principal

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - Miscelánea -  Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

Por José Cordero Acosta

1. Introducción

2. Causalidad e imputación

3. Planteamientos básicos de la imputación objetiva

3.1 El peligro creado, no cubierto por un riesgo permitido.

3.2 Sobre la determinación del riesgo.

3.3 Sobre la creación del riesgo.

3.4 Sobre la realización del riesgo en el resultado.

3.5 Sobre el ámbito o fin de protección de la norma.

4. Expansión del criterio de imputación objetiva.

5. Sobre la normativización del dolo.

6. Conclusiones

Introducción:

Cuentan que Francisco Carrara, el gran maestro de Pisa, sugeria a sus alumnos que más

bien se ocupen del estudio del derecho procesal penal, pues respecto al derecho penal

sustantivo él ya habia dicho la última palabra, sin cuestionar para nada la genialidad de

este autor, hito en la historia del derecho penal, tales expresiones fueron desmentidas al

advenimiento del positivismo, representado por Lombroso, Ferri y Garofalo. Igualmente

el positivismo, muy a pesar de su pretensión de cientifismo fue abandonado, triunfando

la dogmática penal, en el sistema de Franz von Liszt y Beling, cuyos planteamientos

fueron innovados a su vez por Mezger. Adviene el finalismo que predica una

imperecedera verdad, según Welzel, “El ordenamiento jurídico determina por sí mismo

qué elementos ontológicos quiere valorar y vincular a ellos consecuencias jurídicas.

Pero no puede modificar los elementos mismos, si los recoge en los tipos…”,

construyendo su sistema a base de la autonomía ética del hombre y el concepto finalista

de la acción. No pasaron muchas décadas hasta que una nueva visión, haciendo gala de

ese generalizado escepticismo de la modernidad, más acentuado por la postmodernidad,

trata de construir, aún no lo logra y creemos que no lo logrará, un sistema jurídico penal

que tiende a privilegiar lo normativo, es decir el deber ser puro, con bastante

prescindencia del ser, lo valorativo por sobre los objetos de valoración, que sienta como

premisa que cualquier referencia a lo natural ontológico, entre lo que se cuenta la

psique humana no se compaginan, con el derecho que es fenómeno puramente

normativo. Sin embargo, he tratado de comprender los méritos y defectos de este

planteamiento. Como meritos, el lograr mecanismos para adecuar la relación entre la

conducta humana y el tipo penal, aportando criterios para resolver los casos más

dudosos de esta relación, es decir plantear buenos argumentos para aceptar o descartar

la imputación del resultado a la conducta del autor. Como defectos, el pretender que

esto se debe lograr abjurando de la realidad, negando la voluntad como elemento del

dolo, y tratar de construir un injusto sólo objetivo normativo.

2. Causalidad e imputación.

El problema de la causalidad ha sido abordado en todos los ámbitos del saber, no siendo

inexacta aquella afirmación que describe la causalidad como un hábito de la mente, si

no redujere el problema solo a eso, convirtiéndola en una especie de ilusión, según lo

sostenido por Wittgenstein, cuando dice “del darse efectivo un estado de cosas…no se

puede deducir el darse efectivo de otro enteramente distinto…No hay un nexo causal

que justifique tal deducción…No podemos inferir los acaecimientos del futuro a partir

de los actuales”.1

Por el contrario, el hombre se caracteriza por estar dotado de autoconciencia y como

expresión o ejercicio de esa autoconciencia posee un saber causal. Precisamente el más

grande aporte del finalismo, es el haber construido toda su teoría de imputación a base

de un saber causal, que puede orientar la voluntad hacia un fin. “Solamente un concepto

de acción, en el cual el ‘contenido’ de voluntad que anticipa las consecuencias es factor

rector del acontecer exterior…”2; más claramente, cuando se afirma “toda acción, es

poner en servicio la causalidad; por consiguiente, ella es un momento integrante de

toda acción.”3

La causalidad es, por tanto, una categoría omnipresente del entendimiento humano, sin

que interese transportarnos a instancias metafísicas para tratar de verificar su validez

absoluta, problema que preocupa al Profesor Vives, cuando amparándose nuevamente

1 Wittgenstein, citado por Vives Antón Tomás S. Fundamentos Del Sistema Penal, Editorial Tirant lo

Blanch, Valencia, 1996, pág. 289.

2 Welzel Hans, Derecho Penal Alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1987, pág. 63.

3 Idem, pág. 66.

en Wittgenstein, señala “de la Causalidad no podemos…extraer conocimiento que

excluya la posibilidad de error: Que el sol vaya a salir mañana –tópico ejemplo de

predicción causal— es una hipótesis; y esto quiere decir no sabemos si saldrá...”4 Ya

que todo el edificio del conocimiento, más que nada el de las ciencias naturales, se ha

construido y sigue construyéndose precisamente en base al manejo de hipótesis

plausibles basadas en la relación de causalidad, sin perjuicio de los correctivos de

probabilidad y manejo estadístico de la física cuántica5.

Esta utilidad instrumental de la causalidad se traslada al Derecho, particularmente a la

rama penal, en los órdenes sustantivo y procesal. Construir un tipo penal significa

aceptar que A cause la muerte de B, infiera una ofensa al honor de C, etc., y no

digamos en el campo procesal, que en definitiva se reduce a una incesante aplicación de

las ciencias demostrativas, basadas en relaciones causales.

Sobre la relación entre la causalidad y el Derecho, nos dice Roxin: “el jurista puede

seguir trabajando con el concepto tradicional de causalidad, pues la vigencia

únicamente de leyes estadísticas en el campo subatómico no obsta para que en el

mundo de la vida cotidiana, que es el que tiene que tratar…, podamos confiar en las

leyes causales casi con certeza prácticamente absoluta…”6

Ahora bien, una vez admitida la validez de la relación de causalidad, pasamos a

reflexionar sobre su vinculación con el tema de la imputación penal, dada la necesidad

de establecer que lo realmente causado por un sujeto, como mero fenómeno

materialmente demostrable, vaya a tener una significación en el establecimiento de un

ilícito punible, concretamente en un tipo penal, es decir, si es suficiente demostrar la

existencia de la causalidad para pasar a la subsunción de la conducta en una

determinada figura delictiva. Por no ser el objeto de este trabajo, no nos detendremos en

el problema de la demostración o verificación del nexo causal, en sus distintas teorías,

adhiriéndonos a la fórmula de equivalencia de las condiciones. Se trata ahora de analizar

el significado de lo que se denomina imputación o atribución de un resultado, antes de

realizar las otras constataciones requeridas para la calificación de una conducta dentro

de un tipo penal, es decir, dilucidar si la causalidad, que es condición necesaria para la

4 Wittgenstein, citado por Vives Antón Tomás S., op. cit. Pág. 290.

5 Cfr. Roxin Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Civitas, S. A. Madrid, 1997, pág.

346.

6 Idem, pág. 34.

imputación, es también condición suficiente para la calificación de una conducta como

típica. Este problema, que no pudo ser resuelto dentro del causalismo, empieza a tener

una propuesta de solución en el finalismo, cuando Welzel se refiere a la relación causal

penalmente relevante, precisando que la comprobación de la causalidad es “solo el

presupuesto más elemental y el límite más externo de la responsabilidad penal”7,

señalando que la relación causal viene a estar abarcada por el dolo del agente, “en los

delitos dolosos sólo es típicamente relevante la relación causal dirigida por el dolo (de

tipo)”8, lo cual significó un inconmensurable adelanto en la teoría del delito, pues

mientras para los causalistas la causalidad era un problema de simple constatación

material, en el finalismo interesa no solo la relación causal (como dato ontológico), sino

la utilización del saber causal, que viene a estar comprendido en la manifestación de

voluntad (finalista) del agente. Así se pasa de la constatación de un dato meramente

objetivo a un elemento de raigambre subjetiva; por eso, si ese esclarecimiento, que

privilegia la subjetividad en una suerte de comprensión del psiquismo humano, significó

un adelanto en la explicación del delito, los actuales planteamientos de la imputación

objetiva, en sus formulaciones más radicales, no dejan de significar un retroceso frente

al credo humanista antropocéntrico, que sigue caracterizando al pensamiento

contemporáneo9, más que nada no nos explica tanto repudio al psiquismo individual, si

se acaba por sustituirlo por una suerte de psiquismo de un colectivo al cual si se le

confían las llaves de mundo normativo10.

En todo caso, si se trata de resolver el problema de la atribución de resultado, es decir,

la imputación, se ha visto que la simple constatación de la causalidad en su aspecto

material no es suficiente, y tanto no lo es por que estamos relacionando un factor de

génesis humana, la acción como manifestación de voluntad, con un consecuente si se

quiere material que es el resultado, esto es, una causa o antecedente complejo, a veces

indescifrable, con dicho resultado según una relación que necesita a más de ser

verificada empíricamente, ser comprendida de acuerdo a un mínimo de valoración. Así,

7 Welzel, Hans, op. cit., pág. 69.

8 Idem, pág. 69.

9 Eso se demuestra más palmariamente en los planteamientos de negación de la significación de la

voluntad en el dolo, la asignación de roles, la sustitución del concepto nuclear del bien jurídico por la

vigencia de la norma, manifestados en los más radicales defensores de la imputación objetiva.

10 Efectivamente realizar tantas constataciones a base de estándares objetivos, equivale a admitir

empleando el argot popular a que se “dé pensando” y “dé sintiendo” a los individuos; el dolo ya no es

mi dolo sino el de un prototipo de individuo creado por un imaginario colectivo.

mientras constatar que el agua hierve por un determinado grado de calentamiento es

algo de constatación empírica, explicar que a A que disparó, le es atribuible la muerte

de B, requiere de la comprensión valorativa de una conducta, El problema se complica

aun cuando tengamos clara la voluntad del sujeto, pero el resultado es aparentemente

improbable, como en el ejemplo puesto en el módulo sobre el tirador que queriendo

matar a su enemigo, dispara a una distancia tal, desde la cual es casi imposible que

tiradores aún expertos acierten y que a pesar de ello da en el blanco ocasionando la

muerte buscada, siendo dable, sin embargo, imputar tal resultado al tipo de homicidio

doloso11, aunque haya que tener mucho cuidado con el análisis de los cursos causales,

pues debe quedar muy en claro que se deben corregir los excesos en casos en que se da

un desenlace –llamémosle insólito—una suerte de causalidad fuera de todo pronóstico

de probabilidad, o que proceda imputar a una persona un resultado en contra de lo que

ella haya efectivamente querido, o al menos pudo prever12, y que, también hay que

descartar la imputación, cuando el actor aliente un dolo ilusorio o dirija su voluntad

hacia metas que sólo por el azar sean alcanzables, como sucede, en el ejemplo del tío

rico al cual se le convence a que viaje en avión con la esperanza de que muera,

ocurriendo tal suceso. Se trata en suma de encarar la dificultad de calificar un resultado

como típico, no sin antes haber despejado la duda sobre la procedencia de su imputación

al factor de la conducta de un autor.

Existe coincidencia en afirmar, entre finalistas y defensores de la imputación objetiva

en que primero se debe establecer la causalidad en su sentido material y para ello se

prefiere la teoría de la equivalencia de las condiciones. La diferencia radica en cómo

manejar unos correctivos para dejar fuera del tipo aquellos nexos causales que no

cumplen ciertos parámetros de imputación. Así, mientras los defensores de la

imputación objetiva tratan de resolver el problema “sin consideración alguna de

elementos subjetivos que puedan ser decisivos a la hora de configurarlo, dado que

elementos de esa naturaleza, por ir referidos al psiquismo humano, pecarían de un

naturalismo incompatible con la esencia puramente normativa de lo jurídico”13, al

11 Ya que no se trata de un resultado del todo casual, sino que, a pesar de su bajo grado de probabilidad, si

es previsible.

12 Cfr. Rueda Martín María Angeles, Imputación Objetiva y Antijuridicidad, Editorial Jurídica

Bolivariana, Bogota-Caracas-Panama-Quito 2002, pág. 36.

13 Cuello Contreras, Joaquín, Fundamentos para un Sistema Lógico-Funcional de Derecho Penal. Más

allá del ontologismo y el normativismo, Revista Electrónica de Ciencia Penal y

criminologíahttp://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08-01.pdf.

contrario, el finalismo integra “el contenido de la voluntad dentro del concepto de

acción a través de la teoría de la acción finalista [que] afecta en realidad no solo [a] la

esencia de la acción, sino también a la delimitación de la acción típica”14, es decir, que

mientras la teoría de la imputación objetiva, adopta criterios de imputación, como el de

la creación del riesgo, realización del riesgo en el resultado, etc., la vertiente finalista

trata de resolver el problema dentro de su mismo concepto de acción final y ciertos

correctivos que se admiten son referentes a casos que se apartan de esa voluntad final.

En este sentido, según Welzel “el concepto de previsibilidad objetiva (adecuancia) es

de importancia también para los tipos dolosos... El acontecer externo solo es el hecho

de una voluntad finalista cuando tal como se desarrollo, fue configurado por la

voluntad consciente del fin”15

Frente a esta confrontación diría –en mi modesta opinión— que resolver el problema

con el acierto equiparable a las soluciones de los teoremas matemáticos es imposible,

pues siempre nos mantendremos en los ámbitos de lo razonablemente opinable, es decir,

en el ejercicio de la más pura tópica que es el arte de argumentar, teniendo en cuenta

que en el ámbito del derecho jamás podremos formular proposiciones apodícticas, sino

a lo mucho argumentos plausibles16. Considero que toda la discusión que se ha dado

históricamente y que ha venido a conformar el corpus de la teoría del delito no es otra

cosa que pura reflexión en ejercicio de la tópica, aunque se la haya venido denominando

dogmática. Solo así se explica la incesante renovación o sucesión evolutiva del

pensamiento humano en torno al fenómeno jurídico.

3. Planteamientos básicos de la imputación objetiva:

Ya se vio que ante los cursos causales insólitos o extraordinarios, en los que la punición

resultaba inadecuada, desde antes se trató de introducir correctivos, sea dentro del puro

• Frente a esta proscripción de lo subjetivo diríamos que si bien lo jurídico es normativo,

admitiéndose aquello de que del ser no se puede deducir necesariamente el deber ser, no puede

proponerse “deber ser” alguno que no tenga en cuenta la subjetividad del ser, si no fuera por otra

cosa por la necesidad de admitir la función motivadora de la norma, el fin de prevención general

positiva de la pena, todo lo cual pierde todo sentido si no es receptado en la subjetividad de unos

destinatarios.

14 Rueda Martín María Ángeles, op. cit, pág. 36.

15 Welzel, Hans, op. cit. Pág. 106.

16 Cfr. Viehweg, Theodor, Tópica y Jurisprudencia, Editorial Tauros, Madrid 1986, pág. 38.

vínculo causal mediante teorías individualizadoras, (de la causalidad adecuada, la última

causalidad, etc.,) sea mediante una valoración en aplicación de relevancias causales17.

Continuando con esta línea valorativa, Roxin efectúa su planteamiento de “la ulterior

imputación al tipo objetivo”18.

Quisiera precisar los significados. Roxin comienza hablando de “imputación al tipo

objetivo”, es decir, plantea el problema de cómo poder atribuir el resultado al “tipo”.

Sin embargo, un autorizado autor opina que “no tiene ningún sentido referirse a la

‘imputación al tipo penal’, pues el elemento del tipo es una parte del tipo y no solo le es

imputado. Materialmente se trata más bien de la cuestión acerca de si el resultado debe

ser visto como una consecuencia penalmente relevante de la acción, de modo tal que la

imputación se efectúa con respecto a la acción. Naturalmente, la acción debe ser, a su

vez, imputable a la persona del autor»19. No obstante, Roxin, aunque propone que la

imputación deba realizarse objetivamente, no incurre en una versión normativista

radical.20 La utilidad de los planteamientos de la imputación objetiva comienza a

demostrarse en los casos discutidos como los de muerte por el rayo del enviado a una

tormenta con esa esperanza, o de muerte por el incendio del hospital de quien fue

dolosamente herido, estableciéndose que, en tales casos, no hay acción de matar en el

“sentido del tipo”. Así se resuelve el problema en sede de causación típica, sin

necesidad de ulteriores correctivos recurriendo, por ejemplo, al dolo como se atribuye al

finalismo.

Pero, cuál es ese “sentido del tipo” que valora la causación natural para admitirla o

negarla. Para ello es preciso establecer ciertos criterios de selección o calificación de

conductas, en definitiva desarrollar nuevos tópicos21. Éstos son, según el planteamiento

de Roxin, la creación de un peligro no amparado por un riesgo permitido; la realización

de ese peligro en el resultado concreto y que el alcance del tipo abarque la evitación de

17 Las teorías individualizadoras descartan la causalidad, en los supuestos extraordinarios, las de la

relevancia no es que la descartan sino que la aceptan solo si cumplen ciertos cánones valorativos

ajustados al mismo tipo penal.

18 Roxin, Claus, op. cit. §11, pág 362.

19 Schünemann, Bernd, Consideraciones sobre la Imputación Objetiva, Editorial Jurídica Bolivariana,

Bogotá-Caracas-Panamá-Quito 2002, pág. 216

20 Este esclarecimiento de la imputación del tipo, corresponde estrictamente a su parte objetiva y solo a

una fracción de ella, en cuanto se refiere al nexo causal.

21 Cfr. Puppe, Ingeborg, La imputación del Resultado en el Derecho Penal. Ara Editores, Lima 2003, pág.

29.

la realización de aquel peligro y sus repercusiones22, temas que a continuación se

abordan.

3.1 El peligro creado, no cubierto por un riesgo permitido.

Hablamos de un riesgo jurídicamente relevante creado por el autor, en cuanto se está, al

menos, amenazando con una afectación a un bien jurídico tutelado penalmente, es decir,

nos referimos a un riesgo no permitido o desaprobado en un tipo penal. La significación

jurídica del riesgo ha dado lugar a múltiples ramas de un derecho de previsión o

previsional, que abarca variados y complejos problemas de determinación, asunción (o

responsabilidad), seguros, verificación de siniestros, reparaciones, etc. En materia civil

se llega a admitir hasta la responsabilidad objetiva, debiéndose asumir las consecuencias

de la realización de ciertos riesgos, aunque causalmente no dependan de la autoría de

quien responde, algo semejante sucede en materia laboral respecto de los accidentes de

trabajo. En lo penal, los conceptos de permisión y prohibición de riesgos son los polos

en que se ha orientado la construcción del tipo imprudente y que son propuestos ahora

como criterio de imputación al tipo objetivo incluso en los delitos dolosos. El dato de

que un resultado conlleve un riesgo desaprobado es del todo aceptable como mínimo

criterio de imputación, que es como acatar como axioma que el riesgo precede al daño23,

ayudándonos indudablemente a simplificar la tarea de verificación del tipo objetivo, al

prescindirse de una cantidad de casos que no implican creación de riesgo desaprobado o

incremento de riesgo permitido, que estos criterios se anticipan a otros momentos de

valoración de la tipicidad, puede que así sea, pero qué mejor si se aprecien cuanto antes

datos que nos ahorren de antemano de ulteriores y enrevesadas verificaciones y

valoraciones.

3.2 Sobre la determinación del riesgo.

22 Cf. Roxin, Claus, op. cit. § 11, 39 y 40, págs. 363 y 364 y Gimbernat Orddeig, Enrique ¿Qué es la

imputación objetiva?, Imputación Objetiva y Antijuridicidad, Editorial Jurídica Bolivariana, Bogotá-

Caracas-Panamá-Quito, 2002, pág. 325.

23 Una acción homicida no acarrea necesariamente el daño muerte, pero si un riesgo de tal desenlace, así

las heridas letales que no producen de inmediato un fallecimiento, significan al menos un peligro del

mismo.

Es difícil imaginar la convivencia social sin riesgos. Aún más la vida moderna, a través

de múltiples actividades implica manifiestos riesgos que tienen, necesariamente que ser

permitidos. Unos riesgos son más previsibles que otros de imposible pronóstico. En

todo caso, a la vez que se permiten actividades de riesgo, se amparan las mismas en un

orden normativo que impone sendas precauciones o deberes de cuidado. Precisamente

para minimizar la realización de los riesgos permitidos o sancionar la sola creación de

riesgos desaprobados, como en los casos de los tipos de peligro. Con auxilio de la ley de

los grandes números se calculan riesgos en las ramas del derecho mercantil,

particularmente en el sector de los seguros y en las operaciones financieras, y en el

sector previsional, siendo prácticamente imposible formular pronósticos generales de

creación de riesgos en el ámbito jurídico penal24, sino a lo mucho elaborar estadísticas

de dudosa fiabililidad con posterioridad a la comisión de las infracciones. Cosa distinta

es poder deslindar cuando estamos frente a actividades de riesgo permitido, cuando el

riesgo a pesar de darse, carece de relevancia y cuando estamos frente a riesgos

desaprobados, pues todos estos temas son predeterminables normativamente, aunque ya

no resulta tan simple dilucidarlos en cada caso concreto, pues entonces no bastan

criterios normativos, y es casi imposible prescindir de la subjetividad de cada autor.

3.3 La creación del riesgo

Aquí interesa destacar que se excluye la imputación al tipo objetivo “por falta de

creación de un determinado riesgo tanto en los casos en que no hay riesgo relevante

como en los de riesgo permitido”25 Añadiendo que tampoco hace falta que el riesgo se

elimine completamente, para incidir en la imputación y que también ésta se excluye en

el caso de disminución del riesgo, “ya de entrada falta una creación de riesgo y con

ello la posibilidad de imputación si el autor modifica un curso causal de tal manera que

aminora o disminuye el peligro ya existente para la víctima y por tanto mejora la

situación del objeto de la acción”26

24 En cuanto a calcular cuantos delitos se van a cometer.

25 Mir Puig, Santiago, Significado y alcance de la imputación objetiva en derecho penal, Revista

Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, http://criminet.ugr.es/recpc _ ISSN 1695-0194, pág. 20.

26 Roxin, Claus, op. cit,, §11,41ª, 2 a), pág. 365.Creo que estaba por demás aclarar que si se mejora la

situación del objeto de la acción, no puede aceptarse que se está creando un riesgo.

Es preciso insistir en que la mayor parte de las actividades o comportamientos de la vida

social diaria comportan riesgo, se trata de los llamados riesgos socialmente adecuados,

que no son tomados en cuenta por el Derecho si de tales actividades deriva un resultado

(en principio típico). Existen por otro lado peligros latentes o peligros ya

desencadenados o hasta procesos de daños en curso a los cuales se suma una conducta,

pero sin repercusión alguna en el devenir inexorable de tales acontecimientos, como en

el ejemplo de arrojar un cubo de agua en la inundación. Para todos estos casos es

aplicable el argumento de la creación de un riesgo relevante, como primer limite de la

imputación al tipo objetivo.

Hasta aquí no hay problema de aceptar este criterio del riesgo desaprobado. El asunto se

complica respecto a cómo se valoran estos concepto de “creación de riesgo”, “alcance

del tipo” o “creación desaprobada del riesgo”, “riesgo permitido”27, etc.

Esta valoración se realiza ex-ante, “desde la perspectiva de un sujeto ideal

perteneciente al contexto social en el que actúa el sujeto. Es decir, por ejemplo, en el

ámbito de la imprudencia: ante el estado de la calzada, teniendo en cuenta la

iluminación, las características del vehículo, etc. ¿qué valoración (riesgo permitidoriesgo

no permitido) hubiera hecho un ‘conductor racional’?... Sin embargo… en

muchas ocasiones el autor concreto no se corresponde con ese sujeto ideal…. puede

que sepa más… Puede que tenga mayores facultades…. Puede que sepa menos”28.

Para mí (me inventaré mi propio topoi), juzgar al autor concreto con patrones de un

autor ideal es como tratar de poner la misma prótesis a todos los cojos, o la misma

postiza a todos los desdentados, he aquí el mayor problema de la imputación objetiva.

En suma se debe valorar en perspectiva del autor concreto.

3.4 La realización del riesgo en el resultado

Pero así como la existencia del vínculo causal es condición necesaria aunque no

suficiente para la imputación al tipo objetivo de un resultado, la creación de un riesgo,

siendo condición necesaria, tampoco es suficiente para realizar la referida imputación,

al menos como infracción consumada. Se requiere además que “en el resultado se

27 Cancio Meliá, Manuel, Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo subjetivo en la teoría de la

imputación objetiva, http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/

reflexiones_ob_subjetivo.pdf

28 Idem.

haya realizado precisamente el riesgo no permitido creado por el autor”29,

debiendo constatarse ex-post, que ese riesgo efectivamente se plasme en el

resultado. No basta el peligro creado por el autor, si el resultado no se produce

como consecuencia de ese peligro, sino debido a un curso causal imprevisible, que

a veces ni siquiera conlleva un riesgo desaprobado, sino una actividad de riesgo

permitido, así cuando la víctima gravemente lesionada por un disparo, no muere por

esta lesión, sino a causa de un accidente de tránsito sufrido durante su traslado a un

hospital, ya que el traslado en una ambulancia no comporta un peligro desaprobado

de sufrir una muerte accidental. En este caso debe negarse la imputación al tipo

objetivo.

Roxin añade que aquí no estamos frente a un problema de dolo, “sino [de] una

cuestión de realización del tipo objetivo”. Pero así como esas desviaciones causales

comportan que el peligro no se ha realizado en el resultado, hay otras desviaciones

que no deben tomarse en cuenta, así al peligro creado cuando se arroja a una

persona desde un puente, para que se ahogue en el río, está vinculado también el

resultado de su muerte por haberse impactado la nuca del sujeto contra la base del

pilar del puente30.

Roxin y otros autores matizan los casos de realización del riesgo en el resultado con

varios ejemplos, lamentablemente la extensión del presente trabajo me obligan

apenas a esbozar los principales enunciados o requisitos de este modelo de

imputación y paso entonces a ocuparme del último requisito generalmente exigido.

3.5 Sobre el ámbito o fin de protección de la norma.

¿Qué abarca o no la tutela penal, en cuanto a resultados? Es algo que en primer lugar

tiene que ver con el contenido de las normas de cuidado, con el alcance del tipo, pero

también con otros factores relativos a ciertos cursos causales y a la conducta de la

29 Roxin Claus, op. cit., § 11, 3 a), pág. 373.

30 Cfr. Roxin, Claus, op. cit. § 11, 60, pág. 374. Pero creo que aquí hay otra reflexión (topoi) que hacer, en

cuanto a que el autor que desencadena una causalidad, no siempre tiene una previsión detallada del

desenlace de su conducta, en el caso del ejemplo sobre si la víctima va a morir ahogada, por impactarse

contra el estribo del puente, o contra una roca sobresaliente del río, o por un shock de hipotermia, se trata

de matar arrojando a una persona desde un puente, asumiéndose por tanto todos los peligros o factores

letales posibles, y digo todo esto, por que es muy probable que no ocurra propiamente una desviación

causal. Ya que lo que prevé el autor es un resultado muerte en relación con el medio arrojar desde el

puente a la víctima.

propia víctima. En todo caso, se excluyen de la imputación al tipo objetivo a los

resultados que no están amparados por el fin de protección de la norma y, según Roxin

–que es quien hace esta diferencia— por el alcance del tipo. Pero qué amparan las

normas de cuidado y los tipos, o qué engloban dentro de su tutela es lo que se trata de

aclarar con estos nuevos tópicos.

Según Ingeborg Puppe se trata “de la idoneidad de la norma de cuidado para impedir

cursos causales de la clase presentada, pero también de la imputación del resultado a

la propia víctima en la participación en una autopuesta en peligro o en la heteropuesta

en peligro consentida, y finalmente también la aparición de una infracción de un

tercero posterior a la acción del autor”31.

Siguiendo a Roxin, “allí donde el curso causal esté en un nexo perfectamente

adecuado con el riesgo no permitido, aún quedará excluida la imputación del

resultado si la evitación de tales consecuencias no es el fin de protección, sino sólo

un reflejo de la protección del deber de cuidado”32.

El referido autor pone los ejemplos del ciclista y del dentista, en los cuales se

resalta, que el fin del precepto que obliga a la iluminación de la propia bicicleta y el

deber de consultar al internista del dentista, que extrae dos muelas a una mujer bajo

anestesia total, consiste en evitar accidentes que procedan directamente de la propia

bicicleta, pero no en que se ilumine a otras bicicletas, e igualmente, el deber de

consultar a un internista no tiene la finalidad de provocar un aplazamiento de la

intervención y de ese modo prolongar al menos a corto plazo la vida del paciente. 33

En los mentados casos “no se ha realizado el peligro que quería prevenir el

precepto de cuidado infringido, [por lo cual] fracasa la imputación del

resultado”34. En suma el fin de protección de la norma de cuidado es un criterio

para excluir la imputación, fundamentado en que “los mandatos de cuidado no

cubren el resultado producido”35, “así, el fin del mandato de desinfección no exige

una utilización inútil [de un producto o la aplicación de un proceso que no

31 Puppe, Ingeborg, op. cit., pág. 155.

32 Roxin, Claus, op. cit., § 11, 70, pág. 378.

33 Cfr. Idem.

34 Idem.

35 Idem.

esteriliza], el fin de la limitación de velocidad no tiene el sentido de mantener a los

vehículos alejados de determinados lugares de la vía”36. Creo, en mi modesta

opinión, que más bien se trata del reconocimiento de la inoperancia, de las normas

de cuidado, en ciertos supuestos.

Más discutido en nuestro sistema, es la aplicabilidad de la cooperación en una

autopuesta en peligro dolosa, a diferencia del derecho penal alemán, en nuestro

ordenamiento si están tipificados la instigación y el auxilio al suicidio, sin perjuicio

de lo cual el fin de protección del tipo no cubre lesiones y muertes imprudentes en

los casos de cooperación en la autopuesta en peligro de otro.

Existen una enorme variedad de casos, citados por Roxín y por Ingeborg Pope, tales

como el peligro conocido de contagio de SIDA, en una relación aceptada, la puesta

en peligro causada por una acción de salvamento, respecto al causante de la acción

de auxilio, en los que este criterio del fin de protección del tipo, sirve para descartar

la imputación, casos que me abstengo de comentar, para no exceder la extensión de

este trabajo.

Hasta aquí estas consideraciones sobre la imputación al tipo objetivo (o mas bien

del resultado a la conducta), en cuanto constituye un conjunto de criterios útiles

para resolver algunos casos, en los cuales es preciso despejar dudas a cerca de la

relación de causalidad, así como formular ciertas valoraciones previas sobre la

procedencia de su imputación a la conducta de su autor, detectando ab initio ciertos

datos, que probablemente volverán a ser tratados en otros niveles de valoración,

pero cuya aparición temprana, nos ahorra de tareas más complicadas37.

4. Expansión del criterio de imputación objetiva.

36 Idem.

37 Según Ingeborg Puppe «El pensamiento sistemático pasa de lo sencillo a 1o complicado. Con base en

los casos sencillos, los métodos deben ser trabajados para solucionar los casos complicados. Esto

significa que ya en la solución de los casos sencillos -esto es, en un nivel lo más inferior posible del

sistema- ha de trabajarse detenidamente, aun cuando la solución que deba obtenerse resulte, desde el

primer momento, manifiesta y, por ello, podría alcanzarse y fundamentarse sin mucho esfuerzo en un

nivel superior con las f6rmulas que ahí se tienen a disposici6n. La formula de la realización del riesgo

prohibido, pero sobre todo la fórmula del fin de protección de la norma, invitan a proceder de esta

manera tan fácil.» op. cit., pág. 30.

“La importancia de… los tópicos jurídicos, consiste en que suministran razones

que permiten descartar las soluciones que no son equitativas o razonables, en la

medida en que estas últimas descuidan las consideraciones que estos lugares

permiten sintetizar y que se integran en una visión global del derecho como ars

aequi boni”38. Sin embargo, esta utilidad desaparece cuando se quiere,

indiscriminadamente elevar a los tópicos a la categoría de normas y eso es lo que

lamentablemente acontece cuando se pasa de las argumentaciones a los dogmas, en

este caso a ciertos postulados de una corriente normativista de la imputación

objetiva, que pretende normativizar ya no solo el proceso de imputación , sino el

objeto mismo a valorarse en imputación, ya que una cosa es que utilicemos estos

valiosos criterios de imputación, que incluso debamos en todo momento imputar

con ceñimiento a normas y otra que desconozcamos que la imputación se hace a

conductas, conductas que interesan en cuanto realmente se hayan realizado por un

autor concreto, es decir, que el sustrato a ser valorado no es “un caso hipotético,

sino, la conducta de un autor individual en una situación histórica muy concreta”39

Conocemos que la norma jurídica, en su formulación, es un silogismo que une a

ciertas condiciones con ciertas consecuencias, a través de la imputación forzosa, su

estructura formal es: Si “A” es, “B” debe ser. “A” son las condiciones que recoge la

norma. Las condiciones son hechos naturales o sociales que son definidos como tales

por quien hace la norma.40 “B” son las consecuencias que se otorgan a las condiciones

previamente definidas. Las consecuencias son definidas, igualmente, por quien hace la

norma. La imputación une a la condición con la consecuencia, forzosamente. La norma

se constituye en la esencia objetiva de todo ordenamiento jurídico. Es una especie de

genoma jurídico. En la determinación de las condiciones y consecuencias, intervienen

siempre aspectos del entorno cultural y natural. Los valores como parte de la cultura

intervienen evidentemente en esas dos instancias.41

Ahora bien los hechos o condiciones seleccionados en el tipo penal, se recogen en

orientación axiológica con una política criminal, concretamente de acuerdo a los fines

38 Perelman Ch. La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1979, pág. 119.

39 Schünemann, Bernd, Consideraciones sobre la Imputación Objetiva, Editorial Jurídica Bolivariana,

Bogotá-Caracas-Panamá-Quito 2002, pág. 214.

40 Entiéndase que definir no es crear el hecho

41 Párrafo síntesis de explicaciones de clase del Dr. Juan Morales Ordónez.

de prevención general, al igual las consecuencias también cumplen un fin preventivo.

Sin embargo, ni la estructura de la norma, ni su fin preventivo autorizan a realizar una

alteración de los términos del silogismo tratando de que la imputación se constate

refiriéndose no a la real conducta de un sujeto, sino a una ideal o de un prototipo de ser,

ya que ello es violar el derecho penal del acto y juzgar prácticamente en ausencia del

verdadero autor, el cual es suplantado por una especie de androide gestado

normativamente.

Se están dando múltiples manifestaciones de esta impronta normativa. Así, en las tesis

de Jakobs, del esquema social de interpretación, para establecer un concepto jurídico de

acción, se pretende reemplazar la real acción de un sujeto por un entendimiento social

de esa acción, so pretexto de que solo así se extraen los efectos jurídicamente

relevantes, para concluir que “acción solo es la causación imputable”42 lo cual incluso

podría aceptarse en cuanto se refiere a la acción penalmente relevante, si esta tesis no

iría unida a otra, según la cual “queda claro lo que es objetivo en la imputación

objetiva del comportamiento..[sólo] se imputan 1as desviaciones respecto de aquellas

expectativas que se refieren a1 portador de un rol. No son decisivas las capacidades

de quien actúa, sino las de un portador de rol, refiriéndose la denominación ‘rol’ a un

sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos

intercambiables; se trata, por tanto, de una institución que se orienta con base en

personas»43.

5. Sobre la Normativización del dolo

El afán de de erradicar todo vestigio de lo naturalista subjetivo, en la tarea de imputar,

hace que se venga proponiendo configurar tanto el dolo como la imprudencia como

conceptos normativos, partiendo de que ambas conductas se fundamentan en la

infracción de un deber, cuya constatación se realiza observando ex ante los hechos

según un patrón de medida de un espectador medio. Sin embargo para la configuración

del dolo, solo se da cabida al elemento conocimiento, descartando el elemento

42 Jakobs, Günther, El concepto jurídico penal de acción, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y

Filosofía del Derecho, Bogotá, 1996, pág. 30.

43 Jakobs, Günther, La imputación Objetiva en Derecho Penal, Editorial AD-HOC, Buenos Aires, 2002,

págs. 21 y 22. ¿No se de que persona estamos hablando? Más bien hablaríamos de piezas o engranajes del

gran sistema de los roles. Además que le imputaríamos al vendedor de vehículos que sabe que está

vendiendo un automotor a un terrorista que es fácil colegir que lo va a usar en un atentado.

voluntad. Así el dolo pasa a ser una especie de actitud frente al dato conocido, ni

siquiera de la realización de un resultado –lo cual se considera tan incierto como

impronosticable— sino de un riesgo, diferenciándose el dolo de la imprudencia en el

nivel de conocimiento, información suficiente, en el caso del dolo, conocimientos

erróneos o defectuosos en la imprudencia.44. De acuerdo a este planteamiento lo que

antes formaba la parte subjetiva del tipo penal, queda reducido a la infracción conciente

del un deber de evitar los hechos típicos del ordenamiento penal especial en caso de

dolo, y a esa misma infracción del deber, proveniente de circunstancias que el autor

desconoce, o no conoce lo suficiente, pese haber tenido la obligación de proceder

acatando la norma del debido cuidado, en el caso de la imprudencia.

No hace falta extendernos en la reivindicación de la voluntad y su significación en el

Derecho, para refutar esta concepción normativa de la parte subjetiva del tipo penal.

Quienes la proponen, a veces se amparan en un argumento más procesal que

sustantivo, consistente en la pretendida inaccesibilidad a la psique del sujeto, sin

reparar que es precisamente la “psique” en donde se generan todas las manifestaciones

que denominamos “acciones” y cuya realidad natural –que si es posible constatar— no

puede ser suplantada por una realidad valorada, porque proceder de esta manera es

rayar en el absurdo, pues mientras más se desconoce algo más cauto se tiene que ser en

su tratamiento, prueba de ello se da en la relación entre el hombre y la naturaleza, pues

la pretensión de conocerla y dominarla ha devenido en destruirla45.

Por otra parte si es difícil probar lo volitivo y por ello se descarta tal elemento, que

razones hay para decir que esas dificultades son menores respecto a lo cognitivo y en

base a que argumentos fiables se pretende sustituir el conocimiento o la previsión del

resultado, por el conocimiento o la previsión del riesgo, cuya sede también es

44 Cfr. Del Mar Díaz Pita, María, La presunta Inexistencia del Elemento Volitivo del Dolo y su

imposibilidad de normativización, Revista de Derecho Penal, Autoría y participación – I, Rubinzal –

Culzoni Editores, Buenos Aires 2005, pág. 489. La autora hace referencia a las tesis normativista del dolo

asumida por Bernardo Feijó Sánchez. Ver también Robles Planas, Ricardo, Normatividad e imputación

objetiva: respuesta a la recensión de Feijóo Sánchez a Frisch/Robles Planas, Desvalorar e imputar (2005),

http://www.invenia.es/oai:dialnet.unirioja.es

45 Inaceptables son, lamentablemente no puedo detenerme en el tema, los planteamientos de Ramón

Raguéz y Valles, tales como “el sentido social como criterio de determinación del conocimiento exigido

para el dolo” pues tras negar la eficacia de las ciencias empíricas para verificar lo que acontece en la

psique del autor, pretende que es preferible aplicar tal criterio, menos fiable aun, por su relatividad. Ya

que supone un consenso social sobre sentidos, dándose mas bien en toda sociedad un agregado

heterogéneo de opiniones encontradas. Cfr. Su obra El dolo y su prueba en el Proceso penal, J.M. Bosch.

Editor, Barcelona, 2001, págs. 328 y ss.

psicológica, ya que no por reducir el objeto del conocimiento, eliminamos las

dificultades probatorias, a la vez que ni siquiera estamos procediendo

normativamente.46.

Para terminar, opino que sucumbir ante un normativismo extremo es aceptar las

pesadillas de “un Mundo Feliz” de Huxley o del “Teatro Integral” de Oklahoma, de

“América” de Kafka. En el un mundo de la ficción, todo está normativizado,

empezando por la producción de seres humanos, en el otro están repartidos los roles al

estilo de Jakobs.

6. Conclusiones:

1. El que ciertas formas de razonamiento sean útiles para la comprensión de

problemas, allí donde otros esquemas de comprensión dejen cabos sueltos o vacíos

de entendimiento no quiere decir, que los unos descarten a los otros y que los que

ayudan a colmar lagunas de conocimiento o interpretación, deban pretender

consagrarse como verdades apodícticas, así la teoría de la imputación objetiva,

debe contentarse –de ello deriva su utilidad— en mantenerse como un tópica

acertada para realizar correctivos sobre la causalidad, verificando la imputación del

resultado a la acción, antes de pasar a un ulterior análisis sobre los demás

elementos del injusto y caracteres del delito, es decir, ahorrarnos tiempo, y sólo

eso.

2. Las estructuras lógico objetivas tomadas en cuenta por el finalismo, no pueden ser

descartadas por un simple perjuicio contra el dualismo del ser humano, complejo de

materia y espíritu para unos, función biológica y psicológica para otros47, negar la

subjetividad del ser humano, en sus vivencias psicológicas, solo por la dificultad

de su constatación empírica, o comprensión intelectual, rememora un fanatismo

agnóstico que trasladado al derecho equivale a decir, que lo que no se entiende o

comprende es mejor conjurarlo mediando un sustituto normativamente inventado.

3. Es verdad que el dolo y la imprudencia, comportan dificultades probatorias, pero

éstas no son insolubles, lo psíquico trasciende o se manifiesta en los

46 Cfr. Idem, pág. 491.

47 Aunque se sostenga un respetable monismo, que crea en la sola existencia de la materia, y se explique

la consciencia como una alta organización de la misma.

comportamientos. Esto está demostrado desde Freud, hasta nuestros días, y el gran

desarrollo logrado por la psicología ha venido a refinar métodos de verificación por

los cuales se pueden configurar hasta perfiles y más explicaciones de lo subjetivo.

Así constatamos, por ejemplo, que a través de la grafología es posible reconstruir

muchas vivencias íntimas de los seres humanos.

4. Jamás hay que arrogarse el título de moderno, para hablar de la moderna

imputación objetiva, pues esa calidad ha sido tan efímera, como lo demuestran los

embates del pensamiento post moderno. Sobre todo en el ámbito de lo jurídico en el

cual, si bien es cierto que “una sola palabra del legislador hace que bibliotecas

enteras se vuelvan basura”48 –tal es el poderío del normativismo y la contingencia

del derecho—, pero eso no quiere decir que esa misma suerte tenga que correr el

homo sapiens, ser dotado de conciencia y voluntad a cuyo servicio esta el derecho y

no a la inversa, el normativismo puede arrasar con fórmulas normativas de

comprensión del psiquismo pero no con el psiquismo mismo, puede dar mayor o

menor significación a la voluntad, mas no eliminarla.

48 Von Kirchmann, Julius Hermann, “La Ciencia del Derecho”, ., Editorial Losada, 1949,Buenos Aires,

págs. 247 y ss.

Bibliografía

Cancio Meliá, Manuel, Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo subjetivo en la teoría

dela imputaciónobjetiva

http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/reflexiones..

Cuello Contreras, Joaquín, Fundamentos para un Sistema Lógico-Funcional de

Derecho Penal. Más allá del ontologismo y el normativismo, Revista Electrónica de

Ciencia Penal y criminología,

http://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08-01.pdf.

Del Mar Díaz Pita, María, La presunta Inexistencia del Elemento Volitivo del Dolo y su

imposibilidad de normativización, Revista de Derecho Penal, Autoría y participación –

I, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires 2005.

Gimbernat Orddeig, Enrique ¿Qué es la imputación objetiva?, Imputación Objetiva y

Antijuridicidad, Editorial Jurídica Bolivariana, Bogotá-Caracas-Panamá-Quito, 2002.

Jakobs, Günther, El concepto jurídico penal de acción, Centro de Investigaciones de

Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá, 1996.

Jakobs, Günther, La imputación Objetiva en Derecho Penal, Editorial AD-HOC,

Buenos Aires, 2002.

Mir Puig, Santiago, Significado y alcance de la imputación objetiva en derecho penal,

Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, http://criminet.ugr.es/recpc _

ISSN 1695-0194.. 20.

Perelman Ch. La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica, Editorial Civitas S.A., Madrid,

1979, pág. 119.

Raguéz y Valles, Ramón, El dolo y su prueba en el Proceso penal, J.M. Bosch. Editor,

Barcelona, 2001.

Robles Planas, Ricardo, Normatividad e imputación objetiva: respuesta a la recensión

de Feijóo Sánchez, http://www.invenia.es/oai:dialnet.unirioja.es

Roxin Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Civitas, S. A. Madrid,

1997

Rueda Martín María Angeles, Imputación Objetiva y Antijuridicidad, Editorial Jurídica

Bolivariana, Bogota-Caracas-Panama-Quito 2002, pág. 36.

Schünemann, Bernd, Consideraciones sobre la Imputación Objetiva, Editorial Jurídica

Bolivariana, Bogotá-Caracas-Panamá-Quito 2002, pág. 216.

Viehweg, Theodor, Tópica y Jurisprudencia, Editorial Tauros, Madrid 1986, pág. 38.

Vives Antón Tomás S. Fundamentos Del Sistema Penal, Editorial Tirant lo Blanch,

Valencia, 1996.

Von Kirchmann, Julius Hermann, “La Ciencia del Derecho”, ., Editorial Losada,

1949,Buenos Aires, págs.

Welzel Hans, Derecho Penal Alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,

1987.