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El funcionalismo sistémico a dado lugar a dos grandes vertientes, dominantes en la actualidad, por un lado el preventivismo de Roxín y por el otro la teoría de los roles de Jakobs. Se ha dicho que esta corriente postfinalista es una suerte de nuevo neokantismo en tanto que por vía de la normatización extrema, se evita el encuentro con el “ser”, con la realidad y por ende con la disparidad existente entre el plano normativo y la realidad punitiva selectiva y estigmatizante(1). A partir de esta normativización extrema puede observarse la vertiente sistémica y el subjetivismo monista, en la actualidad con muy pocos adeptos(2). El subjetivismo monista llevó al extremo la concepción ético social de Welzel y al considerar que lo único motivable en el sujeto es la voluntad, la producción de lesividad devino en un mero azar. De este modo la producción de un peligro o violación de una norma de determinación es suficiente para la realización del tipo, así la cuestión el objeto de criminalización se anticipa, no es la producción de sucesos externos sino las “voluntades prohibidas" (3)el objeto de la ley penal.

La vertiente sistémica a su vez configuró por un lado a Roxín y la denominada teoría del riesgo y a Jakobs y la teoría de los roles. Ambas vertientes se inscriben dentro de la denominada teoría de la imputación objetiva. Roxín considera que las reglas que configuran el ámbito de imputación al tipo son, por un lado la fórmula o proposición es un resultado solo es imputable (al tipo objetivo) si la conducta del agente ha creado un riesgo para el bien jurídico no admisible o permitido y este es el que se realiza en resultado(4) De este modo si el resultado no es emergente directo del riesgo creado por el autor el resultado es impune, así p. ej el clásico supuesto de quién dispara a otro y la víctima al ser llevada al hospital muere por un derrumbe o un incendio. Esto es así porque el morir por aplastamiento, soterramiento o por quemaduras no es el resultado emergente de una lesión por disparo. De la misma manera cuando el riesgo introducido por el autor es permitido p. ej el resultado de una cirugía riesgosa(5) El segundo supuesto es aquel en el que el riesgo incorporado por el autor no es el que el precepto de cuidado o fin de protección de la norma alcanza, así p. ej si dos bicicletas se desplazan en la noche, la de atrás sin luces y la que viaja adelante también sin luces, en consecuencia la de atrás colisiona a la que viaja adelante y se lesiona gravemente su conductor. En este supuesto no puede imputarse el resultado al conductor de la bicicleta delantera “pues el precepto que impone la iluminación consiste en evitar accidentes que procedan de la propia bicicleta, pero no en que se ilumine a otra bicicleta y se eviten colisiones con terceros"(6)

En los términos de Zaffaroni la formulación la subjetividad válida es la subjetividad del rol, no puede ser admisible. En primer término porque los roles sociales no pueden juridizarse, vale decir, no pueden confundirse roles con deberes jurídicos, en segundo lugar porque el rol no es un atributo inmutable, los roles son variables, de tal modo el rol varía de acuerdo a la situación, En estos términos, al conocer el camarero que la fruta a servir es venenosa, toma dominio de la causalidad y por ende hay atribución a título de autoría(13). Ahora bien, de la tesis de Zaffaroni habría que concluir que es necesario preguntar por el aspecto subjetivo, aún cuando objetivamente la conducta del agente no parece defectuosa. En efecto, si alguien dispara y mata a otro nos preguntamos por el ámbito interno pero estrictamente porque el disparar a otro es una conducta no admisible. Esta concepción es consecuente con la afirmación que la conducta debe examinarse de lo permitido a lo prohibido y no a la inversa. Disparar a otro está en el ámbito de lo prohibido. Luego examinaremos esta cuestión.

La Perspectiva objetivista de las justificantes en Zaffaroni.    

Antes de la formulación compleja del injusto, conforme la naturaleza de la conducta humana objetiva –subjetiva, la posición dominante era la del injusto objetivo y una culpabilidad subjetiva (14). El injusto complejo implica la distinción de injusto objetivo y  antijuridicidad objetiva. El injusto objetivo es complejo en tanto refiere a la conducta humana y toda conducta humana se expresa en el mundo pero además –por ser humana y no mero biologismo- está dirigida a fines mas allá de lo atávico, esto es, tiene un aspecto subjetivo. Por su lado la antijuridicidad es objetiva porque trata con una conducta expresada, concreta, es una contradicción entre la realización de una conducta y las exigencias del derecha(15). Ahora bien, se sostiene que las justificantes tienen elementos objetivos o subjetivos, “que el autor debe conocerlos y tener además los elementos subjetivos de justificación" (16) . Esta concepción compleja del finalismo clásico no es admisible en Zaffaroni. En efecto considera en términos objetivos que cuando hay una situación de justificación en verdad hay una situación de conflicto, por sobre cualquier conocimiento del actor, la justificante cancela el conflicto. En otros términos la exigencia de elementos subjetivos de justificación es innecesaria ya que es irrelevante el saber que se hace uso de un derecho , pues el ejercicio del derecho no depende de que el titular sepa que está haciendo uso de un derecho (17) .

Ahora bien, puede decirse que cuando desde una perspectiva objetiva se observa el contexto fáctico que supone una justificante la conducta de quién actúa al amparo de la situación justificante cancela el conflicto o al menos lo resuelve. En estos términos lo que sepa el agente deviene irrelevante. En cambio si se observa p. ej la conducta del camarero que sirve la fruta venenosa objetivamente puede decirse que no cancela ningún conflicto sino que contribuye al fáctum. En estos términos si podría –en términos de Jakobs- decirse que hay un comportamiento defectuoso que permite la pregunta por el ámbito de lo subjetivo. La pregunta por lo subjetivo supone la previa atribución.  Ahora bien, para Jakobs en el ámbito de las justificantes ha de exigirse dolo de justificación pero no intención de justificación, esto es, el autor debe reconocer la situación objetiva de justificación aunque no tenga intención de actuar por la situación de justificación sino por cualquier otra motivación, así p.ej el médico que efectúa una cirugía no para curar sino por los honorarios, aunque no tenga el componente subjetivo de curar, la situación objetiva –si conocida- excluye cualquier atribución (18), esta concepción es ínsitamente contradictoria ya que todo conocimiento sustenta la finalidad (19). Para quienes sostienen la necesidad de estos elementos el fundamento de los mismos esencialmente está vinculado a la equivalencia existente entre el ílicito de conducta y resultado.

Parecería haber una contradictio in terminis entre no preguntarse por lo subjetivo cuando el agente no viola su rol aunque contribuya al injusto, y por otro exigir conocimiento cuando se actúa en una situación de conflicto en un supuesto en que para un observador externo sería claramente admisible –p. ej legítima defensa-. En estos términos es coherente la objetivación de los conocimientos en la producción de un injusto, en tanto, no es necesario saber o conocer la situación objetiva de una justificante. En ambos supuestos se observa la situación o contexto concreto. Así si alguien –visto por un tercero- contribuye al injusto, entonces, puede interrogarse por lo que sabe, en tanto, si cancela un conflicto o actúa en una situación justificante no es necesaria esa pregunta porque si una conducta se encuentra en el ámbito de la libertad no es admisible hurgar en el espacio de la subjetividad del actor.

Además –esto es central- el rol en términos de la sociología funcionalista, a la que acude Jakobs, es necesariamente variable. En estos términos Parsons señala que debe entenderse a los roles como la orientación de un sujeto (actor o “ego”) en una situación específica frente a un objeto social dado (“alters”) en forma de necesidades y disposiciones recíprocas y siempre en atención a valores comunes o culturales. Las expectativas del rol son necesidades para obtener respuestas y actitudes apropiadas al alter (y recíprocamente) siempre en el contexto específico. Además las expectativas del rol atienden a valores internalizados que se encuentran integrados en las relaciones mantenidas con los objetos, por lo que, naturalmente involucran normas de valor (20). Jakobs en el caso del camarero “petrifica” el rol, de suyo, que esta concepción es errónea, el rol es variable y atiende a la situación concreta, por ende, si el cocinero sabe que –al preparar el desayuno de un hotel- en vez de azúcar está volcando, (porque alguien descuidadamente colocó en la azucarera) cianuro torna su rol en el contexto específico, porque como señala Parsons el rol incluye elementos subjetivos y por ende -en términos analíticos- estos conocimientos se objetivan en el tipo.

Laurín-Frenette: Las teorías funcionalistas de las clases sociales. Sociología e ideología burguesa. Madrid Siglo XXI Editores 4ta. edic. 1993.

Jakobs Günther: Derecho penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación objetiva. Madrid, Marcial Pons 1995.

Jakobs Günther: La imputación objetiva en derecho penal. Bs. As. Ad-hoc. 1996.

Jakobs Günther: Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional. Madrid, Civitas 1996.

Roxín Claus Derecho penal P. General t. 1 Madrid, Civitas 1997.

Welzel Hans Derecho penal alemán. Santiago, Edit. Jurídica Chile 4ta. edic. 1993.

Zaffaroni-Alagia-Slokar Derecho Penal P. General Bs. As., Civitas 2000.

Zaffaroni Eugenio Tratado Derecho Penal t. III Bs. As., Temis 1981   

(20) En este sentido puede verse -entre innumerables trabajos del mismo Parsons y sobre su obra- el análisis de Laurín-Frenette  Las teorías funcionalistas de las clases sociales. Sociología e ideología burguesa. Madrid. Siglo XXI Editores cuarta edición 1993 ps. 118 y ss. Parsons considera que la acción de los sujetos se orientan en función de objetos culturales (simbólicos p.e. bienes) y los sociales –los “alters” u otros actores-.La motivación que connota la acción implica supuestos afectivos, morales e intelectuales. Siempre la acción para Parsons refiere a un contexto específico por ende el rol es necesariamente variable. 

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