Sumario: I. Introducción. II. Planteo del problema. III. Solución dogmática. III.a. Fundamento de la pluralidad de acciones. III.b. La primera acción: el homicidio en grado de tentativa en concurso impropio (de leyes) con lesiones leves. III.b.1. La tentativa de homicidio. III.c. La segunda acción: el homicidio consumado. III.c.1. Análisis de las figuras comprendidas en el artículo 80 inciso 1, 2 y 11 del Código Penal. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.

 

Caso práctico

Jorge había arrojado a su mujer sobre la baranda del balcón, a fin de asesinarla. En virtud de circunstancias afortunadas la mujer sobrevivió y sufrió solo heridas leves. Jorge, vio la posibilidad de llegar a donde estaba la mujer y arrastrar a su mujer hacia una vereda de adoquines y allí golpear la cabeza contra las piedras. Lo que finalmente hace y la mata.

 

I.                 Introducción

El presente trabajo se propone observar a partir del caso práctico relatado, las diferentes capas teóricas que lo subyacen. Así, daremos solución, centrando nuestro análisis en la conducta de Jorge para determinar qué imputación corresponde atribuirle a su comportamiento.

A dicho fin, abordaremos los institutos que atraviesan el caso, entre ellos, el concepto de hecho, la unidad de acción, la pluralidad de acciones, la teoría de los concursos, la tentativa y las agravantes previstas en los incisos 1, 2 y 11 del artículo 80 del Código Penal.

Como se detallará más adelante, Jorge ha realizado dos acciones libres producto de dos actos volitivos independientes que configuran un homicidio agravado en grado de tentativa en concurso impropio -de leyes- con lesiones leves en concurso real con homicidio doloso agravado (42, 44, 55, 80 inciso 1ro. del Código Penal).

 

II.               Planteo del problema

En primer lugar, el caso nos trae el problema de “hacer contables” los hechos punibles y esto ha sido siempre objeto de gran controversia y difícil solución[1]. Así, el punto de partida nos llevará a estudiar si se verifica una unidad de hecho o unidad de acción o si existe una pluralidad de conductas (pluralidad de hechos).

Para encontrar solución a ello, es preciso admitir a la acción antinormativa y dañosa de bienes jurídicos como elemento cuantificador del hecho punible. En ese sentido, la determinación de hechos punibles requiere esclarecer si estas lesiones de bienes jurídicos son atribuibles a una o más acciones humanas[2]. A este respecto, será importante analizar cuál es el concepto que el sistema penal le da al hecho.

A tal fin, este trabajo se centrará, primeramente, en resolver si el comportamiento de Jorge implica la atribución de una unidad de acción o de una pluralidad de acciones.

Unidad de hecho existe cuando la misma acción lesiona varias leyes penales o varias veces la misma ley penal; pluralidad de hechos, cuando alguien ha cometido varios hechos punibles[3].

El comportamiento humano se compone de una serie continua de acciones y omisiones, de lo que surge la cuestión de escoger qué criterio hay que utilizar para descomponer en partes este proceso como para considerarlo una unidad de acción o pluralidad de acciones[4].

Para dar solución a ello, se han propuesto distintos modos. Para una respuesta se atiende, en primer lugar, a la cantidad de las acciones particulares, sin considerar las características jurídico-penales relevantes de la tipicidad, incluida la causación del resultado. En otra, se propone atender a la cantidad de los resultados producidos por el autor y, también, se plantea atender como decisiva a la cantidad de los tipos[5].

La teoría que se ocupa de establecer la unidad o pluralidad del hecho punible es la teoría de los concursos.

Una vez resuelto esto, se pasará a definir cuál es la imputación que merece Jorge.

La primera acción nos exigirá analizar los elementos del instituto de la tentativa, regulada en los artículos 42, 43 y 44 del Código Penal, y, a su vez, tendremos que determinar la relación que se da entre los tipos penales de lesiones leves y homicidio en grado de tentativa.

La segunda acción, que tiene el resultado muerte de la mujer de Jorge, nos llevará a disipar si este homicidio doloso cumple los elementos para atribuirle la conducta a Jorge.

Para finalizar, nos detendremos a analizar las agravantes previstas en los incisos 1, 2 y 11 del artículo 80 del Código Penal para decidir si corresponde aplicarla a alguna -o ambas- de las acciones realizadas por Jorge y así desplazar la figura general de homicidio normada en el artículo 79 del Código Penal.

 

III.             Solución dogmática

En el caso reseñado, debe imputarse a Jorge dos acciones, constitutivas de un homicidio agravado en grado de tentativa en concurso impropio -de leyes- con lesiones leves en concurso real con homicidio agravado (42, 44, 55, 80 inciso 1ro. del Código Penal) por las razones que pasamos a explicar en los siguientes acápites.

 

III.a. Fundamento de la pluralidad de acciones

El artículo 55 del Código Penal Argentino refiere a hechos independientes al momento de regular el concurso real[6]. Dicho esto, se puede ver, que hay un elemento central que domina y define todo el tema de concursos: se trata de la noción relativa al hecho[7]. 

Así, el hecho penal resulta de acciones interpersonales libres que lesionan mandatos o prohibiciones y con ello bienes jurídicos[8].

Entonces, si la pregunta es cuándo hemos verificado un hecho, la respuesta será: cuando hemos verificado la certeza de las reglas de imputación, porque el hecho es el producto de las reglas de imputación que operan en el supuesto fáctico.

De esta manera, la imputación, que es lo que trata la teoría del delito, está signada por el concepto kantiano: imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometido a las leyes[9].

La imputación penal, y por tanto el hecho, es algo esencialmente normativo, y esto es solo posible si hay una persona libre detrás de la cadena causal física. La esencia de la acción humana no es solo la acción en sentido final, sino además que la acción debe ser libre.

Por eso, el hecho, antes que acción final, es la conducta libre y responsable, luego a ello se reduce la segmentación. La unidad de hecho está en la autonomía de la voluntad, no en la finalidad de la acción.

A su vez, no se puede imputar desde el resultado, se debe imputar desde la acción libre, porque es la acción y no el resultado la que infringe las normas jurídicas[10]. Es decir, no es el resultado sino la acción dañosa del bien jurídico la que conduce a la decisión de la unidad o pluralidad de delitos.

Cabe tener en cuenta, también, que no son los tipos penales los que fundan las divisiones de acontecer en unidades particulares de acción (hechos punibles individuales), sino las acciones contenidas y soportantes de cada tipo.

Entonces, el concepto de hecho que va a importar al momento de hacer el conteo de delitos proviene del factor interno en cuanto autonomía de la voluntad, del externo de la libertad objetivada y del normativo de las figuras legales aplicables[11].

Ahora bien, desde este abordaje, que entiende a la persona como sujeto libre y responsable a partir de la autonomía de la voluntad pasaremos a analizar el comportamiento antinormativo de Jorge.

A este fin, deberá determinarse si en el caso narrado el proceder de Jorge implica una unidad de acción, o si existen dos acciones independientes. Como se ha adelantado, la segunda opción es la que se sostendrá en este trabajo.

Así, entendemos que, por un lado, está el hecho en el que Jorge tira a su mujer por la baranda del balcón y, por el otro, el hecho en que Jorge ve la posibilidad de arrastrar a su mujer a la vereda de adoquines y golpearle la cabeza contra las piedras.

Pueden distinguirse en Jorge, la apreciación de dos actos volitivos independientes entre el primer y segundo hecho. Entre estos dos hechos, el autor, tuvo la disponibilidad de actuar conforme a deber. Aquí, la plena regeneración de la voluntad de acción excluye la posibilidad de aceptar la unidad de acción, existiendo pluralidad de acciones entre el homicidio intentado y el consumado[12]. 

En el caso en estudio, la voluntad de acción y la acción en sí divergen en su si y en su cómo: cada suceso tiene su propio acto, su actio libera. Son dos acciones libres que lleva a cabo Jorge contra la libertad de su mujer.

De esta manera, cada acto es un injusto propio, con sus características; cada acción tiene su disvalor, ya objetivo, ya subjetivo[13]. Se pueden dilucidar dos acciones también, prescindiendo de la unidad de acción, ya que esta tiene su límite en los delitos contra las personas[14], puesto que, en caso de admitirlo, el otro -aquí su mujer- pasaría a ser solo un objeto en el mundo del agresor, en el que este dispone de él y lo usa a su antojo, y ya no será persona[15].

Luego, cada acto es un delito y se aplica la regla del artículo 55 del Código Penal. Para la determinación del tipo concursal aplicable, lo decisivo resulta el número de acciones como actos volitivos susceptibles de valoración independiente. De esta forma, entre los hechos existe independencia y una diferente decisión delictual por lo que corresponde entenderlos en un concurso real.

 

III.b. La primera acción: el homicidio en grado de tentativa en concurso impropio (de leyes) con lesiones leves

En la primera acción de Jorge -en la cual arroja a su mujer por el balcón a fin de asesinarla y por la cual la mujer afortunadamente sobrevive y sufre heridas leves- debemos imputarle a Jorge homicidio en grado de tentativa, en concurso impropio (de leyes) con las lesiones leves.

De concurso de leyes se habla cuando, aunque es cierto que formalmente se han realizado varios tipos, mediante el castigo por uno de esos tipos se salda completamente el contenido de injusto o ilícito y de culpabilidad[16].

Este, es un verdadero concurso, en el sentido de que, en su comportamiento, Jorge realiza los dos tipos penales. Pero, en este caso, el contenido delictivo del hecho homicidio en grado de tentativa desplaza a las lesiones leves[17].

En otra posición, parte de la doctrina considera que la denominación concurso de leyes es poco feliz[18]. En su lugar proponen el término “unidad de ley”, entendiendo a este como más acertado ya que solo es aplicada una norma a pesar de que en un principio son varias las disposiciones que parecen aplicables[19].

La figura descripta en el artículo 89 del Código Penal tiene carácter subsidiario, pues el tipo penal se aplica sólo cuando el hecho no esté previsto en otra disposición del Código. Es un tipo de suplencia y de recogida, aplicándose el principio Lex primaria derogat legi subsidiariae: la ley prioritaria (primaria) precede (deroga) a la ley subsidiaria; la ley subsidiaria retrocede tras la ley primaria[20].  Así, las lesiones leves quedan absorbidas cuando el hecho configura el delito de tentativa de homicidio[21].

La vigencia auxiliar de la figura del artículo 89 del Código Penal está regulada para ceder frente a cualquier otra disposición penal[22].

En el caso, se da un supuesto de subsidiaridad formal, ya que el tipo lesiones leves previsto en el artículo 89 del Código Penal ordena el retroceso con carácter general. En estos, se exige que el tipo desplazante, el del homicidio previsto en el artículo 79 del Código Penal, proteja, al menos parcialmente, el mismo bien jurídico que el tipo subsidiario y esté vinculado típicamente con él[23]. Aquí, el homicidio en grado de tentativa y las lesiones leves están emparentadas ya que en ambos tipos desempeña un papel la violencia frente a una persona.

 

III.b.1. La tentativa de homicidio

Los artículos 42[24], 43 y 44 del Código Penal regulan el instituto de la tentativa. En ella, el tipo subjetivo y objetivo no están completos. Partiendo de un concepto de dolo dinámico[25], su parte volitiva no está completa, porque de estarlo, se hubiera consumado el delito. Si el dolo es el dominio de la causalidad desde la ideación, manifestación y consumación hacia el fin pretendido por el autor, es claro que esa voluntad no ha podido llevar a buen -o mal- puerto la causalidad. En su parte volitiva, no está completo y eso es lo que marca la tentativa en su tipo subjetivo: la imposibilidad de lograr cumplir con el fin planeado por razones ajenas a su voluntad, de modo que en esa planificación algo ha fallado.

A su vez, se exige que exista una acción en el mundo externo, habida cuenta de que solo la representación del autor no alcanza para que tipifique el injusto: si no hay afectación al bien jurídico, no habrá posibilidad de aplicar el artículo 42 del Código Penal[26].

De este modo, se han descripto dos elementos de la tentativa: la decisión de cometer el hecho y el comienzo de la ejecución[27].

El primero está integrado por los requisitos del tipo subjetivo. En el caso, este se conforma con el dolo de Jorge de matar a su mujer, por el cual la arroja sobre la baranda del balcón.

Para el segundo elemento, se exige, que la decisión al hecho se traduzca en acciones que no constituyen más mera preparación, sino ya el comienzo de la verdadera ejecución del delito: el hecho de arrojar a su mujer por el balcón es un acto que, según el plan del autor, desembocarían en la realización de la acción típica de homicidio. Con esto, Jorge ha puesto en peligro el bien jurídico protegido por el artículo 79 del Código Penal.

Ahora bien, pasamos a analizar la idoneidad del medio utilizado por Jorge para causar el resultado muerte, puesto que solo debe considerarse una tentativa que ponga en riesgo concreto la norma y con ello la autonomía de un tercero[28].  De este modo, no es idónea cuando la naturaleza de los medios con que se pretende cometer el delito, en ningún caso habría podido llegar a la consumación[29].

Si bien es cierto que del relato del caso no podemos conocer la altura exacta de la cual Jorge arroja a su mujer, el hecho de que sobreviva “en virtud de circunstancias afortunadas” nos faculta a extraer que el medio ha sido idóneo, pues la fortuna se ha puesto en favor de evitar el resultado.

A su vez, la tentativa de homicidio de Jorge es acabada. En esta, el autor depende de que el resultado se produzca ya sin ninguna ulterior intervención activa por su parte. Así, Jorge ha realizado todo lo que era necesario para consumar el delito, ha dejado salir de sus manos el suceso: ha tirado a su mujer por la baranda del balcón, la que afortunadamente no muere[30].

 

III.c. La segunda acción: el homicidio consumado

En la segunda acción se da un homicidio consumado, que como analizaremos en el siguiente título quedará comprendido por la figura del artículo 80 inciso 1 del Código Penal.

Tal se ha desarrollado previamente, esta inicia en el momento en que Jorge ve la posibilidad de llegar a donde había quedado su mujer levemente lesionada luego de arrojada por el balcón.

En primer lugar, puede verse que se completa el tipo subjetivo del homicidio doloso, que está dado, primero, por el conocimiento del autor de que “golpeando la cabeza de su mujer” contra las piedras produce la muerte y, segundo, por haber querido ese resultado[31].

El tipo objetivo del homicidio se concreta con el resultado muerte de la mujer de Jorge.

 

III.c.1. Análisis de las figuras comprendidas en el artículo 80 inciso 1, 2 y 11 del Código Penal

En este momento, examinaremos si el tipo penal básico doloso del artículo 79 del Código Penal se encuentra desplazado por alguna de las figuras agravadas previstas en el artículo 80 del Código Penal.

En primer lugar, abordaremos la agravante prevista en el artículo 80 Código Penal, inciso 1ro., que califica la figura del homicidio cuando el autor matare a su ascendiente, descendiente o cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.

Podemos ver, que Jorge mata “a su mujer”. Esta expresión refiere a la persona con la que se mantiene una relación de esposos o, al menos, de pareja.

Esta agravante, se basa en una característica propia del injusto, en cuanto se busca dispensar a la familia de una mayor protección[32].

De esta manera, la figura agravada prevista en el inciso 1ro. desplaza el tipo homicidio del artículo 79 del Código Penal tanto para la primera acción, en donde, como se pudo observar, el homicidio quedó en grado de tentativa, como para la segunda donde se consumó el homicidio de Jorge a su mujer.

En segundo lugar, veremos si corresponde aplicar el agravante previsto en el inciso segundo del artículo 80 del Código Penal en cuanto a la alevosía.

Esta, es el empleo de medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurar el homicidio sin riesgo para el autor: un modo traicionero de matar.

La alevosía requiere una situación de indefensión total de la víctima y la falta de riesgos para el agresor, que actúa sobre seguro como aspecto objetivo y el ánimo de aprovecharse de esa indefensión, con esa falta de riesgos, y la preordenación que antecede a esa decisión en el aspecto subjetivo[33].

Para este agravante, no es suficiente ni la mera inadvertencia de la víctima, ni su imposibilidad de defensa, ni la ausencia de riesgo, si ello no fue lo que motivó la acción del autor[34].

Así las cosas, estos requisitos no son cumplidos en ninguna de las dos acciones que  -según el relato- lleva a cabo Jorge.

En la primera situación, no se describe una víctima indefensa, desprevenida, de la cual Jorge se haya aprovechado.

En la segunda acción, la circunstancia de estar lesionada levemente al momento del ataque, no posiciona a la víctima en una indefensón total, por lo que no configura alevosía.  A su vez, puede observarse que este hecho sucede en la vía pública -la mujer es arrastrada hacia una vereda de adoquines-, lo que puede implicar un riesgo -presencia de un tercero que auxilie a la víctima- para el autor en el camino hacia el resultado muerte.

En tercer lugar, observaremos la posibilidad de agravar el homicidio en razón de la agravante prevista en el inciso 11 del artículo 80 del Código Penal. Este, agrava la figura cuando el homicidio es causado por un hombre a una mujer y mediare violencia de género.

En otras palabras, se trata de la privación arbitraria de la vida de una mujer por parte de un hombre en un contexto de violencia de género. El concepto de “violencia de género” repara en el aspecto cultural de la construcción de roles derivada de las estructuras sociales de naturaleza patriarcal, en las que un aprendizaje cultural de signo machista ha consagrado desigualdades sensibles entre una “identidad masculina” y un subordinado conjunto de rasgos inherentes a “lo femenino”[35].

El dolo demanda el conocimiento y la voluntad del autor de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, que el agente sepa que mata a una mujer en un contexto de violencia de género.

Prontamente, podemos advertir que el caso narrado no nos permite imputar esta figura agravada. De lo conocido, no podemos extraer que la muerte dolosa ocasionada por Jorge a su mujer haya respondido a este presupuesto. 

 

IV.            Conclusiones

En el presente trabajo se han abordado los problemas trazados al inicio de este.  

En primer lugar, hemos advertido que el caso reseñado comprende dos acciones. En base a un análisis de la noción del hecho penal se han podido diferenciar dos actos volitivos independientes llevados a cabo por un sujeto libre.

Así, Jorge ha realizado, un homicidio en grado de tentativa -en concurso impropio (de leyes) con lesiones leves- al tirar a su mujer por la baranda “a fin de asesinarla”. Luego, al observar que no se produjo el resultado muerte, vio la posibilidad de arrastrarla hacia una vereda de adoquines y allí matarla mediante golpes en la cabeza contra las piedras. Entre estas dos acciones, Jorge tuvo la disponibilidad de actuar conforme a deber y hubo una plena regeneración de la voluntad de acción que nos impide aceptar la unidad de acción.

Luego de tomada esta postura, se pasaron a analizar las dos acciones independientes de Jorge. Como se ha podido observar, la primera constituyó un homicidio en grado de tentativa -en concurso impropio (de leyes) con lesiones leves. En este punto, se han analizado los elementos del instituto de la tentativa, los cuales están presentes en el hecho. A su vez, se ha descripto el modo en que las lesiones leves son absorbidas por el homicidio en grado de tentativa por su carácter de tipo subsidiario.

Seguidamente, se ha analizado la segunda acción de Jorge que constituyó un homicidio doloso consumado, dándose los elementos del tipo objetivo y subjetivo.

Por último, luego de describir las agravantes previstas en los incisos 1, 2 y 11 del artículo 80 del Código Penal, nos hemos inclinado por aplicar en las dos acciones realizadas por Jorge, la agravante prevista en el inciso 1 del artículo mencionado, ya que la víctima era su mujer. De esta manera, el tipo penal particular mencionado, desplaza al general previsto en el artículo 79 del Código Penal tanto para la primera acción, donde el homicidio queda en grado de tentativa, como para la segunda en el cual se consuma.

En conclusión, este trabajo ha resuelto desde la teoría del delito y teoría de los concursos los problemas que presentó el caso reseñado, imputando a Jorge homicidio agravado en grado de tentativa en concurso impropio -de leyes- con lesiones leves en concurso real con homicidio agravado (42, 44, 55, 80 inciso 1ro. del Código Penal).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Fecha de publicación: 01 de mayo de 2020