En primer lugar, corresponde afirmar que CONSENTIMIENTO significa permitir algo o condescender que se haga algo. No se trata de un acuerdo de voluntades tal como lo es en el campo del Derecho Civil cuando se celebra un contrato, pues en el ámbito del Derecho Penal, cobra su importancia en determinados delitos y su existencia puede dar lugar a la atipicidad.

Se da cuando un precepto permisivo hace surgir una causa de justificación que ampara la conducta de un tercero en la medida en que obre con el consentimiento del titular del bien jurídico. Por su naturaleza, el consentimiento es eminentemente revocable, es decir, que el titular puede revocarlo en cualquier momento. Eventualmente no se requiere el consentimiento expreso, sino que basta un consentimiento presunto, es decir, un consentimiento que debe presumirse cuando alguien actúa en beneficio ajeno, hasta que el titular del interés no expresa su voluntad en contrario.

 

1.                EL CONSENTIMIENTO DENTRO DE LA TEORÍA DEL DELITO.

CORTES DE ARABIA[1], sostiene que el consentimiento del ofendido puede aparecer como:

a)                  Causa de atipicidad: Porque su presencia enerva o hace relevante la lesión puesta en peligro del bien jurídico.

b)                 Causa de justificación: Donde subsistiendo la lesión, recae sin embargo, sobre un bien que el titular puede disponer efectivamente a favor del autor.

Al momento de intentar ubicar al consentimiento en la teoría del delito  encontramos a la doctrina dividida, muchos autores lo han ubicado como excluyente de la antijuridicidad[2], mas precisamente dentro de las causas de justificación, ya que desde el punto de vista de la antijuridicidad, si no hay interés del sujeto pasivo como titular del bien jurídico protegido por el C.P. , no existe conflicto de intereses (motivo principal de las causas de justificación), ya ULPIANO decía que lo que se realiza con la voluntad del lesionado, no constituye injusto.

El legislador ha redactado las conductas típicas que se realizan contra la voluntad del interesado, caso contrario, si éste admite los efectos que sobre sus derechos se producen no se justifica el tipo penal y por consiguiente no constituirá delito.

Una segunda posición – a la cual adhiero- es aquella que lo ubica como elemento excluyente de la tipicidad. Si lo ubicamos aquí[3], implica sostener  la consecuencia que la conducta de un tercero consentida por el ofendido ni siquiera es típicamente relevante. Por lo que podemos afirmar que consentir una acción convierte al hecho en atípico.  Precisando que a esta posición se pliegan los defensores de la teoría de los elementos negativos del tipo, quienes aprecian en toda causa de justificación supuestos de causa de exclusión de la tipicidad[4].  Se enrolan dentro de este orden de ideas, entre otros, Roxin, el cual sostiene que a partir de una determinada concepción del bien jurídico postulada en Alemania, en todos los supuestos que se refieren a ataques a bienes jurídicos individuales la concurrencia de la voluntad del titular del bien jurídico siempre excluye la tipicidad por ausencia de lesividad del hecho, esta posición es seguida en España por autores de la talla BACIGALUPO, BUSTOS, RAMÍREZ, entre otros. También SEGURA GARCÍA y autores argentinos como ZAFFARONI Y RUSCONI.

Según ROXIN, si los bienes jurídicos sirven para el libre desarrollo del individuo, no puede existir lesión alguna del bien jurídico cuando una acción se basa en una disposición del portador del bien jurídico que no menoscaba su desarrollo, sino que, por el contrario, constituye su expresión. En la misma línea se ubica ZAFFARONI para quien dicha posición se funda, en general, en la inexistencia del conflicto, por lo cual resulta más adecuada a la tradición liberal. Por ende, existen razones que se deducen del objetivo mismo del derecho penal, tanto como razones sistemáticas, que hacen preferible la posición moderna: (a) por un lado, es más limitativa del ejercicio del poder punitivo; (b) por otro, resulta difícil sostener la presencia de un conflicto cuando el titular del bien ha consentido. En consecuencia, se trataría siempre de relevarlo como excluyente de tipicidad.

Sin perjuicio de ello, existe una tercera posición, denominada teoría diferenciadora, según la cuál, algunas veces el consentimiento del sujeto pasivo –sobre bienes disponibles, del cual es titular- excluye a veces la tipicidad y, en otras ocasiones, enerva el carácter antijurídico de la conducta[5].

 

1.                EL CONSENTIMIENTO DESINCRIMINADOR

Existen delitos que se consuman con el consentimiento de la propia víctima, por ejemplo la usura, conformando un elemento del tipo dentro de la teoría del delito. U otros delitos en los que el consentimiento se torna irrelevante, como lo es el delito de trata de personas, el cual se configura “aunque mediare consentimiento de la víctima”.

Sin embargo, existen otros delitos en los cuales la existencia del consentimiento hace desaparecer el delito, por ejemplo, consentir mantener relaciones sexuales entre mayores de edad.

Otro ejemplo puede darse en los casos en intervenciones quirúrgicas donde el propio médico solicita el consentimiento previo o consentimiento informado previo a la intervención por el cual presta su conformidad y el profesional debe informar sobre su diagnóstico de la dolencia y tratamiento adecuado.

2.                RELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO DE DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.

La ausencia o presencia del consentimiento es determinante en algunos delitos, por ejemplo en la figura regulada por el art. 85 del Código Penal (aborto), pues si se obra con consentimiento de la mujer la pena es notablemente menor al supuesto de obrar sin su consentimiento.

En otros, como en el homicidio, aunque exista consentimiento de la víctima se configura igualmente, pues aunque una persona pida que se le dé muerte  será responsable penalmente quien ejecute el hecho en cuestión. Ello se debe a que la vida es un bien jurídico irrenunciable, que va mas allá del propio interés particular de su titular. Por lo cual aunque la víctima sea quien pide que otro ejecute su muerte, homicidio a pedido, consentido o eutanásico, no elimina al hecho entidad delictiva.

Nuestro Código Penal no ha incluido el homicidio por piedad, cuando mucho, el móvil piadoso podrá ser valorado como falta de peligrosidad para el sujeto activo, pues el hecho de matar a otro por piedad no constituye justificativo y deja intacta la antijuridicidad y culpabilidad.

En el caso de lesiones por mala praxis de cirugías estéticas, el paciente presta su consentimiento al médico antes de realizar la intervención quirúrgica por medio de formularios y conforma lo que se conoce como “consentimiento informado” pero ante el caso de lesiones o muerte del paciente, este consentimiento carece de relevancia pues no hace desaparecer la lesividad del bien jurídico tulelado por la norma, aunque existen casos en que excluye al delito.

También cabe considerar los casos en que el consentimiento se otorga de manera presunta, un ejemplo típico de ello sería el caso en que un médico debe practicar una operación a un paciente que se encuentra en estado de inconsciencia, no pudiendo éste, obviamente, prestar su conformidad y autorizar una intervención quirúrgica, situación que podría desencadenar en la muerte del paciente. En este caso, el médico habría obrado por estado de necesidad, pues tomó la decisión de intervenir a su paciente para salvar el bien, y se supone que el titular del derecho de no estar inconsciente hubiere prestado su consentimiento expresamente.

 

 

 

 

 

 

 

 

  05/09/2013