en el ámbito internacional a los efectos de una cooperación policial y judicial más efectiva. A esta conclusión se ha llegado, fundamentalmente desde que la criminalidad organizada adquiere carácter transnacional[9]. Especialmente, la lucha internacional contra los tráficos ilícitos es tarea de la ONU a partir de la Convención Internacional contra el Crimen Organizado Transnacional, celebrado en Nápoles, entre 21 y 23 de noviembre de 1994.

Ahora bien, conviene ver los antecedentes de estas definiciones internacionales.

La señal de inicio de la noción internacional de criminalidad organizada lo marca la ley estadounidense Organized Crime Control Act de 1970, comprendida en la más notoria Racketeer Influenced and Corrupt Organizations (Ley sobre las organizaciones corruptas y extorsionadoras, mundialmente conocida como ley R.I.C.O.), que propone una visión relativamente más genérica del fenómeno en examen, poniendo de relieve el carácter organizativo y corruptivo del mismo, y renunciando a construir una definición más articulada y descriptiva de la complejidad del fenómeno que lo comprende. La ley RICO tipifica el delito de participación en los asuntos de una empresa con ayuda de métodos extorsivos[10], con lo cual se vincula la noción de criminalidad organizada con la criminalidad de empresa.

Por otro lado, la noción de “criminalidad organizada” empezó a ser utilizada en el lenguaje de la legislación y de la jurisprudencia italianas, a mediados de los años setenta, frente a la extensión de secuestros de personas y el crecimiento de los grupos terroristas, en que se empiezan a dar regulaciones especiales, de tipo emergencial. Pero es especialmente en los años ochenta cuando la criminalidad organizada emerge como un sujeto político en el escenario italiano, al haber logrado la acumulación del “capital criminal” bajo un proceso de apropiación de recursos públicos y valorización en el mercado político y económico de beneficios y métodos de actuar provenientes del sector ilegal[11]. Se hace común en Italia hablar de mafia o mafias para denotar a las particulares formas de criminalidad organizada existentes en su territorio, como la Camorra napolitana, o la N´dranguetta calabresa, aunque el término mafia provenga de la más representativa, que es la mafia siciliana, también llamada Cosa Nostra.

En efecto, en los años de la guerra fria el protagonismo mundial lo lleva el terrorismo, principalmente de izquierdas. Luego de la caída del muro de Berlín se inicia un período histórico caracterizado por el triunfo ideológico del capitalismo y la consiguiente liberalización de los mercados. Esto le supone un renacer a la criminalidad organizada, pues el tinte mercantil de maximización de los beneficios, aprovechamiento de los adelantos tecnológicos, prevalencia del mercado le permitirá dar un salto cualitativo.

Hoy en día, tanto los estudios especializados, como los congresos internacionales y los operadores de la justicia internacional, comprenden con el término criminalidad organizada a las grandes organizaciones criminales (y sus satélites) que utilizan los métodos de la mafia: extorsión, secretismo, violencia, búsqueda de impunidad, corrupción pública y privada, para conseguir beneficios ilícitos[12]. El dominio del sistema capitalista de producción en el mundo globalizado impone una dinámica nueva a la criminalidad organizada, en la medida en que queda como principal protagonista de sus actividades la búsqueda del lucro ilícito, de la explotación del mercado de bienes y servicios prohibidos, con clara contaminación del mundo empresarial y político.

Con estos antecedentes, Naciones Unidas se ocupa por primera vez del crimen organizado en el V Congreso de Prevención contra la Criminalidad celebrado en 1975. Bajo la temática “Transformaciones en las características y dimensiones de la criminalidad nacional y transnacional”, el Congreso puso el acento en el crimen como negocio, tanto a nivel nacional como transnacional, señalando: la criminalidad organizada, la criminalidad de empresa y la corrupción[13]. 

Ahora bien, el punto de arranque del tratamiento internacional propiamente del crimen organizado, en el ámbito de Naciones Unidas, lo constituye la Declaración Política y el Plan Mundial de Acción de Nápoles contra la Delincuencia Transnacional Organizada de 1994[14], aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas el 23 de diciembre de 1994[15].

Con ocasión de la Cumbre del Milenio, la Asamblea General adopta la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, en diciembre de 2000, en la ciudad de Palermo. El propósito principal de la Convención es promover la cooperación entre los Estados para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional, de ahí que los Estados que lo ratifiquen se obligan a:

a)      Penalizar en sus ordenamientos jurídicos internos determinadas conductas delictivas: participación en un grupo delictivo organizado (art. 5), blanqueo o lavado del producto del delito (arts. 6 y 7), corrupción de funcionarios públicos (art. 8) y la obstrucción de la justicia (art. 23).

b)      Adoptar medidas de carácter legislativo, administrativo o de otra índole, para combatir el blanqueo de dinero (art. 7), para promover la integridad, prevenir, detectar y castigar la corrupción de funcionarios públicos (art. 8).

c)      Extraditar o enjuiciar los delitos contemplados en la Convención.

d)      Cooperar a los fines de decomiso (art. 13), asistencia judicial (art. 18) y llevar a cabo investigaciones conjuntas (art. 19), así como en la adopción de medidas destinadas a intensificar la cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley (arts. 26 y 27).

Respecto a los avances en la definición de criminalidad organizada en la Convención de Naciones Unidas[16], resulta interesante el consenso alcanzado acerca de la definición de grupo delictivo organizado. Designa a un grupo estructurado de tres o más personas, con cierta permanencia en el tiempo, y que actúe concertadamente, con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material (art. 2.a).

Por infracción grave se entiende aquel comportamiento punible con una pena privativa de libertad máxima de al menos 4 años o con una pena más grave (art. 2.b). Es de tener en cuenta que el Proyecto de Convención de 1999 establecía los crímenes que, entre otros, debe englobar la expresión “infracción grave”: el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, el blanqueo de dinero, la trata de seres humanos, la falsificación de moneda, el tráfico ilícito o robo de objetos culturales, delitos relativos a materiales nucleares, terrorismo, fabricación y tráfico de armas y explosivos o sus piezas, tráfico ilícito o robo de automóviles o sus piezas y corrupción. Aunque estos delitos no fueron contemplados en la Convención definitiva, sí son una buena muestra de los delitos graves que comunmente están asociados a la criminalidad organizada.

En cuanto a la tipificación, se llega al consenso de tipificar un tipo penal de participación en organización criminal, independientemente de los delitos específicos cometidos o tentados.

En el ámbito regional europeo, los avances en materia de cooperación en la lucha contra la criminalidad organizada vienen de la mano principalmente del Tratado de Amsterdam de 1997, en el que se potencia la creación de un espacio común de seguridad, justicia y libertad, es decir, el Tercer Pilar. Sobre la base del art. 29 del Tratado de Amsterdam que reza: “Sin perjuicio de las competencias del Comunidad Europea, el objetivo de la Unión será ofrecer a sus ciudadanos un alto grado de seguridad y justicia elaborando una acción en común entre los Estados miembros en los ámbitos de la cooperación policial y juficial en materia penal y mediante la prenvención y la lucha contra el racismo y la xenofobia.

Este objetivo habrá de lograrse mediante la prevención y la lucha contra la delincuencia organizada o no, en particular el terrorismo, la trata de seres humanos y los delitos contra los niños, el tráfico ilícito de drogas y de armas, la corrupción y el fraude”.

Por su parte el art. 31 e) del Tratado de la Unión Europea (TUE) establece que la acción común sobre cooperación judicial en materia penal incluirá:  “la adopción progresiva de medidas que establezcan normas mínimas relativas a los elementos constitutivos de los delitos y a las penas en los ámbitos de la delincuencia organizada y el tráfico ilícito de drogas”.

A partir de estas disposiciones del TUE se impulsa el denominado Tercer Pilar, esto es, un proceso de armonización de legislaciones penales y el desarrollo de la cooperación policial con la Europol y judicial con la creación del Ministerio Fiscal Europeo y la euroorden, en el que la lucha contra la criminalidad organizada constituye uno de los ejes fundamentales. Se procede así a la creación del “Plan de accion del Consejo y de la Comisión sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Amsterdam relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia”[17]. De esta manera se alude al “espacio de seguridad” y se contempla específicamente a la “delincuencia organizada”, “drogas” y “Europol”; y en el “espacio de justicia” se apunta a la “cooperación judicial en materia penal”.

Dentro de este ámbito, el Consejo Europeo ha adoptado la “Acción Común relativa a la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea”, de 21 de diciembre de 1998, sobre la base de los arts. 29 y  31 TUE. La organización  delictiva se define en el art. 1 como “una  asociación estructurada de dos o más personas, establecida durante un cierto período de tiempo, y que actúa  de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o de una medida de seguridad privativa de libertad de al menos cuatro años como mínimo o con una pena más severa, con independencia de que esos delitos constituyan un fin en sí mismo o un medio para obtener beneficios patrimoniales y, en su caso, de influir de manera indebida en el funcionamiento de la autoridad pública”[18]. El segundo párrafo, establece que los delitos a que se refiere el párrafo 1º incluyen los mencionados en el art. 2 del Convenio Europol y su anexo, siempre que puedan ser sancionados con una pena equivalente al menos de 4 años. Los delitos contemplados en el art. 2 son: terrorismo (que entrañe atentados contra la vida, la integridad física y libertad de las personas o contra sus bienes), el tráfico ilícito de estupefacientes, tráfico ilícito de material nuclear o radioactivo, tráfico de inmigración clandestina, trata de seres humanos, tráfico de vehículos robados, el blanqueo de dinero vinculado a los anteriores delitos. Además, el Anexo añade: delitos contra la vida, la integridad física (homicidio voluntario, agresión con lesiones graves), la libertad (secuestro, detención ilegal, toma de rehenes), la propiedad (robos organizados, fraude, estaga, extorsión, etc.), falsificación de moneda y medios de pago, falsificacion de documentos y tráfico de documentos falsos, tráfico ilícito de armas, municiones y explosivos, tráfico ilícito de bienes culturales, tráficio ilícito de especies animales y vegenteles protegidas, tráfico ilícito de sustancias hormonales y otros factores de crecimiento, etc.

Con esta Acción Común se pretende llegar a un consenso en los diversos Estados miembros sobre la tipificación del delito de participación en una organización delicitiva, así como sobre su persecusión penal (cooperación policial y judicial), independientemente del lugar de la Unión donde actúe la organización, teniendo en cuenta que puede comprometer a varios países. Es de subrayar que las características esenciales establecidas por esta Acción Común de la UE para la organización criminal coinciden con las destacadas por la definición de Naciones Unidas. definición de la UE sobre grupo criminal organizado incluye no sólo aquellos grupos delictivos que posean finalidad puramente económica, sino también, otros fines ilícitos, como los móviles políticos por fuera de la ley. Sin duda, la preocupación europea por el terrorismo se hizo presente, pues en el Preámbulo de la citada Acción Común se menciona expresamente el terrorismo como forma de delincuencia organizada, y en el párrafo 2º del art. 1 se considera como uno de los delitos que se consideran propios de la criminalidad organizada[19].

En la línea de conseguir un mínimo común en relación a los elementos constitutivos del delito y de las sanciones, esto es de armonizar las legislaciones penales de los Estados miembros, como paso previo de la cooperación internacional, un grupo de expertos se reune entre los años 1998-2000 en la ciudad de Palermo, con el propósito de elaborar el “Proyecto común europeo de lucha contra la criminalidad organizada”, dirigido por el Profesor de la Universidad de Palermo Vincenzo Militello[20]. Siguiendo el método de comparar las diversas legislaciones de los países miembros los trabajos han concluido en una propuesta de normas penales comunes europeas en esta materia, concretamente sobre:

a)      Punibilidad de la participación en una organización criminal.

b)      El comiso de las ganancias de las organizaciones criminales.

c)      Disposiciones sobre colaboradores con la justicia y agentes infiltrados.

d)      Interceptación de las comunicaciones telefónicas.

Concretamente, en lo que respecta al ámbito penal sustantivo debe resaltarse:

a)      La figura penal de “participación en organización criminal” se define como un tipo general de participación en delitos de grupo, que dentro de los esquemas tradicionales da autoría y participación difícilmente resultarían aceptables[21].

b)      La Propuesta incide en que los delitos del programa criminal deben tener carácter grave, para no dejar abierta cualquier posibilidad de delitos de referencia. La gravedad de los delitos la determinará cada Estado según sus particulares circunstancias, cuestión a valorar positivamente porque cada Sociedad debe establecer la relevancia de su propia criminalidad. En todo caso la Propuesta establece un mínimo: los delitos de homicidio doloso, secuestro, tráfico de estupefacientes, blanqueo de dinero y tráfico de seres humanos, serán siempre considerados graves. Llama la atención a primera vista la no consideración del delito de terrorismo, quizás por las dificultades para llegar a acuerdos en materia de terrorismo son considerables, debido no sólo a razones de orden político, sino también de tipo jurídico[22]. En todo caso, el hecho que no esté en el catálogo de mínimos no impide que el propio Estado, por sus propias particularidades, lo incluya.

c)      Por último, debe distinguirse la penalidad en orden al grado de participación en la organización criminal, en las organizaciones jerárquicamente estructuradas. Quienes son fundadores o dirigentes de la organización criminal deben tener mayor pena que otros participantes como financiadores, miembros activos, promotores, etc. Se trata, pues, de establecer el principio de proporcionalidad en las penas según el grado de responsabilidad en la organización.

De otro lado, la Unión Europea, concretamente en el ámbito de la Europol, ha elaborado 11 criterios para determinar la existencia de criminalidad organizada[23]. Son los siguientes:

1.      Colaboración de dos o más personas.

2.      Distribución de tareas entre ellas.

3.      Permanencia.

4.      Control interno.

5.      Sospechosas de la comisión de un delito grave.

6.      Actividad internacional.

7.      Violencia.

8.      Uso de estructuras comerciales o de negocios.

9.      Blanqueo de dinero.

10.  Presión sobre el poder público.

11.  Ánimo de lucro.

Se considera que como mínimo deben concurrir 6 características de las anteriormente enumeradas, de las cuales serán obligatorias al menos tres: las correspondientes a los números 1, 5 y 11. Sin duda, estos indicadores que tienen la funcionalidad práctica de mostrar los elementos fundamentales y accesorios del fenómeno criminalidad organizada, resultan interesantes en orden a establecer una definición o conceptualización. Si tenemos en cuenta los tres indicadores mínimos, podemos ver su correspondencia con los elementos de las definiciones internacionales, a saber:

1.      Organización: La unión de dos o más sujetos para lograr un fin común, que estos indicadores consideran el fin de lucro, pero que necesariamente tiene que ser su obtención mediante la comisión de delitos graves. La organización necesita para su configuración de una estructura, esto es, unos medios técnicos materiales y personales, destinados al fin general de la organización. La estructura denota la división de funciones dentro de la organización, que puede ser jerárquica u horizontal, pero que en todo caso determina un reparto de roles. Ello, necesariamente presupone cierta permanencia, cierta estabilidad, pues no es una unión ocasional de personas, sino una agrupación que une sus esfuerzos para lograr un fin programático común, que puede ser económico o político, pero que utiliza como fines mediatos la comisión de delitos.

2.      Comisión de delitos graves: Todas las definiciones internacionales inciden en que el crimen organizado implica la comisión de delitos graves[24]. Tanto los delitos que se contemplan como propios de la criminalidad organizada, como los acuerdos internacionales que establecen la gravedad de los mismos por la gravedad de la pena (mayor de 4 años de prisión), coinciden en señalar que estamos ante un tipo de criminalidad con una dañosidad social elevada, ya sea porque utiliza la violencia (indicador 7), presiona al poder político (indicador 10). En suma, la comisión de delitos graves es un fin mediato, respecto del fin general programático común.

3.      Finalidad programática común: La existencia de una organización supone la unión de personas para conseguir un fin común. Esto es, si bien cuando hablamos de criminalidad organizada estamos ante la comisión de delitos graves, éste no es el fin último, sino que se trata de otra finalidad económica o política, que es la que realmente da cohesión a la organización. Toda la organización criminal, estructura, medios, se funcionaliza hacia el fin general. Ha habido en las discusiones internacionales sobre este fin común debate sobre si es el fin de lucro, es la obtención del poder, demostrando con ello fundamentalmente la discusión que hay en torno al terrorismo como forma de criminalidad organizada. En realidad, hoy en día las finalidades se entrecruzan y funcionalizan unas con otras. Las organizaciones que tienen finalidades políticas también buscan el fin de lucro en la medida que necesitan financiación para sus actividades delictivas. Las organizaciones criminales que tienen claramente fines de lucro también buscan alianzas con el poder político para lograr la impunidad. Se presenta hoy cierta simbiosis entre los fines económicos y políticos. La clave de la discusión es si el fin fundamental es sólo el lucro, o contemplamos también dentro de la definición de criminalidad organizada a aquellas organizaciones con fines ideológicos o religiosos, integrando con ello al terrorismo[25].

3.      CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y SOCIEDAD: LA TRIADA criminalidad organizada, CRIMINALIDAD DE EMPRESA Y CORRUPCIÓN POLÍTICA.

En el mundo  se ha impuesto el sistema de producción de libre mercado con la caída del socialismo real, esto, aunado al espectacular desarrollo tecnológico principalmente en el ámbito de las telecomunicacones, ha facilitado el movimiento de capitales, de bienes y servicios, incrementando notablemente el comercio internacional, pero también ha acercado a los grupos que se dedican al comercio ilícito, ha facilitado los movimientos de capitales sucios, en suma, ha permitido a la criminalidad organizarse más y mejor.

El delito global se expresa fundamentalmente en la criminalidad organizada. El tráfico de armas, el tráfico de menores, el tráfico de mujeres, el tráfico de drogas, el tráfico de órganos humanos, el tráfico de mano de obra, el blanqueo de dinero, son todas formas de criminalidad que tienen por característica común, utilizar (o mejor sería decir, explotar) los tejidos del comercio internacional para lograr ganancias ilícitas, las cuales se acrecientan en la medida que tienen que corromper las relaciones legales, buscar la impunidad, asociarse con las empresas lícitas. Existe pues una correspondencia entre aumento de las ganancias (ilícitas) con la corrupción de las relaciones económicas y políticas lícitas. Las enormes ganancias generadas en los años ochenta, principalmente por el tráfico de drogas, poseen un poder corruptor sin límites en todo el mundo, puesto que con la corrupción política y privada se logran dos caros objetivos a la vez: blanqueo de dinero e impunidad.

La interconexión de poderosas organizaciones criminales y sus asociados del mercado legal es un nuevo fenómeno que afecta profundamente la economía, la política y la seguridad nacionales e internacionales, por consiguiente, a toda la sociedad globalizada. Las principales organizaciones mundiales en clara alianza con los poderes públicos y la economía legal son: La Cosa Nostra siciliana, la Camorra napolitana, la N´dranghetta calabresa y la Sacra Corona Unita en Italia, la mafia estadounidense, los cárteles de la droga colombianos (de Medellín y Cali), la mafia mexicana de Tijuana, las redes criminales nigerianas, los yakuzas japoneses, las Tríadas chinas, las diversas mafias rusas, los traficantes de heroína turcos, las cuadrillas armadas Jamaicanas, las maras centroamericanas, y una miriada de organizaciones criminales por todo el mundo[26] que se interconectan y potencian sus actividades al fragor de las libertades del comercio y de la comunicación.

Estas organizaciones criminales conforma una verdadera red criminal en la que el tráfico de drogas comporta el segmento más importante de las ganancias ilícitas.  El de armas también representa un segmento de alto valor y últimamente las redes de tráfico de personas parecen llevarse las más altas ganancias[27]. Se trata de mercados que tienen un valor añadido precisamente por su prohibición, “contrabando de todo de cualquier tipo a cualquier otro”[28]. Se trata de tráficos ilegales de todo tipo de bienes y servicios, como: material radioactivo, órganos humanos e inmigrantes ilegales; prostitución, juego, usura, secuestro, fraude, extorsión; falsificación de objetos, billetes bancarios, documentos financieros, tarjetas de crédito; tecnología y objetos de arte; ventas internacionales de objetos robados, principalmente coches o sus piezas, incluso, venta ilegal de vertidos de basura de un país a otro[29].

La estrategia general de la criminalidad organizada consiste en ubicar sus funciones de gestión y producción en zonas de bajo coste y bajo riesgo, controlando de manera relativa el entorno institucional, fundamentalmente por medio de la corrupción, mientras que buscan los mercados preferentes en las zonas de demanda más rica, a fin de cobrar precios más altos. Este es el mecanismo por el que logran ganancias descomunales en el mercado de la droga principalmente, ya sea los cárteles colombianos que procesan y comercializan la coca que producen los campesinos peruanos y bolivianos, o el tráfico de opio/heroína proveniente del Triángulo Dorado del sudeste asiático, o de Afganistán o de Asia central. Siempre el mecanismo es el mismo: identificar un bien o servicio ilícito, su demanda y su oferta en el mercado mundial, para comercializarlo con redes de personas, funcionarios, profesionales, empresas, instituciones y hasta Estados a su servicio.

Todas estas ganancias ilícitas llegan a un fondo común: el blanqueo de dinero. El fin, como es lógico, de todas las organizaciones criminales es poder aprovechar sus ganancias ilícitas, y esto sólo lo pueden hacer, invirtiendo el dinero negro en la economía legal. Es precisamente en este estadio donde se encuentra la economía ilegal y la economía formal. A través de complejos sistemas financieros de sociedades ficticias, paraísos fiscales, movimientos de capitales, funcionarios bancarios inescrupulosos, el dinero proveniente del mercado del crimen se recicla[30]. Es también en este ámbito donde se observa en la práctica la capacidad corruptora de la criminalidad organizada, pues tiene que valerse de empresas legalmente constituidas para lavar el dinero negro[31]. Se estima que la criminalidad económica ligada al mundo financiero y a la gran banca, recicla sumas de dinero superiores al billón de euros por año, esto es, más que el producto nacional bruto (PNB) de un tercio de la humanidad[32].

La liberalización de capitales a nivel mundial ha supuesto también la liberalizacion de capitales oscuros provenientes del crimen organizado y ha hecho tenue la línea que separa la criminalidad económica con la criminalidad organizada. El blanqueo de dinero se considera “la madre” del crimen organizado, la criminalidad económica, la corrupción política y el terrorismo. Éste es un delito que se comete normalmente en redes bien establecidas, pues de lo contrario no podría ser posible lavar tan altas sumas de dinero. Por eso, se considera que una medida preventiva importante contra la criminalidad organizada y el terrorismo es atajar su financiación, controlando los ingresos, la proveniencia del dinero, en suma, la formalización más exhaustiva de la economía legal.

La criminalidad organizada necesita del poder político para asegurar la impunidad de sus servidores y para aumentar su capacidad de influencia en la sociedad. Muchos países han visto comprometidos en los últimos años al propio poder político. Casos como la Italia de la democracia cristiana de los años ochenta, o el gobierno de Fujimori en Perú, han sido evidentes muestras del poder corruptor del dinero proveniente del crimen organizado, en los que todas las esferas sociales, económicas y políticas se encuentran contaminadas. Pero en menor medida quizás, existen muchos ejemplos de influencia de la economía criminal en los propios países, como es el caso de Colombia, Bolivia, Venezuela, Panamá, Paraguay, la antigua Unión Soviética, Ecuador, Turquía, Afganistán, Tailandia, Japón, etc.

De otro lado, un elemento catalizador de determinadas formas de criminalidad organizada ha sido la transición de los países que conformaban el antiguo bloque soviético al sistema de capitalista mundial. El cambio de un sistema de producción socialista a uno capitalista se ha hecho en muchos países de manera incontrolada y con una liberalización salvaje[33], propiciando redes de comercio ilícito[34] que traspasan incluso las fronteras nacionales. Las mafias rusas[35], albanesas, yugoeslavas, etc. son residuos mal encaminados de los expoderosos de la Unión Soviética, que aprovecharon la liberalización de los mercados para ser los primeros en acumular y competir salvajemente. Las privatizaciones de las empresas públicas, además de haber sido un catalizador de la corrupción de los agentes públicos, ha servido para blanquear dinero negro y hacer intervenir a los grupos mafiosos en el mercado legal. Como afirma el Premio Nobel de Economía Joseph STIGLITZ: “Los oligarcas rusos robaron activos, los liquidaron y dejaron al país mucho más pobre. Las empresas fueron abandonadas al borde de la quiebra, mientras las cuentas bancarias de los oligarcas rebosaban”[36].

La existencia de una red del crimen, de una economía criminal que se entrecruza con la economía legal, la competencia por captar los mercados ilegales, todo se reproduce en el ámbito criminal similar al ámbito legal: estrategias de mercado, reparto de cuotas de mercado, competitividad, alianzas entre organizaciones, monopolios y oligopolios de los mercados ilícitos. En la práctica se sigue la misma lógica organizativa de cualquier empresa. Por eso hoy las organizaciones criminales poseen la misma estructura flexible en red que la empresa legal, pequeñas organizaciones ligadas a grandes organizaciones criminales, en diversas redes, entre las cuales se entrecruzan las organizaciones legales y las ilegales.

Concretamente, cuáles son los factores favorecedores de esta triada criminalidad organizada, criminalidad económica y corrupción porlítica. Se pueden sistematizar en tres items: exclusión social, debilitamiento del Estado-nación y anomia.

1.      Exclusión social: En este proceso de redes de capital, trabajo, información y mercados, enlazados por la tecnología, llamado globalización, se han interconectado funciones, personas y localidades valiosas del mundo, a la vez que desconectaban de sus redes a aquellas poblaciones y territorios desprovistos de valor e interés para la dinámica del capitalismo global. Ello ha conducido a la exclusión social y a la irrelevancia económica de segmentos de sociedades, áreas de ciudades, regiones y países enteros, que constituyen “el Cuarto Mundo”. Pobreza y exclusión social, son los “agujeros negros” del capitalismo informacional que se encuentran en todas partes: grupos de personas sin protección social, enfermos, menores, mujeres, parados, marginales. La desigualdad está inscrita en la partida de nacimiento de la globalización, pues el sistema se caracteriza por una tendencia a aumentar la desigualdad y la polarización sociales[37]. En suma, millones de personas están condenadas a ser “prescindibles” dentro de la lógica del sistema[38], porque carecen de importancia tanto como productores, como consumidores. Las personas inermes frente a las fuerzas de los flujos son presa fácil de la criminalidad organizada como “ejército de reserva” o como mercancía dentro del mercado ilegal para surtir a los sectores ricos. Siguiendo a DAHRENDORF: “La desfalleciente sociedad del trabajo cierra sus puertas a muchas personas especialmente a hombres jóvenes; éstos no encuentran ninguna actividad que ponga sentido a sus vidas. Estas condiciones son extremadamente favorables para un modo de vida al margen e incluso fuera de la ley y el orden. La delincuencia es una de las formas de individualización del conflicto social”[39].

2.      Debilitamiento del Estado-nación. Uno de los principales rasgos del capitalismo informacional es el predominio de las fuerzas económicas sobre la acción política. La desregularización llevada a cabo a partir de los noventa ha llevado al viejo Estado-nación a perder sus atribuciones tradicionales de generador de riqueza para un pueblo (nación), dentro de un territorio determinado. La globalización del mercado, la transnacionalización de la economía, el dominio de los flujos de capital sobre las reglas nacionales, ha supuesto el prodominio de la razón del mercado, sobre cualquier otro tipo de razón, moral o política. El protagonismo de la razón económica neoliberalizadora, impuesta como “estado natural”, ha privado al Estado de su capacidad de creación de riqueza y de protección de sus ciudadanos, quedando residualmente sólo su función de seguridad[40]. Los propios responsables políticos, al favorecer el monetarismo, la desregulación, el libre cambio comercial, el flujo de capitales sin trabas y las privatizaciones masivas, han posibilitado el traspaso de decisiones capitales de la esfera pública a la esfera privada[41]. En estas condiciones, el Estado-nación que  tradicionalmente ha sido descrito en términos de soberanía popular y legitimidad para dar bienestar y protección a sus ciudadanos dentro de su territorio, pierde sus grandes ejes de actuación, quedando su función de nudo poder: monopolio de la violencia, pero desterritorizalizada. En este contexto de aperturas, de capitalismo sin responsabilidades, de Estados mínimos que no son capaces de cubrir las necesidades de sus ciudadanos, la violencia desorganizada y las mafias campan a sus anchas. Como sostiene DAHRENDORF: “Cuando se descubrió que la eliminación de las barreras también podía ponerse al servicio de fines perversos y hasta destructivos, ya era demasiado tarde”[42]. Los flujos de capitales han desvelado una economía criminal que discurre soterradamente, incluso emparentada con la economía legal. Los dictados de la razón económica sobre la razón moral y política han sabido imponer, como una realidad, el mundo del crimen organizado. Dos son las amenazas a la seguridad mundial, y por tanto, a las actuales democracias que son reconocidas por Naciones Unidas: el terrorismo y la criminalidad organizada[43]. El crimen global es la “cara amarga” de la globalización en la que perdedores, descontentos, nihilistas, aprovechados, inmorales, consumistas de frutos prohibidos, se unen para lucrar ilícitamente o son objetos de mercancías en el tráfico mundial.

3.      Anomia: La caída de los grandes relatos, la secularización de la sociedad, la ausencia de sujetos colectivos que canalicen las demandas sociales, la individualización de los conflictos sociales, la apatía frente a la esfera pública, la desesperanza, la falta de credibilidad de los políticos, la flexibilidad laboral, la disolución de las estructuras familiares tradicionales, la desprotección social, son caracteres de la nueva sociedad que abonan en la desconfianza en las instituciones públicas, incluso en la propia democracia como ideal, conduciendo a muchos grupos sociales a la anomia[44]. Por un lado, las poblaciones de las metrópolis experimentan en realidad una apatía política profunda[45], un descrétito en la esfera pública y en los dirigentes e instituciones políticos; y, por otro lado, en el mundo proliferan países pobres con Estados débiles o fracasados[46], o regiones olvidadas en las que impera la pobreza y la desesperanza, de donde emigran millones de personas, siendo presas de los diferentes tráficos humanos de hoy.

La confluencia de estos tres factores: exclusión social, debilitamiento del Estado-nación y anomia, cristaliza una reedición de la violencia colectiva en los albores de este siglo, que es el transfondo social de la criminalidad organizada. La violencia ilegítima, estructural, incontrolada crea las condiciones para que se desarrollen la criminalidad organizada y sus fenómenos conexos: tanto el terrorismo, como “las nuevas guerras”, la corrupción política y la corrupción privada.

De esto son conscientes en Naciones Unidas, pues terminada la Guerra Fría y cuando parecía haberse iniciado una era de paz, las preocupaciones en torno a la seguridad vuelven a dominar la agenda internacional. Como ha puesto de manifiesto el Secretario General de la ONU, en su informe Un concepto más amplio de libertad, “vivimos en una era en que la interacción letal de la pobreza con los conflictos armados plantea graves amenazas no sólo para las víctimas inmediatas, sino también para la seguridad colectiva de la comunidad internacional”[47]. También el Informe sobre Desarrrollo Humano 2005, del PNUD reconoce que “en un mundo interdependiente, las amenazas que generan los conflictos armados no se detienen ante las fronteras nacionales, no importa cuán bien protegidas estén. El desarrollo de los países pobres es la primera línea en la batalla a favor de la paz mundial y la seguridad colectiva”[48].

4.      Modelos de INTERVENCIÓN PENAL contra la criminalidad organizada: PRINCIPALES PROBLEMAS SUSTANTIVOS.

¿Cuáles han sido modelos de intervención penal frente al fenómeno de la criminalidad organizada? En realidad las respuestas con nombre propio frente a este tipo de criminalidad, en los ámbitos penales nacionales, son prácticamente de la década de los noventa. Salvo en Italia[49] y en Estados Unidos[50], en los que sí se percibió antes como un fenómeno con cierta trascendencia, en la mayoría de países no se había  tomado conciencia de la dañosidad social de las organizaciones criminales dedicadas a los tráficos ilícitos. También es verdad que es en esta época en que, al socaire de la liberalización de los mercados, se expande por el mundo, adquiere carácter transnacional y da un salto cuantitativo y cualitativo importante.

El primer modelo de intervención, cuyo paradigma es la legislación italiana, es el modelo de la emergencia: el tratamiento de la criminalidad organizada como un enemigo a batir, una “lucha” contra esta criminalidad que se erige como “un statto en lo statto”. Se trata de una lógica utilitarista del “palo y la zanahoria”, inspirada en preocupaciones pragmáticas de prevención general[51], con las siguientes características: exacerbación de la punición con adelantamiento de la intervención, penalización de la colaboración, delitos asociativos, desmantelamiento de la organización criminal con figuras premiales (favorecimiento de la colaboración policial y del arrepentimiento), así como reconocimiento jurídico de figuras procesales como el agente encubierto, entregas vigiladas, etc. De otro lado, en el ámbito de las sanciones se regula el comiso de las ganancias ilícitamente obtenidas, vinculando éstas a la clara tipificación del delito de blanqueo de dinero. En realidad, este tipo de respuesta de emergencia o excepcional es muy próxima a la política criminal contra el terrorismo; de ahí que la tendencia en los últimos tiempos haya sido la de asimilar el tratamiento penal del terrorismo al de la criminalidad organizada[52].

Desde las filas del garantismo, esto es, desde la admisión de los principios de un Derecho Penal “ideal” clásico, se realiza una interpretación crítica de esta legislación antimafia, considerada fundamentalmente limitadora de principios básicos y esencialmente simbólica. Incluso, en Italia, se ha discutido mucho la constitucionalidad del tipo penal de asociación criminal de tipo mafioso del art. 416bis CP[53], llegando a denunciar Baratta[54], “la pérdida de coherencia de esta lucha, pudiendo suponer para el Estado un precio demasiado alto... si la eficacia en la represión debe comportar la pérdida de eficacia del pacto social”, en clara alusión a la deslegitimación de la opción de lucha frontal de tipo emergencial. En general, respecto a esta aproximación, cabe reconocer que no debemos alimentar “un Derecho Penal débil con los fuertes”.

Sin descartar argumentos importantes del garantismo, esto es, rescatando la necesidad de regulaciones que respeten los principios básicos del Estado de Derecho[55], porque precisamente la gran mafia internacional compite con el Estado mismo[56], se plantea una tercera vía para prevenir el fenómeno de la criminalidad organizada[57]. Esto es, encontrar fórmulas que sin cejar en la función de protección de la sociedad por parte del Estado y reconociendo la peligrosidad de este flagelo mundial, se establezcan respuestas legales eficaces y efectivas para contenerlo.

Evidentemente, este camino no es nada fácil. Como en muchas áreas la huida hacia el Derecho Penal es lo más común y lo que mayor dividendos políticos da. Pero si se quiere efectivamente dar una respuesta racional frente a este fenómeno que está socabando las estructuras legales, culturales, económicas y políticas de la sociedad, es preciso idear soluciones jurídico-penales que sean respetuosas de los principios básicos del Estado de Derecho, pero a la vez efectivas.

1º) Hay que dimensionar la peligrosidad de la criminalidad organizada y los problemas técnicos que plante al Derecho Penal[58]. Esto es, conocer sus características criminológicas, su fenomenología, estudiar los datos empíricos, su conexión con diversas realidades sociales, las conexiones con el mundo legal, tanto a nivel nacional, como a nivel nacional[59].  Seguramente todo ello nos permitirá conocer realmente ante qué criminalidad nos vamos a enfrentar, para poder diseñar técnicas de tipificación idóneas.

2º) Valorar qué técnica de tipificación penal es más idónea, teniendo en cuenta que nuestro sistema penal está diseñado a partir de la responsabilidad individual y éstos son comportamientos de grupo, encontrándose en el Derecho Comparado las tres posibilidades siguientes[60]:

1)      Una agravación general por la pertenencia a una organización criminal.

2)      Agravaciones específicas en los delitos que lo requieran, esto es, en los diversos tipos penales de tráfico ilícito.

3)      Introducción de un tipo penal de participación en organización criminal como lo plantea la Acción Común de la UE.

3º) La tipificación correspondiente tendrá que tener en cuenta estos factores: gravedad de los delitos programados, diferencia de penalidad entre miembros directivos y miembros subordinados[61], entre miembros de la organización y colaboradores, la conexión del ilícito penal con otras redes criminales, el carácter transnacional de la lesividad de la conducta, los plazos de prescripción, la doble incriminación necesaria para la extradición. Dentro de todos estos problemas, merece una especial reflexión científica para delinear criterios idóneos de sanción penal, para el colaborador externo con la criminalidad organizada: los profesionales, políticos, empresarios, abogados, agentes de bancos, etc. que realizan comportamientos “contiguos” a la criminalidad organizada, siendo personas externas a la organización, pero con una aportación importantísima a la actividad criminal de la misma[62].

4º) El delicado equilibrio entre protección social y derechos fundamentales de las personas debe considerar la tipificación de conductas que incidan sobre la gravedad de las conductas y no sobre la conducción de vida (Derecho Penal del hecho), esto es, a partir de la lesividad de la conducta[63].

4º) Llegar a acuerdos en el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es clave para dar soluciones a la conexión entre criminalidad organizada y criminalidad de empresa[64].

4º) En el ámbito sustantivo tiene que reflejarse la conexión de la criminalidad organizada con los delitos más importantes, como el blanqueo de dinero, la corrupción política, el fraude fiscal y el terrorismo, estableciendo en la Parte Especial disposiciones especiales. El desvalor de un delito de prevaricación proveniente de la corrupción del crimen organizado no puede tener el mismo desvalor que cualquier la corrupción que proviene de un particular.

5º) La introducción del comiso de los bienes y ganancias ilícitamente obtenidos es un paso importante dentro de la Política Criminal contra el crimen organizado[65], toda vez que es una criminalidad que tiene como fin el lucro, pero debe regularse detenidamente, toda vez que tal como está configurada en las legislaciones penales plantea problemas prácticos importantes. ¿Son penas o no lo son? Si no son penas, ¿cuál es su naturaleza jurídica? Se sabe que es difícil determinar la procedencia ilícita de un bien, pues normalmente con la compra del bien ya se lava el dinero, siendo además que muchas de las veces se utilizan testaferros. De ahí que se estudia la inversión de la carga de la prueba, considerando el comiso como una respuesta de naturaleza civil, más próxima a la reparación civil[66].

6º) La respuesta sustantiva debe estar acompañada de otros medios extraordinarios de investigación[67], detenidamente regulados para salvaguardar el equilibrio entre derechos fundamentales y protección de la sociedad. Así, por ejemplo, debe reconocerse la eficacia en la lucha contra la mafia en Italia de la figura de los pentiti o arrepentidos, con la que se ha logrado dar un duro golpe a la Mafia siciliana y a la Camorra Napolitana[68].

7º) Reconocer que la cooperación policial y judicial en este ámbito de control y prevención de la criminalidad organizada, pasa necesariamente por armonizar las legislaciones penales y procesales.

8º) Por último, aunque no por ello menos importante, debe reconocerse que el fenómeno de la criminalidad organizada tiene innumerables raíces sociales, a las cuales hay que atender si es que se desea realizar una Política Criminal integral y efectiva, que no centre todo el discurso en el sistema penal, sino que articule diversos mecanismos, sociales, educativos, económicos, administrativos, control financiero, etc., que coadyuven a una prevención en los diversos aspectos.

5.      Conclusiones: Algunas evidencias sobre la criminalidad organizada.

1º) Es fundamental llegar a acuerdos en un concepto de criminalidad organizada a los efectos de armonizar las legislaciones penales, especialmente, en función del principio de doble incriminación para la extradición, pero también para la cooperación policial y judicial.

2º) El principal escollo es la determinación de los fines de la organización, si se admiten fines políticos, con lo cual se consideraría dentro de la criminalidad organizada el terrorismo. Consideramos que debe optarse por centrar el fin de lucro como fin fundamental de la criminalidad organizada, no sólo porque es la realidad de su fenomenología, sino también porque conviene distinguir la política criminal contra el terrorismo, de la política criminal contra la criminalidad organizada.

3º) En la práctica la criminalidad organizada está vinculada a la corrupción política, la criminalidad de empresa y el terrorismo, en diversas dimensiones. Esta vinculación de la praxis no impide la distinción conceptual, sino que la requiere, toda vez que es importante distinguir cuándo estamos ante dichos fenómenos.

4º) La criminalidad organizada, es un fenómeno criminal que tiene raíces culturales, económicas y política, que deben ser examinadas para programar una Política Criminal eficaz que no centre toda su carga en el Derecho Penal.

5º) Se puede sostener, realizando un proceso de síntesis, que las principales causas que favorecen socialmente a la criminalidad organizada son procesos sociales vividos en los últimos años al fragor de la globalización: exclusión social, debilitamiento del Estado-nación y anomia.

6º) Dentro de los modelos penales para diseñar respuestas contra la criminalidad organizada ha de optarse por respuestas contundentes en función de la peligrosidad social de este fenómeno, sin soslayar principios fundamentales del Derecho Penal.

7º) El Derecho Penal debe diseñar tipificaciones penales que resuelvan los aspectos más relevantes de la fenomenología de la actual criminalidad organizada, a saber, estructura flexible, colaboración de agentes y redes externas.

8º) Las medidas procesales y penitenciarias que le acompañen, no deben descuidar el equilibrio entre protección social (peligrosidad de las conductas en función de la lesividad de las mismas) y derechos fundamentales de los imputados.