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Por Oscar Marcelo Martin

SUMARIO: Introducción. Desarrollo: I.- “Venite Ad Factum: Curia novit ius...”. II.- El derecho de defensa vs el iura novit curiae. III.- Crítica al criterio de la “correlación fáctica” durante el proceso como fundamento de la congruencia. IV. Conclusión. V. Bibliografía.  

INTRODUCCIÓN: El objeto del presente trabajo es la búsqueda de un fundamento teórico que permita sostener que, en todos los casos en que el órgano jurisdiccional se aparte de la calificación jurídica, dando a los hechos afirmados y probados una calificación no debatida por la partes, no se habrá respetado el principio de congruencia.

No se trata de que el órgano judicial no pueda recalificar el hecho, sino de que  la acusación y la defensa hayan podido manifestarse respecto de la calificación definitiva que integrará la sentencia.

El criterio de la doctrina tradicional y de la jurisprudencia es que el juez está facultado y obligado a aplicar el derecho, con fundamento en la regla procesal del iura novit curiae y que se habrá respetado el principio de congruencia siempre que en las distintas etapas del juicio se haya considerado el mismo hecho histórico.

No obstante, con tal criterio, con frecuencia se habilita a condenar por un delito del que el acusado no ha podido defenderse y al que, en ocasiones, ni siquiera ha escuchado mencionar durante el juicio.

Así podemos imaginar un caso en el que, al escuchar la sentencia, el condenado pregunte a su abogado sobre ese “nuevo” delito, pues no entiende porqué se lo ha acusado de un hecho y condenado por otro (en su ignorancia por lo menos sabe, alguien se lo ha explicado, que delitos distintos implican hechos distintos) y entonces cuestione al abogado sobre porqué no lo escuchó defenderlo de este “nuevo” (hecho) delito, introducido “sorpresivamente” por el juez. Al intentar una respuesta, acudirán a la mente del profesional conceptos tales como “hecho histórico” o “correlación fáctica”, que desistirá de mencionar a su defendido por demasiado técnicos, pero, más que nada, porque tampoco él cree demasiado en ellos. Y el cliente, que tampoco sabe de “iura novit curiae”, de “congruencia” ni de “ius puniendi”, se quedará con algo que sí entiende y que escuchó en “la calle”: “si el derecho no convence desde el sentido común, es posible que no sea derecho...”, se dice

En el punto I se dan los conceptos tradicionales sobre el iura novit curiae y el principio de congruencia; en el punto II se citan algunos pocos casos en los que se aplica –como basamento- la idea que finalmente intentaré desarrollar en el  punto III,  y que consiste básicamente en lo siguiente:

a) fundamentar a partir del concepto de acción la imposibilidad de concebir un concepto de “hecho histórico” sólo “fáctico” (“desprovisto” de calificación) durante el juicio, sino que el “hecho del proceso” es siempre fáctico-jurídico (delito).

b) que el “hecho histórico” no existe durante el juicio, por lo que no puede servir de fundamento del cambio de calificación por el Tribunal.

c) Que la “correlación fáctica” no existe en tanto el hecho no es sólo “fáctico”,  ni tampoco hay “correlación” (siempre el mismo hecho), sino hipótesis cambiantes y contradictorias entre sí.   

d) que lo señalado incide necesariamente en la pena, pues, obviamente, tiene  que ver con el tipo indicado por la calificación.

e) que existe una interrelación necesaria e inevitable entre el “hecho” y la “norma”, desapareciendo la distinción entre “cuestion de hecho” (quaestio facti) y “cuestión de derecho” (quaestio juris) ;

f) que no debe haber una decisión jurisdiccional en tanto no haya existido por lo menos la posibilidad procesal de formulación de la hipótesis defensiva –y la acusatoria- respecto a la calificación que integrará la sentencia; y

g) por último, que debe privilegiarse al derecho de defensa por sobre el ius puniendi, por razones humanitarias y constitucionales.        

DESARROLLO:

I.- VENITE AD FACTUM: CURIA NOVIT IUS (trae los hechos. El Juez conoce el derecho...).           

El “iura novit curiae”: es la facultad-obligación del juez de aplicar el derecho, lo cual consiste en la operación intelectual de determinar una norma del  ordenamiento jurídico que contenga un supuesto de hecho abstracto normativo, que prevea la situación de hecho del caso concreto.

El aforismo es una regla procesal que faculta al juez a aplicar el derecho no invocado; o al correcto, invocado erróneamente, y aún a contrariar la calificación jurídica efectuada por las partes.

El principio de congruencia es definido por la doctrina como la garantía del imputado de que no se emitirá pronunciamiento sobre un hecho distinto a aquél por el cual fue sometido a juicio.

“El derecho de defensa exige la identidad del hecho delictivo por el que se dicta sentencia, con el contenido en la acusación (en la originaria o en su ampliación), con el intimado al imputado al recibírsele declaración y con el expresado en la requisitoria fiscal de instrucción (si existiere); entre todos ellos debe haber una correlación fáctica esencial, en todas las etapas del proceso: es la congruencia.

Su manifestación final supone que la descripción del hecho contenido en el documento acusatorio, debe ser idéntica a la establecida en el fallo condenatorio, sin alteración de sus aspectos sustanciales...” (el remarcado es mío)

 (Cafferata Nores, José “Garantías y Sistema Constitucional”. Revista de Derecho Penal 2001-1 “Garantías Constitucionales y Nulidades Procesales – I”, pág. 159. Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fé 2001)  

Se afirma que no resulta comprometida la garantía constitucional de la defensa en juicio en caso de que la sentencia cambie la calificación del delito, siempre que la condena haya recaído sobre los mismos hechos que fueron materia de la indagatoria y de la investigación realizada durante el proceso.

La Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires ha dicho que el  principio de congruencia requiere identidad entre el hecho intimado en los sucesivos actos procesales por los que transcurre la imputación y el narrado en el veredicto del sentenciante. 

A nivel nacional, el art. 401 CPPN dice (el remarcado es mío):

 “En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la contenida en el auto de remisión a juicio o en el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas mas graves o medidas de seguridad. Si resultare del debate que el hecho es distinto al enunciado en tales actos, el tribunal dispondrá la remisión del proceso al juez competente.”

Al respecto, la Jurisprudencia nacional señala lo siguiente:    

“... la indispensable correlación entre la acusación y la sentencia que establece la regla del art. 401 del CPPN supone que los elementos materiales contenidos en la acusación sean respetados por la sentencia.”

            “Tal exigencia no obedece a meras razones de simetría jurídica, por el contrario legalmente se justifica por la circunstancia de que el hecho que se atribuye al imputado cerca el límite de la jurisdicción del tribunal de juicio y también porque la sentencia debe fundarse en el contradictorio, el cual desaparece si se condena por un hecho diverso y del que el imputado no pudo defenderse, probando y alegando lo que consideraba que hacía a su derecho”.

En este sentido señala Barberá de Riso, que la necesaria correlación entre acusación y sentencia que establece la regla del art. 414, 2º párrafo del CPP de Córdoba –similar al art 401 CPPN-, reglamentando la garantía constitucional de defensa en juicio (art. 18 CN), supone que la base fáctica contenida en el documento acusatorio sea trasladada sin alteración de sus aspectos esenciales a la sentencia (‘Doctrina Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba’ Tomo II, pág. 23/25).

            Sobre este aspecto nuestro más Alto Tribunal tiene dicho que el principio del art. 18 CN, impone en materia procesal penal la observancia de las formas sustanciales del juicio, relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia (Fallos: 119:248; 127:36, entre otros) ...” Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, 26-04-99, Vecchi, Amado A.).    

            El art. 375 CPPBA dispone:

“Cuando el veredicto hubiese sido condenatorio, el tribunal dictará la sentencia que corresponda. En ella se plantearán las cuestiones de derecho que considere necesarias el tribunal, siendo las únicas esenciales las siguientes: 1) la relativa a la calificación legal del delito, que no podrá exceder el hecho materia de acusación, ni producir indefensión para el imputado. 2) La que se refiere al pronunciamiento que corresponde dictar.   

JURISPRUDENCIA:

            “...toda vez que el hecho materia de discusión a lo largo del juicio permanece inalterado, el cambio de la calificación típica que aquí propongo, respecto del que sostuvieran en sus alegatos el agente fiscal y el patrocinante de la particular damnificada, no afecta el principio de congruencia, habida cuenta que el suceso descripto en la acusación coincide con el que fuera relatado en la cuestión primera del veredicto, siendo aplicable al caso la regla  `iura novit curia’...” (Trib. Crim. Nº1 de Mar del Plata, 22-12-00, Aguirre Horn, Mario) 

II.- EL IURA NOVIT CURIAE VS EL DERECHO DE DEFENSA

II.A). Un caso de imposibilidad de ejercer el iura novit curae:

El 21 de Mayo de 2003, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires se reunió en acuerdo ordinario 2078 para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 56.277 “Conte, Susana Beatriz – Barrales María Delia, Abandono de persona seguido de muerte”.

El Agente Fiscal acusó por el delito de homicidio culposo (art. 84 C.P.); el Juez de primera instancia absolvió a las procesadas; el Fiscal apeló la absolución y solicitó que el recurso sea concedido libremente. El Fiscal de Cámaras modificó la acusación pidiendo que se las conderara por el delito de abandono de persona seguido de muerte (art. 106 in fine C.P.). La sala dos de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de Mercedes, revocó la sentencia de primera instancia y condenó a las imputadas como autoras responsables de abandono de persona seguida de muerte, a la penal de tres años de prisión a cada una, en suspenso con costas. Los defensores interpusieron recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley denunciando la violación de la garantía del debido proceso y afectación del principio de congruencia.

En su voto, el Juez doctor Pettigiani señaló básicamente lo siguiente:

            - Que “... no se trata de si el Juez o el Fiscal de Cámaras están o no obligados a recoger la calificación propuesta por el Agente fiscal sino de advertir que cuando el Juez recoge lo así decidido queda firme para el ministerio acusador (P. 39.247, sentencia del 16/03/93; P. 36.213, sent del 11/06/91 (P. 47.386, cit...)”

- Que “... luego de contestar la acusación del Agente Fiscal la defensa no pudo, con nada que dijera, restringir las cuestiones que trató la Excma Cámara pues la sentencia de la instancia originaria fue absolutoria y nada debía entonces el ahora recurrente reclamar en segunda instancia...”

-Que “... En la especie el señor Fiscal de Cámaras solicitó condena por un delito que no había sido objeto del juicio. Estimo por lo expuesto, que corresponde hacer lugar a ambos recursos y revocar la sentencia en crisis (art. 365 CPP ley 3589 y mod) y reenviar los autos para que se dicte un nuevo fallo (arts. 314 y 342 cts)...” (Así se resolvió finalmente).

A su vez, el doctor Roncoroni dijo:

-Que “...Aún cuando pretendiera sostenerse que el hecho sobre el que recayó la condena es el mismo objeto de acusación, es dable destacar que “la regla que impone a la acusación la necesidad de calificar jurídicamente el hecho imputado cumple, sin duda, el papel de orientar la actividad defensiva; y, a pesar de que se permita, en general, que la sentencia se aparte del significado jurídico preciso que pretende la acusación, la regla no tolera, sin lesión del principio que es su punto de partida, una interpretación irrazonable en contra del imputado” (Julio Maier, Derecho Procesal Penal Argentino, tomo I volumen b. Pág. 337 y sgts)...”

La Cámara no podía condenar por el “nuevo” delito doloso imputado por el Fiscal de Cámaras, debido a que el acusado “... no había orientado su actividad defensiva” respecto de esta nueva situación, para usar las palabras del doctor Roncoroni.                      

II. B): Un cambio válido de calificación a favor del reo.

(CSJSF - 02/05/01 - Maggiola, A. - Apropiación indebida de tributos s/ Recurso de  inconstitucionalidad). En este caso se resolvió lo siguiente:

            “...la Cámara, adoptando la tesis incriminante del Ministerio Público Fiscal en ambos grados de conocimiento judicial modificó la tipificación legal suministrada por el (órgano jurisdiccional) Inferior ... más dejando, expresamente, aclarado que esa recalificación ... en modo alguno importaba conculcar el principio de congruencia procesal habida cuenta que "...el acusado fue procesado como presunto autor del delito de (...), que la Fiscalía de primera instancia lo acusó por ese delito ... y en sus conclusiones pidió condena por esa misma imputación ..., por lo tanto la defensa no desconocía tal imputación a lo largo del proceso y en consecuencia de la misma formuló su estrategia procesal...".

            El principio de congruencia fue respetado, en tanto las hipótesis fáctica-jurídicas, mutables, formuladas por el Estado (el órgano acusador y el órgano jurisdiccional, respectivamente) pudieron ser contradichas por la propia hipótesis fáctico-jurídica del acusado durante el proceso, antes de la sentencia.

El Tribunal se encuentra imposibilitado de condenar de modo diverso de lo imputado por el Fiscal, cuando el acusado no ha podido defenderse, antes de la sentencia, de la recalificación del juez, aún cuando esta recalificación judicial pareciera beneficiar al imputado (ejemplo: acusado de delito doloso que niega cerradamente su responsabilidad penal y es condenado por delito culposo o preterintencional).     

III.- CRITICA AL CRITERIO DE “CORRELACION FACTICA” DURANTE EL PROCESO COMO FUNDAMENTO DE LA CONGRUENCIA. 

Como se ha dicho, el criterio de la doctrina y jurisprudencia es que el “principio de congruencia” resulta incólume con el cambio de calificación del Tribunal, en tanto se haya respetado la integridad del “acontecimiento histórico” con un contenido fáctico delimitado e inmutable, a lo largo de los sucesivos momentos en que se van expresando las partes con roles enfrentados.

CRITICA

PRIMERO:    El “hecho histórico” delimitado e inmutable es un concepto por lo menos insuficiente como justificación, ante el cambio de calificación en la sentencia, en tanto no existe, en razón de que pertenece al pasado y debe ser tenido por desconocido durante el proceso, de lo contrario no tendría sentido la instrucción ni el juicio mismo.

 “El juicio instantáneo, en un solo acto, sólo Dios puede llevarlo a cabo al juzgar, y ello por cuanto su omnisciencia hace desaparecer la limitación propia de los humanos; Dios, para juzgar, no necesita proceso” (Miguel Fenech “El proceso penal”, José María Bosch Editor, Barcelona, 1956, Introducción, Cap 5, pág 17).

Y, si el “hecho histórico” es pasado y necesariamente desconocido, por tal razón tampoco existe un hecho real y concreto sino meras hipótesis cambiantes y contradictorias; luego, mal puede lo inexistente en el proceso –el hecho histórico- servir como fundamento de actos del mismo, en el caso, del cambio de calificación.

El “hecho del proceso” tampoco es durante el juicio el “hecho histórico”, sino las hipótesis sostenidas por cada parte en contradicción (la acusación y la defensa) y sólo aparecerá al final, no como “verdad real” sino sustituido por la “verdad jurídica” declarada por la sentencia.

Respecto al tema de la “verdad” en el proceso, Luigi Ferrajoli, en Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Edit. Trotta opone el esquema epistemológico cognoscitivista (acorde al modelo ideal o prescriptivo, dejando de lado el concepto correspondentista y adoptando “el concepto de verdad de tipo deflacionista formulado por Alfred Tarski, meramente estipulativo y condicionante del uso de término “verdadero”...”) al modelo conceptualmente opuesto, que dan en llamar decisionista; y al cual critica, entre otras razones por su subjetividad procesal y judicial.           

Ferrajoli, hace referencia a una “verdad procesal” propia del proceso formalista.

Es esta, dice, una verdad que no pretende ser tal, puesto que el conocimiento cierto, objetivo y absoluto es un ideal inalcanzable. A lo sumo podrá rechazarse una tesis falsa, pero la certeza absoluta es imposible de alcanzar. La condena sobreviene en base a un conocimiento sólo probable, pero que -se ha resuelto- será suficiente en la medida del convencimiento del juzgador; y, ante la duda de éste prevalecerá la tesis defensiva por sobre la acusatoria.

Durante el juicio sólo existe y subsiste en forma más o menos “inmutable” (nada en el mundo físico lo es) el muerto y/o  la caja fuerte vacía, las cosas, los recuerdos de los testigos y de la víctima todo lo cual servirá de prueba de la materialidad del acto, del elemento subjetivo y de la autoría, las deducciones que conformarán la “relación causal” y, en fin, las circunstancias que, quien construye “su” hipótesis, imaginará coincidente con una figura legal.

 Pero siempre estará la otra parte que, con las mismas “piezas”, imaginará “otra” figura (la hipótesis contradictoria) o ninguna (atipicidad). El resultado no es el hecho, que la ficción del proceso nunca podrá hacer que vuelva a suceder. Siempre faltaran “piezas” que el analista deberá imaginar, así como también lo realmente ocurrido, al final del proceso con la sentencia.  

SEGUNDO:  Como se dijo, el  “hecho del proceso” del art. 18 CN es, durante el juicio, la hipótesis, presente y mutable sostenida en forma contradictoria por cada parte enfrentada, sólo concebible mediante la calificación legal (no puede concebirse un concepto de acción con relevancia penal meramente “fáctico” o “histórico”, es decir sin su calificación, ni siquiera “en abstracto”, por lo menos con relevancia penal). 

En tanto sólo hipótesis, también es mutable, es decir, susceptible de cambios durante el proceso a partir del desarrollo de la actividad probatoria.

 Cada cambio de hipótesis implica cambio de calificación y por ende de hecho imputado, y cada cambio de ésta conlleva la mutación de la hipótesis.

La calificación, como elemento de la hipótesis, es formulada desde el principio (instrucción) del proceso cuando hay un imputado y forma parte de la acción enrrostrada durante el juicio.

Así el policía sólo tomará la denuncia a partir de su propia calificación, por lo menos mental (no iniciará actuaciones por causa de muerte por terremoto o tornado).

Y es obvia la imposibilidad del Fiscal de promover la actividad jurisdiccional -con basamento en pautas como que debe investigarse si existe una acción humana, conflictiva y lesiva de un bien jurídico protegido por una norma penal- sin haber hecho antes su calificación por lo menos provisoria, del hecho a investigar.  

La construcción de la hipótesis de acción penal reprochada es realizada mediante la operación intelectual de escindir un concepto de acción penal a partir de un hecho de ramificaciones causales ilimitadas, ubicado este último en un nivel pretipico. Así se delimitan los contornos de la acción penal que será objeto de reproche, mediante el único instrumento intelectual con que se cuenta para ello: el presupuesto de hecho contenido en la norma. O sea: mediante la calificación del hecho.

Todo hecho en el mundo es un fenómeno físico y cultural, indeterminado a causa de sus ramificaciones causales ilimitadas, del cual el tipo penal “recorta” la acción penalmente relevante.

Eugenio R. Zaffaroni con Alagia y Slokar en “Derecho Penal...”edición 2002, aunque enfatiza que el concepto de acción no se construye a partir del tipo (para dejar a salvo ciertas pautas de garantía que no tenían en cuenta autores neokantistas; así dice que debe tratarse de un “acto humano”, constituir un “conflicto”, existir “lesividad”, tener efecto “reductor”, etc,) no obstante, entiendo que no contradice lo aquí expuesto.

Así este autor dice en el punto “III. La acción y el mundo”, sumario 5. página 417 dice, refiriéndose a la construcción del presupuesto fáctico de la norma:

“El enjambre de infinitos efectos posibles de una acción exteriorizada no es abarcable por el conocimiento humano. Por supuesto que tampoco le pueden interesar al tipo penal, según cualquier mínimo de racionalidad. Pero la ley penal no sólo no puede prohibir efectos que no son abarcables ni controlables por el sujeto de una acción, sino que es elemental que sólo le interesen algunos de los efectos que modifican el mundo en forma lesiva para alguien o para todos, y que puedan vincularse a la acción como obra del autor. La acción y su obra constituyen el pragma conflictivo que es lo que el tipo capta: cierto pragma conflictivo, cierta acción que reconfigura el mundo de cierta manera conflictiva”  (el remarcado es mío)    

Dándole otra vuelta de tuerca a la cuestión, lo expuesto precedentemente respecto a la interrelación entre el hecho y la norma, lleva a inferir que tampoco es posible delimitar realmente la “cuestión de hecho” (quaestio facti) de la “cuestión de derecho” (quaestio iure), expresiones usadas en materia recursiva.

Decir “cuestión de hecho” y “cuestión de derecho” no es distinto que decir el “cuestión de acción” (no son imputables “hechos” ni “cosas” ni “resultados” sino sólo “acciones humanas”) y “cuestión de calificación”.

Conforme a lo antes expuesto hay una interrelación necesaria entre el hecho y la norma. La acción necesita de la norma para su delimitación a partir del hecho pretípico ilimitado; la norma necesita del hecho pretípico para su conformación tomando del mismo “...cierto pragma conflictivo, cierta acción que reconfigura el mundo de cierta manera conflictiva...” para usar las palabras de Zaffaroni; y la norma también necesita del concepto de acción penal ya delimitado.

Respecto a esto último, cabe señalar que los elementos objetivos del tipo (presupuesto de hecho de la norma) pueden referirse a hechos psicológicos y también a juicios de valor. Estos últimos, los juicios de valor, son evaluaciones de cualidades de conductas o de situaciones, expresados mediante expresiones tales como “urgencia”, “obscenidad” “intencionalidad” etc. En estos casos se dice que es función del juez y de las partes reducir la vaguedad o falta de taxatividad mediante la interpretación.  

Pero lo que se desea destacar es que, en tal caso, también es posible advertir la interrelación necesaria entre el hecho y la norma, pues, para tener por postulado un juicio de valor, la norma necesita ineludiblemente del hecho concreto; y hasta no estar frente al mismo, lo escrito no adquiere un completo significado. No existe la “belleza” (concepto sin contenido sin referencia a cosas determinadas como objetos de valoración), sino cosas “bellas” a juicio de cada observador; así como tampoco existe la “enfermedad” sino personas “enfermas”. En estos casos la norma necesita de la acción concreta para completar su configuración, es decir, para existir.              

De aceptarse lo hasta aquí sostenido podemos concluir en que tampoco puede existir una real escisión entre los conceptos de “questio facti” y la “quaestio iuris” en materia recursiva. A veces, para evitar el rechazo del recurso que sólo trata cuestiones de derecho y no de hecho, en situaciones de “injusticia notoria” la Casación o la Corte optan por “disimular” esta diferencia con distintas argumentaciones.

Esta circunstancia ha sido señalada por la Jurisprudencia y la doctrina Así se dijo en el voto de los jueces Petracchi y Fayt en Fallos 321: 494:

 “... en la mayor parte de los casos, la propia descripción de los presupuestos fácticos del fallo está condicionada ya por el juicio normativo que se postula (conf. Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, trad. De P. Ibáñez y otros, Madrid, 1995, págs. 54 y sgtes)”...”

Agregando: “... la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa distinción... (entre cuestiones de hecho y de derecho) (conf, en general, Piero Calamandrei, La Casación Civil, trad. De S. Sentis Melendo, Buenos Aires, 1945, t. II, págs. 294 y sgtes” 

TERCERO: Reconsiderando entonces el concepto en análisis, es entendimiento del suscripto que la congruencia es la garantía del imputado de que no se emitirá pronunciamiento (no sobre un “hecho”, concepto sólo fáctico, sino...) sobre un “delito” (concepto fáctico jurídico) distinto a aquél del cual éste tuvo la oportunidad procesal de defenderse durante el juicio. (PRIMERA PROPUESTA):

En consecuencia, la congruencia como expresión del derecho de defensa en lo que respecta a la calificación, implica que no habrá una decisión jurisdiccional en tanto no haya existido, necesariamente, por lo menos la posibilidad procesal de formulación de la hipótesis defensiva –y la acusatoria- respecto a la calificación que integrará la sentencia (SEGUNDA PROPUESTA)

Como antes se señaló, repito, no se trata de que el órgano judicial no pueda ejercer su facultad de calificación, sino de que exista la posibilidad procesal de pronunciamiento de la acusación y de la defensa a ese respecto.

La recalificación implica cambiar el hecho y el delito.

El delito doloso es otro que el delito culposo, no siendo el elemento subjetivo una mera cualidad; y es por ello que Zaffaroni describe una estructura del tipo doloso y otra distinta del culposo. 

Luego, si se cambia la calificación se cambia el delito y si el procesado no pudo pronunciarse a este respecto, no se habrá respetado la congruencia, pues se lo habrá juzgado por un hecho y condenado por otro.

Para evidenciarlo con otro ejemplo, además de los antes dados, en la causa  nº 1560 del registro de la Sala I del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, se dio la siguiente situación:

El acusador había cambiado su imputación por la de homicidio culposo por entender que concurría una situación de “actio libera in causa”, peticionando una pena de tres años de prisión y un tratamiento por adicción al alcohol. El Defensor reclamó la absolución y en subsidio se conformó con la calificación y la pena solicitada por el Misterio Público Fiscal (allanamiento del art. 432 del CPP). Así la litis quedó definitivamente trabada con la imputación culposa, el pedido de tres años de prisión y el tratamiento de cura de adicción al alcohol, cerrándose el debate para la Defensa y para la Fiscalía. Sin embargo, la Defensa –y aún la Fiscalía- se vieron sorprendidas por el Tribunal cuando éste, contradiciendo a la sra Fiscal de Juicio, cambió la calificación legal del hecho por el de homicidio doloso, condenando al acusado a la pena de nueve años de prisión.

Comparto lo dicho entonces por el Dr Sal Llargues en el Fallo Plenario de Casación causa 6467 en que menciona esta causa 1560 citada. El maestro platense entonces dijo que el imputado no pudo defenderse adecuadamente, en tanto que al cerrarse el debate nadie había hablado de la imputación dolosa merecedora de una pena superior a la reclamada por el Ministerio Fiscal. El acusado se vio sorprendido, pues el juicio había sido planteado como para que se defendiera por un delito y fue condenado por otro.

Creo que no sería válida la eventual objeción de que, habiendo sido asistido por una defensa técnica, el imputado no pudo desconocer que el cambio de calificación era una facultad jurisdiccional que podía ser utilizada, como en definitiva se hizo.

La acusación marcó la orientación de la defensa, por lo que no parece serio que se exigiera a ésta que armara su andamiaje con relación al delito acusado y que, además, por las dudas, incluyera en su estrategia tantas otras defensas como posibles calificaciones pueda imaginar que pudiera hacer el tribunal; defensas que, por otra parte, no podrían ser no contradictorias.

Y si estas son las “reglas del juego” (con el argumento de que se respetó la “correlación fáctica” o que “el hecho histórico” fue el mismo en todo el  proceso), entonces cabría pensar en que sería mejor que el Fiscal no anoticiara de la calificación al imputado, de manera de no inducirlo falsamente a defenderse de un delito, cuando de todos modos podrá ser condenado por otro, tornando en ilusoria su defensa.

Claro que en esta última hipótesis entonces no estaría claro cuál sería la función del Ministerio Público (en el otro caso expuesto supra el doctor Roncoroni decía “...la regla que impone a la acusación la necesidad de calificar jurídicamente el hecho imputado cumple, sin duda, el papel de orientar la actividad defensiva...”) pues en tal caso se estaría renunciando al sistema acusatorio en lo que hace al desdoblamiento de las funciones de acusar y juzgar y retrocediendo al sistema inquisitivo (en parte) superado, que, obviamente, no es lo que aquí se propicia.         

De lo dicho se puede inferir sin demasiado esfuerzo, que la recalificación judicial sin que las partes hayan podido antes manifestarse a ese respecto torna inoficiosa la actuación del Ministerio Público hasta ese momento, en desmedro del derecho de defensa (art. 18 CN), del sistema acusatorio y por ende del debido proceso.

El sistema acusatorio no es una “elección” o “preferencia” de cierto sector de la doctrina, como si ésta pretendiera forzar la interpretación conforme a una “ideología” de cómo debe funcionar el proceso: el sistema acusatorio es una realidad que surge de la legislación, no de la doctrina.

Es la ley y no la doctrina la que desdobla la facultad estadual en acusación y sentencia (sistema acusatorio). Luego, si se desnaturaliza o desconoce la función del Ministerio Público mediante la trasgresión del principio de congruencia, no sólo se desconocerá al sistema acusatorio: se estará violando la ley.  

Respecto al sistema acusatorio y, dentro del mismo, el alcance que la intervención del Ministerio Público en cuanto al  ejercicio de la accion penal, cabe señalar básicamente lo siguiente:.  

 La acción penal es definida por Clariá Olmedo como “...el poder de presentar y mantener ante el órgano jurisdiccional una pretensión jurídica, postulando una decisión sobre su fundamento y en su caso la ejecución de lo resuelto. Ese fundamento consiste en afirmaciones de hechos jurídicamente relevantes, que le da el carácter de jurídica a la pretensión. La acción se promueve y ejercita con la presentación y mantenimiento de la pretensión, y se agota con la decisión sobre el fondo (resultado) y consiguiente ejecución en su caso...”

La acción penal puede ser:

A) PUBLICA (art. 71 CP):

1) PROMOVIDA de oficio: por órganos estatales como la policía, jueces o Ministerio Público fiscal; 

2) Dependiente de instancia privada (art. 72 CP): PROMOVIDA por el ofendido, después de lo cual la acción pasa al Ministerio Público Fiscal. Los incapaces pueden ser representados por sus padres, tutores o curadores (Ley 24.270);

B) PRIVADA: El ofendido es el único dueño de la acción, quien puede desistir expresa o tácitamente, renunciar, etc. Los delitos son: calumnas e injurias, violación de secretos y correspondencia; competencia desleal; incumplimiento de los delitos de asistencia familiar. El Ministerio Público Fiscal sólo interviene si surge un problema de competencia o cuando se invoca la prescripción.     

“... Como derivación del carácter público del derecho penal sustancial, la acción penal tiene ese mismo carácter cuando está interesado el orden público. Y en ese caso, donde se pretende que el Estado ejerza la pretensión punitiva, la acción queda a cargo de un órgano estatal, cual es el Ministerio Público, regido en la actualidad por la ley 24.946. Es así que D’Albora (`Código Procesal Penal de la Nación` 4º edición, Bs As. Abeledo Perrot, pág. 38, recuerda que “en razón de los intereses afectados por el delito, el Estado crea ciertos organismos con la finalidad de iniciar el proceso penal. Cuando en éste Código se trata la llamada ‘acción penal pública` -rectius acción procesal- ejercitable por el Ministerio Fiscal..., se indica la que debe promover con exclusividad (arts. 180, 185 y 195) y en ciertos casos se admite que sea también propuesta por un órgano judicial (arts. 252, 371, 390 y 401 último párrafo)’.

La naturaleza de las acciones está establecida en el artículo 71 del Código Penal, según el cual: ‘Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1) Las que dependieren de instancia privada; 2) las acciones privadas’ ...” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, 22-02-00, Rando Cristian).    

CUARTO:. El derecho de defensa debe prevalecer ante el iura novit curiae y el ius puniendi, aun no mediando reglamentación procesal (claro que si la norma lo prevé, nos quedamos mas tranquilos...). El basamento de tal afirmación es humanitario y constitucional, y consiste en lo siguiente:

Como bien lo señala Carlos Irisarri en “El defensor en el sumario”, el proceso puede ser visto como la contradicción de dos intereses antagónicos:  a) el interés del Estado en reprimir los delitos, por un lado, en tanto que por la regla de la legalidad está obligado a la persecución penal pública (arts 71 y 274 Cód. Penal), sin que rija el principio de oportunidad; o sea sin facultades discrecionales.

El principio de legalidad significa que ante la comisión de un ilícito el Estado debe responder de manera inexorable, inevitable e irretractable.

La promoción de la acción penal es imperativa y, una vez iniciada, en principio no es posible su suspensión.

Está previsto en el artículo 71 del Código Penal y no tiene una base constitucional, según Cafferata Nores (El principio de oportunidad en el Derecho Argentino, en “Cuestiones Actuales sobre el proceso penal”, Editores del Puerto, 1997, p.5).  

Esta regla prohíbe a los órganos del Estado encargados de actuar el derecho penal, toda discrecionalidad en cuanto a decidir sobre la conveniencia o inconveniencia del ejercicio de la función asignada para el caso concreto (según Clariá Olmedo, “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Ediar, 1966, T.I, p.473)

En Argentina ha sido excluido el criterio de oportunidad por el art. 71 y por el art. 274 del Código Penal, que sanciona al funcionario público que “... dejare de promover la persecución y represión de los delincuentes”

No obstante, la legalidad no es absoluta, sino que ha comenzado a aceptarse un sistema intermedio -que algunos autores como Maier llaman de “legal oportunidad” y otros, como Cafferata Nores, de “oportunidad reglada”- en donde las excepciones a la legalidad procesal son permitidas por la misma ley (Daniel E. Adler, “El principio de oportunidad y el inicio del proceso penal a través del Ministerio Público” p. 900). Sobre esta base se ha admitido la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis a quater C.P y art. 404 CPPBA) y el juicio abreviado. ((art  395 y ss CPPBA) 

Y, b) por el otro, el interés individual o seguridad jurídica (arts. 18 y 19 C.N.). El sistema constitucional argentino consagra las garantías penales de legalidad y de reserva (nullum crimen sine proevia lege) condicionando la persecución penal desde su inicio, a que el hecho del proceso esté caracterizado como delito por la ley sustantiva.

El Estado es autorizado por el  art. 75 inc. 12 de la C.N. a dictar sus normas procesales para ejercer su pretensión punitiva, facultando al Congreso a dictar el Código Penal; siendo el más típico ejemplo de norma programática, por cuanto no es aplicable mientras no haya sido dictada la ley penal respectiva.

Por otra parte, la norma más expresiva de los derechos individuales es el artículo 18 de la C.N., inserto en la parte dogmática y caracterizada como  “operativa”.

En realidad, todas las normas constitucionales consagratorias de derechos individuales son operativas, lo cual significa, según César E. Romero en su obra “Derecho Constitucional”, Zavalía, t.II pág. 12, que poseen fuerza obligatoria para todos los individuos, para las autoridades y para toda la Nación, independientemente de su reglamentación.

Esto último así fue entendido por la C.S.J.N. en el famoso caso “Siri” del año 1957, acogiendo una acción de amparo sin la reglamentación legal pertinente y  reafirmándolo expresamente en la causa “Kelly” del 22 de octubre de 1958 (“J.A.”, t. 959-I, pág. 253), oportunidad en la cual el Dr. Bofia Boggero expresó en su voto que: “... los distintos aspectos de la libertad individual –base de nuestro ordenamiento jurídico- gozan de protección porque las declaraciones, derechos y garantías constitucionales tienen operatividad por sí mismos...”.     

             A partir del carácter operativo de las disposiciones constitucionales que establecen derechos individuales, -ej. el art. 18 C.N.- podemos concluir en que la defensa penal no requiere basamento en la normativa ritual por ser un componente básico del debido proceso.

Luego aquellos supuestos relativos a la defensa penal que coadyuvan a la vigencia del debido proceso, deben ser observados sin limitación alguna aún careciendo de reglamentación legal.

            Mas al revés no es igual, pues la actividad inquisitiva o acusatoria en los actos procesales que pretenden efectivizar el jus puniendi requiere necesariamente fundamentación legal (por imperio del art. 75 inc 12 CP) mediante la debida reglamentación legal.

Y, conforme a lo expresado, dicha actividad estadual sólo estará limitada por el marco legal de ese permiso constitucional y en tanto no se enfrente a una norma procesal expresa protectora de derechos individuales o a una situación en la que esté en juego el cumplimiento de éstos como garantía del debido proceso.

            El autor E. Jorge Vázquez Rossi en  “La defensa penal”, Ed. Rubinzal y Culzoni, Santa Fé, pág 73 y ss enumera los siguientes requisitos básicos indispensables del debido proceso, a saber:

1) Principio de reserva (nullum crimen nulla poena sine lege);

2) ninguna pena sin juicio (nulla poena, sine iuditio);  

3) estado de inocencia;

4) non bis in idem;

5) juzgamiento por el juez natural;

6) prohibición de declarar contra sí mismo y de apremios ilegales;

7) inviolabilidad de la defensa en juicio;

Por un lado se dice que la actividad de imputación o manifestación del jus puniendi y la actividad defensiva o manifestación de la seguridad individual, deben estar en una situación de igualdad “de armas” en el proceso.

Pero si tenemos en cuenta las diferencias ontológicas antes apuntadas, la presunta igualdad potencial no es tal, inclinándose la balanza hacia el derecho de defensa en tanto no necesita reglamentación por derivar de una norma constitucional operativa y ser un componente básico del debido proceso.

El explicitado no sería el único fundamento, por cuanto en ningún momento debería ignorarse, como pauta rectora de cualquier interpretación lo siguiente:

a) que, por elementales razones de humanidad, es preferible la impunidad del hecho a la condena de un inocente;

b) que por cuestiones de razonabilidad, no deberíamos perder de vista que el ius puniendi” es una abstracción por lo menos discutible; hoy en crisis por falta de efectividad, selectividad, aumento alarmante de la inseguridad, etc no siendo desconocido que autores como E.R.Zaffaroni niegan su legitimidad, lo cual no sería distinto que desconocer la legitimación de ius puniendi como interés de la mayoría. No obstante, aún aceptando tal legitimación, tampoco ello justifica la más mínima  posibilidad de que eventualmente sea condenado un inocente.

c) que por cuestiones de legalidad, por ser uno de los derechos llamados individuales constitucionalmente obligatorio aún sin reglamentación, el derecho de defensa es intocable por aplicación del artículo 18 que dispone expresamente la “inviolabilidad” del mismo.

V.- CONCLUSION

La primera propuesta es reformular el concepto tradicional de congruencia, entendiendo a esta última como la garantía del imputado de que no se emitirá pronunciamiento sobre un delito –no meramente sobre un hecho- de cuya acusación el reo no haya podido defenderse. En consecuencia, el criterio del mantenimiento de la “correlación fáctica” o del “hecho histórico” durante las etapas del proceso pierde su sustento como justificación de la congruencia.

La segunda propuesta, consecuencia de la primera, es que si el tribunal se aparta de la calificación jurídica y da a los hechos afirmados y probados otra calificación que no fue objeto de debate, la ley debiera otorgar la posibilidad de que las partes argumenten lo que estimen conveniente a ese respecto, antes de la sentencia.

                                                                     Oscar Marcelo MARTÍN

                                                                      estudmartin@yahoo.com.ar

VI.- BIBLIOGRAFÍA CITADA:

- Ares, José Luis: ¿Puede el tribunal de juicio imponer una pena superior a la solicitada por el fiscal? (Respuesta en el marco del vigente Código Procesal Penal bonaerense). Juez en lo Correccional. Profesor adjunto de “Derecho Procesal I” . Profesor adjunto en la cátedra Derecho Procesal Penal Profundizado de la carrera de postgrado Especialización de Derecho Penal. UNS, Bahía Blanca, Pcia Bs As

- Cafferata Nores, José “Garantías y Sistema Constitucional”. Revista de Derecho Penal 200-1 “Garantías Constitucionales y Nulidades Procesales – I”, pág 159. Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fé 2001. 

- Cafferata Nores, José El principio de oportunidad en el Derecho Argentino, en “Cuestiones Actuales sobre el proceso penal”, Editores del Puerto, 1997, p.5

- Clariá Olmedo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Ediar.

- Calamandrei, Piero, La Casación Civil, trad. De S. Sentis Melendo, Buenos Aires, 1945, t. II, págs. 294 y sgtes

- Cortázar, María Graciela “. Los delitos veniales”. Colaboración: Fabiana Paola Vannini y M.D. del Cero. Edit. De la Universidad Nacional del Sur. Bahía Blanca. Pcia Bs.As. Defensora General Departamental. Profesora Derecho Penal II y Derecho Procesal Penal de la UNS,

- Fenech Miguel “El proceso penal”, José María Bosch Editor, Barcelona, 1956, Introducción, Cap 5, pág 17

- Ferrajoli Luigi, Derecho y Razón, trad. De P. Ibáñez y otros, Madrid, 1995, págs. 54 y sgtes

- Maier, Julio B.J. Derecho Procesal Penal.

- Meroi Andrea A: Ponencia presentada al VI Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista. “La calificación del motivo recursivo y el iura novit curiæ”

- Morbiducci, Daniel Horacio: abogado rosarino, miembro fundador del Centro de Estudios de Derecho Procesal en Bahía Blanca. Ponencia presentada ante el “VI Congreso de Derecho Procesal Garantista”, bajo el título “Calificación legal de la pretensión y el límite de la Congruencia”.

- Romero César E, Derecho Constitucional, Zavalía T. II pá 12

- Vázquez Rossi E. Jorge  “La defensa penal”, Ed. Rubinzal y Culzoni, Santa Fé, pág 73 y ss

- Vitale, Gustavo Luis. “El juicio abreviado”. Juez penal. Neuquen. Profesor titular de la cátedra Derecho Procesal Penal Profundizado en la Carrera de postgrado Especialización de Derecho Penal, UNS. Bahía Blanca, Pcia Bs.As.

- Zaffaroni Raul Eugenio – Alagia – Slokar “Derecho Penal Parte General”. Ediar. 2002

-Acuerdo ordinario nº 2078 de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos

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- Acuerdo Plenario del Tribunal de Casación de la Pcia de Bs As del 12/12/2002 para resolver el expediente nº 6467.

-CSJSF - 02/05/01 - Maggiola, A. - Apropiación indebida de tributos s/ Recurso de  inconstitucionalidad

- Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, 26-04-99, Vecchi, Amado A.    

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