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por Mariano Galpern

I) TITULO:   Equiparación de pena entre la tentativa del delito de contrabando y el  Contrabando consumado. (Artículo 872 del C.A)

II) INTRODUCCIÓN

A)    A efectos de realizar una investigación sobre este tema me propongo los siguientes objetivos: 

-          Encontrar cuál fue el motivo del legislador al equiparar la pena del delito de tentativa de contrabando, con el delito consumado.

-          Visualizar las distintas posturas sobre la constitucionalidad de dicha norma.

B)    La presentación de este trabajo se va a organizar en primera medida con la fijación de objetivos. Luego se va a establecer un marco teórico tendiente a comprender y adentrarnos en la figura de la tentativa del delito de contrabando para después mostrar las distintas posturas que existen respecto a la constitucionalidad de dicha norma para finalmente completar con una conclusión/opinión sobre lo desarrollado.

III) MARCO TEÓRICO - DESARROLLO

Para poder comenzar a entender un poco mas sobre el tema en cuestión vale la pena primero situarnos en la norma que regula la tentativa de contrabando.

La tentativa de contrabando está regulada en el artículo 871 del Código Aduanero y establece: “Incurre en tentativa de contrabando el que con el fin de cometer el delito de contrabando, comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad”.

A su vez el artículo 872 del mismo ordenamiento nos expresa que: “La tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado”

Si bien la norma mencionada en primer término se adapta al concepto brindado por el artículo 42  del Código Penal para la tentativa de cualquier delito, conforme se destaca en la exposición de motivos que auspició la presentación del proyecto del Código Aduanero[1] “constituye una mejora, toda vez que evita la remisión que sobre tal aspecto debería efectuarse a otro cuerpo legal”.

De tal manera, cobra autonomía la tentativa de contrabando, que en lo medular no precisa recurrir a otro ordenamiento para su aplicación, conforme artículo 861 del C.A y artículo 4 del C.P.

Para nuestro derecho penal, la tentativa de un delito requiere que el tipo subjetivo se encuentre completo y que el tipo objetivo tenga dos elementos, uno positivo y otro negativo. El positivo consiste en el principio de ejecución mientras que el segundo exige la no consumación.

En el derecho penal aduanero, al parificarse punitivamente el acto tentado y el acto consumado conforme el artículo 872 del Código Aduanero antes citado, la distinción de los elementos del tipo objetivo sólo reviste un interés teórico. En cambio, ello no ocurre respecto al tramo inicial del iter criminis, donde la terminación del acto preparatorio y el comienzo de ejecución del delito reviste trascendental importancia.

Comienza la ejecución quien inicia la acción principal en la que el delito consiste, en cambio cuando se están realizando otros actos tendientes a cumplir esa acción principal, estaríamos hablando de actos preparatorios y aunque en la teoría se define fácilmente, ya se verá que en lo práctica no es tan así sobre todo cuando hay un ardid o engaño.

No obstante, para la tentativa del delito de contrabando se adopta un criterio subjetivo-objetiva al no sólo requerir el principio de ejecución, fundándose en la existencia objetiva del peligro corrido por el bien jurídico protegido, sino que también requiere que se componga de la intención o el propósito de cometer el delito.

Siguiendo este razonamiento, lo que se pone en peligro es el control sobre las importaciones o exportaciones que las leyes le otorgan a las aduanas.

Ahora bien, diferenciar la tentativa del delito consumado no es tarea sencilla.

El delito de contrabando puede ser considerado como una figura de peligro o de resultado según de que precepto legal se trate. Por ejemplo, el caso previsto por el artículo 863 requiere que se impida o dificulte el control aduanero, los incisos a y b del artículo 864 exigen una conducta que consiga trabar o eludir la función principal aduanera y no sólo hacerla peligrar. Por el contrario, si hacemos mención a los incisos c, d y e del último artículo mencionado observamos que pareciera que no requieren que el resultado se produzca, por ejemplo la presentación de documentación irregularmente expedida destinada a obtener un tratamiento aduanero o fiscal mas favorable.

En consecuencia, el comienzo de ejecución entendido como quien inicia la acción principal en la que el delito consiste, es más aplicable en los casos en que la figura delictiva exija un resultado, en cambio en las fórmulas legales donde no se requiera que se produzca éste para su configuración, dado que se concretan con la mera posibilidad de poner en peligro el bien jurídico tutelado, no cabría la tentativa, o bien su principio de ejecución equivale a su consumación.

En lo que respecta al desistimiento por propia voluntad del autor y conforme a lo que se deduce del artículo 871 del C.A. se reservaría la no punibilidad para el supuesto en cuestión.[2]

Para D’Albora “deberá distinguirse si la consumación no se efectúa por obstáculos materiales ajenos a la voluntad del encausado, pues voluntaria será la causa que denote el arrepentimiento. Resultará decisivo en estos casos examinar si el imputado dice ‘… no quiero llegar hasta el fin aunque puedo hacerlo…’ en lugar de ‘… no puedo llegar a una meta propuesta aunque quiero…’”[3]

En la modalidad de contrabando documentado, debe hacerse una distinción con respecto al desistimiento, la declaración o solicitud de destinación es inalterable, y sólo cabe su rectificación, modificación y ampliación en los casos en que la ley lo admite (artículo 224 del C.A.), no obstante se puede desistir de la declaración, siendo su efecto eficaz sólo a los fines tributarios. El código aduanero nos reza en su artículo 238 que “El desistimiento de la solicitud de destinación de importación para consumo no exonera de responsabilidad por los ilícitos que se hubieran cometido con motivo o en ocasión de la declaración efectuada al solicitarse la destinación”. Con lo cual en esta situación, el desistimiento hace desaparecer el hecho agravado y sus consecuencias tributarias, dejando subsistente las consecuencias penales que implican las inexactitudes de la declaración.

IV) DISTINTAS POSTURAS- JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA.

FUNDAMENTACIÓN DE LA EQUIPARACIÓN.

Ahora voy a adentrarme aún mas en lo que son los objetivos del presente trabajo.

Además de lo expresado anteriormente, otro inconveniente que surge en la práctica es el hecho de que una vez que se elude el control aduanero, la detección del contrabando es de difícil comprobación. Lo que significa que la mayoría de los casos serían actos de tentativa y los consumados serían los menos.

Este problema, que plantea la propia naturaleza del contrabando, ha traído como consecuencia a que se lo trate en forma distinta, de manera que los actos iniciales configuren tan acabadamente el delito como aquellos con los cuales la sustracción es consumada, y así, en ciertos supuestos, comenzar a ejecutar el contrabando es cometer el delito.  Tan es así que el artículo 872 del Código Aduanero establece que: “La tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado”.

            Cabe agregar a esto que la especialidad de la materia aduanera admite una regulación propia, que se mueve dentro del marco del delito penal común.

            Así ha sido entendido por el Tribunal Oral en lo Penal Económico n°1[4], en cuanto en el considerando IV nos dice que: “…sobre este aspecto difiere con la norma general establecida en el Código Penal en su art. 44. Pero también resulta claro lo establecido por el art. 4 del mismo cuerpo legal en cuanto la ley de fondo establece que las disposiciones generales del código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto estas no dispusieren lo contrario. Lo que permite afirmar que prevalece la disposición especial contenida en el art. 872 del C.A….”

            En adhesión, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico[5] nos expresa en su considerando 2°) que:  “… las referencias que hizo el apelante al art. 861 del C.A. y al art. 4 del C.P. son de carácter parcial pues, por la primera de aquellas normas, no sólo se establece que son aplicables a la Sección XIII del Código Aduanero las disposiciones generales del Código Penal sino que, expresamente, se prescribe que la aplicación de aquellas normas está supeditada a que “…no fueren expresa o tácitamente excluidas…”; y, por el art. 4 del C.P.,  tampoco se dispone únicamente que las normas generales de aquel ordenamiento legal se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, sino que se agrega “… en cuanto éstos no dispusieran lo contrario…”

Por lo tanto, por la invocación de aquellas disposiciones legales, no sólo no se demuestra la posibilidad de aplicar las reglas de los arts. 42 y 44 del Código Penal en el “sub lite” sino que, además, se pone de manifiesto el desplazamiento de aquellas normas generales del Código Penal que se produce como consecuencia de la existencia de una específica regulación de la punibilidad de la tentativa de contrabando, por el Código Aduanero (art. 872) …”

            Por su parte, Héctor Guillermo Vidal Albarracín[6] nos dice que “es válido… y no viciado de inconstitucionalidad, el apartamiento de la regla de menor punibilidad que establece el art. 44 del Cód. Penal, por razones de orden práctico propias de la actividad aduanera”.

            Ahora bien, con respecto al fondo de la cuestión, se advierte que, según la postura que se adopte respecto a la teoría del delito, la equiparación de la pena de estas dos normas será cuestionada o no.

            Así las cosas, para quienes sólo les interesa el disvalor de la acción, el fundamento de esta equiparación es constitucional y legítimo, en cambio quienes no sólo les interesa el disvalor de la acción sino también la producción del resultado cuestionan la constitucionalidad de este artículo 872 del Código Aduanero.

            Al respecto, resulta interesante la cita de Bacigalupo[7]: “Quienes quitan relevancia al resultado en el ámbito de lo ilícito sostienen que la línea divisoria en el plano de lo ilícito no se extiende entre el delito consumado y el tentado, sino entre la tentativa acabada y la inacabada. Sin embargo, este punto de vista cuya consecuencia práctica es la de posibilitar una atenuación de la pena en las tentativas inacabadas, es falso. En realidad, si lo injusto se agotara en el disvalor de la acción y éste está dado por la infracción de la norma, un desarrollo consecuente de este punto de vista obliga a admitir que el disvalor de la acción se presenta ya íntegro a partir del comienzo de la ejecución del comportamiento prohibido, pues es allí donde se pone de manifiesto, toda la rebeldía del autor frente al ordenamiento jurídico: entre tentativa y delito consumado no debería haber diferencia alguna a la gravedad de la punibilidad; tampoco entre ambas especies de tentativa debería admitirse diferencia alguna: todo lo ocurrido después del comienzo de la ejecución y el desarrollo de la realización del plan del autor no debería agregar nada a su disvalor. La completa exclusión del disvalor del resultado eliminaría, en consecuencia toda diferencia entre hechos tentados, frustrados y consumados”. 

En sentido contrario, quienes cuestionan la constitucionalidad del artículo materia de este trabajo señalan que “el delito de contrabando admite pasos iter criminis que se pueden distinguir. Entonces, ¿por qué la equiparación? La pena sobrepasa la medida de la culpabilidad (art. 19, Const. Nac.) y la culpabilidad no sólo es el fundamento de la pena, sino el límite del poder punitivo del Estado. Afecta también el principio de igualdad ante la lay , por ejemplo en el caso de los estupefacientes.”[8]

Con respecto al principio de igualdad, se afirma que la garantía de igualdad no exige del legislador una “simetría abstracta”, ni tampoco puede pretenderse de él una perfección matemática impracticable, esa garantía constitucional  no es la igualdad absoluta o rígida, sino la igualdad para todos los casos idénticos, por la que se exige la prohibición de establecer excepciones, pero que ello no quiere decir que el legislador establezca distinciones valederas entre supuestos que estime diferentes.[9]

Sobre este tema, los Dres. Armando J. y Armando F Muratore en un artículo publicado en Aduana News expresaron que el art. 872 del Código Aduanero resulta inconstitucional, no por apartarse del régimen que podríamos denominar general, sino por no receptar las diferencias entre la tentativa de un delito y la consumación de éste. Explica que acá es donde se ve afectado el principio de igualdad porque si el principio de igualdad consiste en diferenciar lo desigual, pues tan inconstitucional y arbitrario resulta ser tratar lo igual como desigual, que esto como igual; la tentativa y consumación son supuestos diferentes; necesitan ser diferentes, pues de lo contrario estaríamos entre dos supuestos de  tentativa o dos de  consumación.

También se cuestiona la norma en la causa ya mencionada con anterioridad caratulada “Carnovali, Alfredo s/contrabando”, donde la defensa del imputado en su alegato planteó que: “junto al disvalor de acción es imprescindible que exista un disvalor de resultado para que pueda aplicarse la pena del delito consumado. Ello se relaciona con el art. 18 CN que contiene el principio de culpabilidad y el de proporcionalidad de la pena. Si solo sobre la base del disvalor de acción se aplica la pena del delito consumado se elimina la segunda parte del ilícito y se atribuye al imputado una culpabilidad excesiva en relación al contenido objetivo de la infracción y se le aplica una pena desmesurada respecto del hecho cometido. En resumen el art. 872 C.A. viola ambos principios constitucionales: de culpabilidad y de proporcionalidad de la pena”

            Es apropiado agregar que, las discusiones acerca de la constitucionalidad de este artículo no son sólo según la postura que se tome respecto de la teoría del delito, sino que también la cuestión estaría centrada en razones de política legislativa criminal.

Para este aspecto, hay que traer a colación lo dicho por la comisión redactora del Proyecto de Ley del Código Aduanero (Ley 22.415) cuando explica que el criterio de equiparación de penas constituye un principio de antiguo arraigo legislativo en nuestro país y también en el extranjero en razón que la modalidad del delito de contrabando, en los casos mas usuales, no permite la diferenciación entre delito tentado y consumado como pasa en los delitos comunes, por lo que ello justificaría  el apartamiento de las reglas del derecho penal común.

La postura contraria al fundamento de la comisión redactora opina que, en lo que respecta a las dificultades probatorias, a fin de deslindar un supuesto de otro, no se considera un argumento sólido para sustentar la equiparación en cuestión, puesto que las dificultades probatorias no justifican el apartamiento de un principio constitucional, en última instancia, y en virtud del in dubio pro reo, la cuestión debería resolverse a favor del imputado, y, por lo tanto, aquellos supuestos que no puedan determinarse fehacientemente, deberán ser considerados como tentativas.[10] [11]

En relación a esto y acordando con dicha política, los tribunales de justicia encuentran fundamento en la constitucionalidad del artículo  872 del Código Aduanero expresando que les está vedado el examen del acierto o conveniencia de las medidas adoptadas por el Poder Legislativo en el ámbito de sus propias atribuciones y que la declaración de inconstitucionalidad por parte del órgano jurisdiccional sólo se justifica como “última ratio” dentro del sistema judicial.[12]

V) CONCLUSIONES

            Toda esta investigación realizada, primeramente para encontrar el motivo de la equiparación de penas, y luego para observar cómo a partir de ello se generaron distintas formas de pensar, me lleva a ver, -por un lado- que el delito de contrabando consumado es muy difícil de diferenciarlo de la tentativa de contrabando y, -por el otro- las consecuencias que acarrea dicha dificultad.

            La solución que encontró el legislador ante esta complicación propia de este delito es equiparar la pena con el delito consumado y así zanjar la cuestión.  Lo que habría que preguntarse acá es: ¿el bien jurídico protegido en las figuras contenidas en el código aduanero y la dificultad probatoria y de distinción entre la tentativa y la consumación de esta clase de delitos, son motivos para equiparar la pena de la tentativa al delito consumado? 

Yo creo que no, si uno de los bienes jurídicos tutelados más importantes del ordenamiento jurídico como es el de la vida, se diferencia la tentativa con la consumación, más habrá de justificarse en los supuestos contemplados en el Código Aduanero.

            Con respecto a la dificultad probatoria, no lo considero un argumento fuerte y válido para sustentar dicha equiparación, es decir, no estimo que la dificultad probatoria tenga que recaer sobre el imputado perjudicándolo, sino todo lo contrario, debería ser a favor en virtud del in dubio pro reo, con lo cual ante la falta de pruebas, se debería considerar como tentativa.

            Cabe agregar además que desde el aspecto objetivo, si la persona que intenta vulnerar el control aduanero, lo logra finalmente, la afectación al bien jurídico protegido es mucho mayor que si no lo hubiese podido eludir por haber sido detectado por los agentes aduaneros y es por esto que no debería tener la misma pena.

            Ahora bien, desde el aspecto subjetivo, dicho logro significaría que esta persona es aún mas peligrosa que quien no lo logra, porque como vimos a lo largo de la presente monografía no es fácil eludir los controles aduaneros y menos aún probarlo después, con lo cual no debería tener la misma pena que quien no pudo realizarlo.

            Respecto de los pronunciamientos de los tribunales ante este tema, no van al fondo de la cuestión, no emiten su opinión y se limitan a no intrometerse dentro del ámbito del legislador cuando no media una garantía constitucional de “ultima ratio”.

            Creo que, en este sentido el tema debería ser  tratado con mayor delicadeza y análisis porque así lo requiere debido a la complejidad que posee y por ende realizar una reforma legislativa al respecto.[13]

VI) BIBLIOGRAFÍA

Héctor Guillermo Vidal Albarracín, Delitos Aduaneros, Editorial Mave, Argentina, año 2004.