¿Qué entendemos por peligrosidad?

El concepto de peligrosidad fue propuesto por Rafael Garófalo, quien usa la palabra “temibilitá”, para designar la “perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad del mal previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente”; debemos destacar que este exponente de la Escuela Positiva Italiana, tuvo como aporte más interesante a la misma su conocimiento del derecho, lo que no tenían Lombroso – médico – y también Ferri – sociólogo -, y siguiendo con este análisis Filippo Grispigni, definió la “Peligrosidad” como: “la capacidad de una persona para convertirse, con probabilidad, en autora de delito”.

Como bien lo ha señalado el Mtro. Sergio José Correa García; Profesor Investigador de la Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo (México): “El término peligrosidad contiene la calidad de peligroso. Peligroso deriva del latín “periculosus”, adjetivo que significa lo que tiene riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal. Daño, del latín “damnun”, se entiende como la acción de causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o bien molestia. Mal, del latín “male”, es lo contrario a lo que es debido, sin razón, imperfecto y desacertado. Mal es apócope de malo y malo deriva del latín “malus”: que carece de la bondad que debe tener según su naturaleza o destino, dañoso o nocivo a la salud o que se opone a la ley”

La peligrosidad, para el positivismo criminológico, era una característica estructural de la personalidad del sujeto delincuente, determinada biológicamente, y por ende, inamovible. No había modo de que el sujeto dejara de ser peligroso, ya que nadie puede escapar ni modificar su propia biología. Se nacía y moría “peligroso” para la sociedad; y surge la pregunta que a la postre creemos que hará caer todo el andamiaje de esta posición jurídico/filosófica, al menos en el Estado Social de Derecho y es: Si el individuo nunca dejará de ser peligroso, una vez determinado que lo es, no habría forma de resocializarlo y si es así, ¿Para qué encarcelarlo y hacerle cumplir una pena?; parece que la mejor respuesta es eliminarlo, ahora bien más allá de la repugnancia moral que nos produce tal orden de ideas, caemos una vez más en preceptos contrarios a la Constitución Nacional, dice el Art. 18: “Ningún  …. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”.-

Entonces podemos decir, siguiendo al Diccionario Jurídico Mexicano de la Corte Suprema de Justicia (1994) escrito por Luis Rodríguez Manzanera que: “Peligroso” se aplica a la persona ocasionada y de genio turbulento y arriesgado. Ocasionado es el sujeto provocativo, molesto y mal acondicionado, que por su naturaleza y genio da fácilmente causa a desazones y riñas.”

Agregaremos aquí la conceptualización que del término “peligrosidad” realiza la Real Academia Española: Peligrosidad: “cualidad del peligroso”. Peligroso: “que tiene riesgo o puede causar daños”, y “Dicho de una persona: Que puede causar daño o cometer actos delictivos”.

¿Entenderíamos que una persona es “peligrosa” en la medida que se crea que puede causar un daño o cometer un acto ilícito? Esto nos lleva a pensar que no es  necesario que una persona cometa previamente un delito para que sea considerada como una persona peligrosa, lo cual veremos, y me adelanto al análisis que no se compatibiliza con lo que establece nuestro texto constitucional, alejándonos de un derecho penal de hecho, para introducirnos en un derecho penal de autor, el cual es a todas luces inconstitucional.-

Enrique Ferri, otro exponente de la Escuela Positivista Italiana, clasifica la “Peligrosidad” en:

a.- Peligrosidad Social: Aquellas personas que sin cometer un acto ilícito, se encuentran en condiciones próximas a cometerlo.-

b.- Peligrosidad Criminal: Aquellos individuos que siendo delincuentes pueden volver a violar la Ley Penal.-

Es evidente que la Peligrosidad Social aparece antes de que se cometa el delito y la Peligrosidad Criminal después de cometido el mismo. Decimos, siguiendo este análisis dentro del ámbito jurídico-penal, sujetos peligrosos son aquellos que pueden producir un daño a la sociedad, entendiendo por tal a la posibilidad de que el individuo cometa un hecho ilícito; de igual forma son peligrosos aquellos individuos que habiendo cometido un delito pueden volver a cometer otra acción delictiva.-

Creemos oportuno aclarar que este concepto de “peligrosidad” o “peligro” no es privativo de los positivistas italianos, sino que ya había tenido un desarrollo anterior por parte de los penalistas “clásicos”, quienes le dieron un significado “objetivo” es decir, vinculándolo a la acción delictual y no a la persona que realiza la acción, aun cuando podamos percibir subjetivamente el peligro.-

Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que para esta Escuela, la peligrosidad se determina atendiendo a la cualidad más o menos antisocial del delincuente y no a la del acto ejecutado.-

El desarrollo de esta Escuela de pensamiento en nuestro país, hizo que se propusiera la intervención estatal sin la comisión de un hecho ilícito, sólo por la presunta “peligrosidad” de la persona humana, lo que llamaremos intervención pre-delictual, esto provocó un amplio abanico de resistencias fundadas en la defensa de las garantías individuales.-

La peligrosidad así como el derecho penal de actor son la consecuencia lógica de una tradición positivista criminológica, donde la idea de delito, se relacionaba directamente como un ente “natural” y en tal sentido, el delito, no se consideraba una creación de las diversas convenciones sociales, sino como algo preexistente al ser humano. Algo similar ha ocurrido con la concepción de peligrosidad. El positivismo criminológico es perseguido penalmente, a caballo de la cientificidad de su método, a diversos “enemigos” mucho antes de que los mismos hubieran cometido algún delito.-

Atendiendo a lo expuesto en el párrafo anterior cerraremos este título transcribiendo a Raúl Eugenio Zaffaroni en su opúsculo: El Enemigo en el Derecho Penal: “En la medida en que se trate a un ser humano como algo meramente peligroso y, por tanto, necesitado de pura contención, se le quita o niega su carácter de persona, aunque se le reconozcan ciertos derechos (por ejemplo, testar, contraer matrimonio, reconocer hijos, etc.). No es la cantidad de derechos de que se priva a alguien lo que le cancela su condición de persona, sino la razón misma en que se basa esa privación de derechos, es decir, cuando se lo priva de algún derecho sólo porque se lo considera puramente como ente peligroso. En rigor, casi todo el derecho penal del siglo XX, en la medida en que teorizó admitiendo que algunos seres humanos son peligrosos y sólo por eso deben ser segregados o eliminados, los cosificó sin decirlo, y con ello los dejó de considerar personas, lo que ocultó con racionalizaciones, cuando lo cierto es que desde 1948 ese derecho penal que admite las llamadas medidas de seguridad, o sea, las penas o algunas penas como mera contención de un ente peligroso, es violatorio del artículo 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos.”.

¿Qué funciones cumple la peligrosidad en el Código Penal Argentino? y ¿Qué críticas se le pueden formular?

            Debemos comenzar destacando que en la actualidad nuestro Código Penal recoge la idea de “peligrosidad” exclusivamente en su visión post-delictual, es decir, luego de cometido el hecho ilícito, señalaremos que aquella legislación del tipo de la “Ley de vagos y mal entretenidos” creemos que hoy no tendría demasiados defensores, al menos desde la ciencia jurídica, aun cuando no hace muchas décadas esta idea se colaba en tentativas de reformas al mismo y en la legislación vigente se encuentra plasmada en diversos artículos, los cuales analizaremos a continuación.

a.- Análisis del Art. 34, inc. 1° del Código Penal: Daremos, al menos desde nuestra óptica, por superada toda postura favorable a la medida de seguridad sin delito, por ser esta incompatible con el derecho constitucional moderno, ya que adherimos a creer que se enlaza adecuadamente con nuestro Derecho Constitucional que la pena se vincula con la culpabilidad del autor de un hecho ilícito cometido en el pasado y por lógica la medida de seguridad como sustituto de la pena también. Coexistiendo esta idea con la de una medida de seguridad que entendemos tiene como objetivo neutralizar la posible peligrosidad del sujeto puesta de relieve presuntamente en el hecho típico realizado, entendida ésta como probabilidad de comisión de futuros delitos.-

            Comenzaremos por señalar que el Art. 34, inc. 1 del Código Penal concretamente dice: “ARTICULO 34.- No son punibles: 1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso; …” (las negritas nos pertenecen).-

            En este trabajo hemos concentrado el estudio en el término “peligrosidad” y como observamos en este artículo del Código Penal se habla de “el peligro”, a qué peligro se refiere, evidentemente a que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás, tal como lo menciona la misma norma, con lo que nos encontraríamos ante el concepto de “peligrosidad” post-delictual, está claro que la idea no es la de una pena, sino de una medida de seguridad, sin entrar a analizar aquí diferencias y similitudes entre ambas.-

            Citaremos a Luciana Irigoyen Testa en  Problemas Constitucionales a partir de la Indeterminación Temporal en la medida de seguridad de reclusión manicomial prevista en el Art. 34, inc. 1° del Código Penal Argentino: “En definitiva puede afirmarse que la medida de seguridad es un instrumento del Derecho Penal –y por ende de control social- cuya finalidad consiste en atacar la peligrosidad de un sujeto manifestada a través de la comisión de un delito. Resulta un medio asegurativo, que no tiene pretensión de hacer sufrir, pero que implica necesariamente privación de libertad o restricciones de derechos de la persona. En la legislación argentina del art. 34 inc. 1º del Código Penal para lograr este fin, situación criticable constitucionalmente, se impone que la medida sea por tiempo indeterminado. Pues a priori, no puede establecerse cuándo cesará la peligrosidad que debe combatirse en el sujeto pasivo. Entonces, la duración indefinida se relaciona estrechamente con el fin perseguido: la resocialización, enmienda o inocuización del delincuente a través de su eliminación social.”.-

            Teniendo en cuenta lo hasta aquí señalado, es evidente entonces, que atento al carácter aflictivo de la medida de seguridad, debemos exigir para poder imponerla las mismas garantías que exigimos para la imposición de una pena, ya que nos encontramos también ante una medida coactiva y que limita sustancialmente los derechos individuales; por lo tanto deberá respetar la imposición de la esta medida de seguridad el principio de conducta o acto, el principio de legalidad, el principio de lesividad al bien jurídico, el principio de inocencia y la tutela judicial efectiva; los cuales la práctica judicial han limitado considerablemente y si no tomemos a manera de ejemplo una práctica judicial muy difundida que es saltando la construcción lógica de la teoría del delito, el juzgador, cuando advierte la inimputabilidad del justiciable y puede probar la misma, dicta en cualquier estado del proceso un auto declarativo de sobreseimiento, violando los principios mencionados anteriormente, y también lo que creemos que es la gran barrera para la defensa de las garantías individuales que es la teoría del delito en el orden lógico argumentativo, imponiéndole una medida de seguridad, que en la inmensa mayoría de las ocasiones implica, de hecho, su encierro de por vida; lo cual consideramos a todas luces inconstitucional, en concordancia con lo dispuesto por la CSJN en la causa: R.M.J. s/ Insanía de fecha 19 de Febrero de 2008, Fallo: 331.211.-

            Dicen los magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo antes mencionado: “tanto el principio de proporcionalidad como el propósito de respetar el principio de igualdad, que se buscó con la declaración de inimputabilidad, se ven seriamente comprometidos debido a que se muestra como irrazonable que una persona, a la que el Estado no quiere castigar, se vea afectada en sus derechos en una medida mayor de la que le hubiese correspondido de haber sido eventualmente condenada como autor responsable”.-

            Creemos que es importante también resaltar los dichos del Dr. Eugenio R. Zaffaroni en su Tratado de Derecho Penal, Pare General, Tomo V, ed. Ediar, Bs. As., 2006; pág. 466: “si no puede ser cruel la consecuencia jurídica de un delito propiamente penal (la pena), con mayor razón aun no podrá serlo la consecuencia no penal (administrativa y asistencial) de la presencia de caracteres parciales de un delito. De aquí se deduce que esta coerción formalmente penal también debe respetar el principio de proporcionalidad, como imperativo derivado de la racionalidad republicana (art. 1º de la Constitución Nacional), en función de una garantía implícita (art. 33 constitucional) que emerge de la proscripción de las penas crueles (art. 18 constitucional), por tener aun mayor fundamento la proscripción de cualquier otra reclusión que sea cruel, cuando ni siquiera se impone a título de pena”.-

            Debemos indicar que la jurisprudencia y doctrina hasta aquí señalada no es pacífica y a modo de ejemplo citaremos el caso: Colomba Matías Eduardo s/recurso de Casación, fallado en el año 2010 por la Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, expresando el Juez Carlos Ángel Natiello: “Una “pena” y la medida de seguridad prevista en el art. 34 inc. 1 del C.P. no comparten su naturaleza jurídica. Sin adentrarme a considerar las profusas y distintas teorías sobre el punto, entiendo que el fin de la pena es tanto la prevención general y la retribución como la prevención específica, en tanto que la medida de seguridad contenida en la norma en cuestión no es retributiva, sino que su única finalidad es la prevención específica” y agregó: “Establecido entonces que la medida contemplada en el art. 34 inc. 1 del código fondal no es una pena, cae por su peso el planteo referente al principio de proporcionalidad en función de la indeterminación del tiempo de internación. En primer lugar, porque la medida de seguridad curativa no debe guardar proporción con la infracción cometida, sino con la peligrosidad del sujeto debidamente constatada. Así, el límite de la duración de la medida se encuentra en relación directa y unívoca con la persistencia del estado de peligro”; lo que fue ratificado por el Juez Horacio Daniel Piombo; aunque en su voto en minoría el Dr. Benjamín Ramón Sal Llargués expresara:  “La reclusión manicomial, más allá de su denominación por la doctrina, como medida de seguridad, es pena respecto de una persona sobre la cual, la jurisdicción penal declara su irresponsabilidad con relación a un hecho delictual. La sujeción a la jurisdicción penal de una persona que la ley civil identifica a menores de edad inimputables, carece de sentido. Si el sistema penal no puede actuar, el carácter restrictivo de la ley penal hace razonable la intervención de la jurisdicción civil, por vía de la legislación psiquiátrica, para hacerse cargo del incapaz”, en concordancia con la doctrina y jurisprudencia que consideramos más ajustada a valores de justicia a los cuales adherimos.-

            b.- Análisis del Art. 41 del Código Penal: “A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado; 2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.”( las negritas nos pertenecen).-

            En relación a este tema, el cual tiene una amplitud que excede los límites autoimpuestos en estas consideraciones, agregaremos que los doctrinarios “clásicos” argentinos; Núñez, Fontán Balestra, Soler, Jiménez de Asua, con variantes han interpretado, siguiendo una teoría positivista de la pena en la que todos los elementos a los que alude la ley tiene como finalidad determinar la peligrosidad del agente y con ella la medida de la misma.-

            Creemos necesario agregar que esta posición se ha ido morigerando al menos desde lo doctrinario, aun cuando son múltiples los fallos hoy en día que consideran la peligrosidad del individuo como un elemento que permite al juzgador apartarse del mínimo legal de la pena al seleccionar la misma. Así, si creeríamos que considerando la peligrosidad como correctivo implicaría entender la misma como índice de la necesidad de prevención especial en el caso concreto, estaríamos efectuando una valoración eminentemente subjetiva de la persona del individuo, escapándonos de la esfera de análisis del hecho concreto y seguramente a nuestro entender cayendo en un derecho penal de actor y no de hecho como lo sostiene nuestra Constitución Nacional, posición esta última sustentada por Zaffaroni y Zieffer en lo que a doctrina refiere. Siendo el primero de los nombrados quien destaca que la referencia a la “peligrosidad” sería inconstitucional, atento a lo cual le asigna “un nuevo significado al término, interpretándolo como el esfuerzo por la vulnerabilidad que realiza el agente, el cual constituye un peligro para el Estado de Derecho pues impide contener en el caso mayor cantidad de poder punitivo”  como lo señala José Luis Ennis en “Aportes para una dogmática de la determinación de la pena”; idea con la que modestamente no concordamos como lo señalaremos oportunamente en el acápite Algunas Conclusiones.-

            En concordancia con estas últimas manifestaciones podemos citar el fallo: "Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Daniel Enrique Maldonado en la causa Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado —causa N° 1174—" 07-12-2005, de la CSJN el cual en su considerando nro. 11) expresa: “Que, en principio, no corresponde a la competencia de esta Corte interpretar el alcance específico de la expresión "peligrosidad" contenida en el art. 41 del Código Penal. Sin embargo, lo que no puede autorizarse es que tal expresión se convierta en la puerta de ingreso de valoraciones claramente contrarias al principio de inocencia, al derecho penal de hecho, o bien, llegado el caso, al non bis in idem. En efecto, la valoración de un procedimiento en trámite como un factor determinante para elevar el monto de la pena no puede suceder sin violar el principio de inocencia.”

            Debemos aclarar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se ha introducido demasiado en el análisis del Art. 41 del Código Penal y del término “peligrosidad” en relación al mismo, dando aquí por culminado esta breve exposición sobre un artículo del Código Penal que merece a todas luces una amplitud mucho más importante.-

            c.- Análisis del Art. 44 (in fine) del Código Penal: Comenzaremos por transcribir el Art. 44 del Código Penal: “ La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.” (Las negritas nos pertenecen).-

            Una vez más observamos como las ideas positivistas italianas, receptadas parcialmente por nuestros doctrinarios se introdujeron en el Código Penal, qué otra interpretación al término “peligrosidad” puede dársele que no sea en relación a aspectos relacionados a la persona y no al hecho sometido a análisis, sin entrar a realizar consideraciones acerca de qué es lo que vamos a punir en el “delito imposible”, es evidente que el vocablo “peligrosidad” se refiere a las características de la persona del infractor y entonces reiteramos que entendemos que escapa al contenido del derecho penal de hecho al que refiere nuestra Ley Suprema.-

            Señala Ricardo Nuñez en Manual de Derecho Penal – Parte General “el fundamento de la punibilidad del delito imposible se encuentra en la peligrosidad, aunque no respecto al bien jurídico que se pretende afectar sino del autor, ya que si el hecho no revela peligrosidad en el agente o lo revela mínimamente, el juez puede eximirlo de pena” y en similares términos se expresa Carlos Creus en Derecho Penal – Parte General.-.-

            d.- Análisis del Art. 52 (in fine) del Código Penal: Art. 52: “ Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26. Art. 26: “En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto. Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión. No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.”

            En primer término daremos nuestra opinión sobre el tema y en tal sentido diremos que sostenemos que la reclusión accesoria por tiempo indeterminado es una verdadera pena, y que por ende vulnera la garantía consagrada en el Art. 18 de la Constitución Nacional que prohíbe expresamente la aplicación de una pena que se fundamente en la peligrosidad del sujeto o en la forma en que se ha conducido con anterioridad al ilícito. Está claro que es en este artículo que se funda el derecho penal de acto y que por lógica entierra cualquier posibilidad de adoptar un derecho penal de autor y en tal sentido solamente podrá ser objeto de persecución y sanción penal aquellos hechos que taxativamente sean considerados delitos y en los cuales se demuestre la culpabilidad del agente. Creemos también que las normas penales deben ineludiblemente respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad al determinar la pena por la comisión de un hecho ilícito, como así también aquellos principios que impiden la imposición de penas crueles, inhumanas o degradantes, no sólo en concordancia con nuestra Carta Magna, sino también con las Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos que forman parte de nuestro bloque constitucional como por ejemplo el Art. 5. 2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.-

            También advertimos que la imposición de la pena de reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena agrede al principio de prohibición de la doble persecución penal –non bis in ídem-, toda vez que su aplicación, entendiendo que aquél instituto sería consecuencia de las condenas impuestas con anterioridad, implicaría penar a un individuo por actos por los cuales ya pagó durante su encarcelamiento. Dejamos claro que consideramos a la reclusión por tiempo indeterminado como una pena y no como una medida de seguridad.-

            En materia de precedentes jurisprudenciales señalaremos que la Corte en el caso Gramajo declaró la inconstitucionalidad de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado por considerarlo violatoria de los principios de culpabilidad, de proporcionalidad de la pena, de reserva, de legalidad, el derecho penal de acto, y los principios que prohíben la persecución penal múltiple y la imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes. Con esta decisión la Corte se apartó de la jurisprudencia sentada en el caso Sosa, en el cual había sostenido que la reclusión por tiempo indeterminado no era una pena sino una medida de seguridad, y que por ello no debía cumplir con las garantías constitucionales previstas para aquéllas. 

            Transcribiremos a continuación algunos de los considerandos que entendemos son de mayor interés, señalaremos previamente que corresponden al voto de la mayoría compuesta por los Dres. Zaffaroni, Highton de Nolasco, Maqueda y Lorenzetti; por cuanto los Dres. Petracchi, Fayt y Argibay lo hicieron según su voto.

            Considerando 7): “Que en este sentido, no cabe otra solución que la de considerar que se trata de una pena de reclusión y no de una medida de seguridad. Ello así, ya que no existe base legal alguna para sostener que se trata de una medida de seguridad.”

            Considerando 8): “…Queda claro, pues, que las únicas medidas de seguridad en la ley argentina son las curativas. No existen en nuestra ley medidas de seguridad que se limiten a meras privaciones de la libertad y que se ejecuten igual que la pena de prisión, lo cual es perfectamente razonable y constitucionalmente viable, pues ninguna pena, por el hecho de imponerse con relativa indeterminación temporal y privársela de algunos beneficios ordinarios deja de ser pena: dicho en otras palabras, una pena que adopta condiciones más gravosas no es menos pena que sin esas condiciones; en última instancia sería una pena más grave, pero nunca perdería su naturaleza de pena.”.-

            Considerando 15): “Que la genealogía de esta pena no es compatible con la Constitución Nacional y menos aún con el texto vigente desde 1994….”

            Considerando 17): “Que la pena de reclusión indeterminada del art. 52 del Código Penal es una clara manifestación de derecho penal de autor, sea que se la llame medida de seguridad o que se respete el digno nombre de pena, sea que se la quiera fundar en la culpabilidad o en la peligrosidad. …”.-

            Considerando 18): “Que resulta por demás claro que la Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo. …”.-

            Considerando 21): “Que la doctrina argentina legitimante de la pena del art. 52 del Código Penal se ve ante una disyuntiva de hierro: o bien admite que la pena de doce años como mínimo que en definitiva se impone a Gramajo se aplica por el último hecho cometido, en cuyo caso se viola el principio de proporcionalidad, o en cambio sostiene que el plus de diez años de reclusión se impone atendiendo a los hechos cometidos y juzgados con anterioridad, en cuyo caso resultaría irrefutable que se lo penaría dos veces por los mismos hechos.”.-

            Considerando 30: “Que contra lo que esta Corte resolvió en el precedente "Sosa" (Fallos: 324:2153), de lo expuesto en los considerandos anteriores, se concluye que dicha doctrina debe ser abandonada, en tanto se ha establecido que: a) La reclusión accesoria para multireincidentes del art. 52 del Código Penal es una pena; b) Las llamadas medidas de seguridad, pre o posdelictuales, que no tengan carácter curativo y que importen privación de libertad con sistema carcelario, son penas; c) Una privación de libertad que tiene todas las características de una pena, es una pena; d) La reclusión como cualquiera de las otras penas del art. 5º del Código Penal no cambia su naturaleza de pena por ser impuesta por tiempo indeterminado; e) Tampoco la cambia por el hecho de que se la prevea como pena accesoria o como pena conjunta; f) La palabra penado del art. 18 constitucional, abarca a todos los que sufren una pena como a los que sufren los mismos efectos con cualquier otro nombre; g) Históricamente, la pena del art. 52 es la de relegación proveniente de la ley de deportación francesa de 1885 en la Guayana, que reemplazó a la ley de 1854 y ésta a la pena de galeras; h) Llegó a nuestra legislación en 1903 como complemento de la deportación a Ushuaia y de la llamada ley de residencia; i) Conserva carácter relegatorio porque federaliza a los condenados sustrayéndolos a la ejecución en la provincia respectiva; j) Es una clara manifestación de derecho penal de autor, pues pretende penar por lo que la persona es y no por lo que ha hecho; k) Si se la considera pena por el último hecho es desproporcionada y, por ende, cruel; l) Si se considera que se la impone por los hechos anteriores, está penando dos veces delitos que han sido juzgados y por los que la pena está agotada; m) Tampoco es posible fundarla en la peligrosidad, porque ésta responde a una probabilidad en grandes números, que en el caso concreto es siempre incierta; n) Como no existen investigaciones al respecto, la peligrosidad no responde en la práctica penal a criterios de grandes números, sino a juicios subjetivos arbitrarios; o) Se afirma que el legislador la presume, con lo cual se quiere decir que el legislador se vale de una peligrosidad inexistente o meramente inventada por él, para declarar una enemistad que priva a la persona de todos los derechos constitucionales; p) La pena prevista en el art. 80 del Código Penal no está en cuestión en esta causa; lo que se cuestiona es la pena para multireincidencia por delitos menores del artículo 52; q) En el caso concreto se pretende penar un robo que merece la pena de dos años de prisión con una pena mínima de doce años; r) En estas condiciones la pena, en el caso concreto, viola el principio de proporcionalidad, constituye una clara muestra de derecho penal de autor, infringe el principio de humanidad y declara a Gramajo extraño al derecho.”.-

            Considerando 31: “Que cabe destacar finalmente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, siguiendo una línea argumental similar a la aquí expuesta, consideró que la invocación a la peligrosidad "constituye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía... En consecuencia, la introducción en el texto legal de la peligrosidad del agente como criterio para la calificación típica de los hechos y la aplicación de ciertas sanciones, es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la Convención" (CIDH, Serie C. Nº 126, caso Fermín Ramírez contra Guatemala, sent. del 20 de junio de 2005).”.-

            d.- Análisis del Art. 53 del Código Penal:  “En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales. La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo 13 podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1º, 2º, 3º y 5º del artículo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.”.-

            Daremos aquí por reproducidas las consideraciones vertidas en relación al Art. 52 del Código Penal.-

           

ALGUNAS CONCLUSIONES:

a.- En relación al Art. 34, inc. 1°: Creemos que la internación de un ciudadano por patología psiquiátrica en el ámbito de la justicia penal debe constituir una medida excepcional que sólo podrá aplicarse ante la comprobación de un riesgo cierto e inminente de que el mismo se dañe a sí mismo o a terceros y que esta internación debe ser efectuada por el mínimo de tiempo posible y necesario a fin de dar intervención a la justicia civil, sacando de la esfera de la justicia penal estas situaciones lo más rápido posible y por otro lado se deberá asegurar el pleno ejercicio en todo momento de los derechos constitucionales en toda su amplitud.-

b.- En relación al Art. 41: Estimamos que más allá de la reasignación de significado al término “peligrosidad” en el marco de la actual redacción de este artículo que realiza Zaffaroni, será tarea de futuros esfuerzos legislativos el lograr su total extirpación del texto legal, para alejar cualquier forma de interpretar el mismo que pueda conculcar derechos constitucionales y hacernos caer en ideas que escapen al derecho penal de hecho consagrado taxativamente en nuestra carta magna.-

c.- En relación al Art. 44: Haremos nuestras las palabras de los Dres. Antonio Claudio Mele y Eduardo Nicolás Pechia en su presentación “El Delito Imposible” en la que dicen: “En nuestra opinión, la solución debe provenir de “lege ferenda”, mediante una reforma que suprima el delito imposible, lo torne impune, sin más y reste la posibilidad para el juez de aplicar medidas de seguridad, según la peligrosidad del sujeto, mediante la ley italiana”. (pág. 30).-

d.- En relación al Art. 52: Todo lo expuesto en relación a este artículo nos convence acerca de que el instituto de la pena de reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena resulta totalmente inconstitucional, motivo más que suficiente y acabado para postular la derogación del mismo; debemos en este caso al menos señalar el proyecto de ley en tal sentido, en la cual también incluía la derogación del Art. 53 del Código Penal presentado por el Ex – Senador Nacional Sergio Mansilla quien en el año 2011 intentara la sanción de esta ley sin lograr su cometido.-

 

BIBLIOGRAFÍA, PÁGINAS WEB, REVISTAS Y TODO MATERIAL JURÍDICO CONSULTADO Y UTILIZADO

1.- CORREA GARCÍA, Sergio; Peligrosidad, pág. 257

2.- www.enciclopedia-jurídica.biz14.com

3.- jurídica-mente.blogspot.com.ar

4.- DIEZ GONZÁLEZ, Irunea; CRIMINA – Centro para el Estudio y Prevención de la Delincuencia -; UNIVERSITAS Miguel Hernández, Año: 2014

5.- www.terragnijurista.com.ar/lecciones/leccion20.htm

6.- http://lea-uba.blogspot.com.ar/2008/05/ley-de-vagos-ao-1860.html

7.- ZAFFARONI, Raúl E.; El Enemigo en el Derecho Penal

8.- BENDALA JOSÉ, Rocío; CHAVES RICO, Esther; RIVEIROS MARTIN, Noelia y SÁNCHEZ de la TORRE, Ana María; Concepto de Peligrosidad

9.- SOLER, Sebastián; Derecho Penal Argentino; Tomo II, (Actualizador: FIERRO, Guillermo J.); ed. tea, Buenos Aires, 1992

10.- BACIGALUPO, Enrique; Manual de Derecho Penal – Parte General; ed. TEMIS S.A., Santa Fe de Bogotá; 1996

11.- BACIGALUPO, Enrique; Principios Constitucionales del Derecho Penal; ed. HAMMURABI S.R.L., Buenos Aires; 1999

12.- IRIGOYEN TESTA, Luciana; Problemas Constitucionales a partir de la Indeterminación Temporal en la medida de seguridad de reclusión manicomial prevista en el Art. 34, inc. 1° del Código Penal Argentino, en www.pensamientopenal.com.ar

13.- Buckup – Interior FLACSO 26-27 FEBRERO 2010 (Documento del CELS – Agosto 2009 “Contenidos mínimos necesarios desde una perspectiva de derechos humanos para avanzar en la formulación de una Ley Nacional de Salud Mental y otras regulaciones vinculadas con el acceso a la justicia”.-

14.- ZAFFARONI, Raúl E.; Tratado de Derecho Penal, Pare General, Tomo V, ed. Ediar, Bs. As., 2006.-

15.- PRUNOTTO, Mariana; Perspectiva Científica de la Determinación de la Pena

16.- ENNIS, José Luis; Aportes para una dogmática de la determinación de la pena; Revista ANALES N° 42, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, Año 2012

17.- NUÑEZ, Ricardo; Manual de Derecho Penal – Parte General -, 4ta. edición actualizado, ed. Marcos Lerner – Editora Córdoba;, Año 1999; pág. 271

18.- CREUS, Carlos; Derecho Penal Parte General, 4ta. edición, ed. ASTREA, Año 1996, pág. 436

19.- MELE, Antonio Claudio y PECHIA, Eduardo Nicolás; “El Delito Imposible”; monografía presentada en el marco del Curso de Posgrado – Abogado Especialista en la Función Judicial – Universidad de Morón – (pág. 30).-

 

 

FALLOS:

1.- R.M.J. s/ Insanía de fecha 19 de Febrero de 2008, C.S.J.N., Fallo: 331.211.-

2.- “C. B. J. s/ medida de seguridad”; Causa Nro. 1799-2012;  Interlocutoria Sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la ciudad de Buenos Aires.-

3.- COLOMBA, Matías Eduardo s/ Recurso de Casación; Sala I, Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires

4.- Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Daniel Enrique Maldonado en la causa Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado —causa N° 1174—; CSJN, Fallo de recha: 07-12-2005

5.-  “SIMONETTI, Miguel Alberto p.s.a. de hurto simple, etc. –Reenvío-" (Expte. "S", 58/06); Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba; 02-11-2006

6.-  "Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de M. E. G. en la causa GRAMAJO, M. E. s/ robo en grado de tentativa -causa N° 1573-", para decidir sobre su procedencia. CSJN 05-09-2006

7.- “Sosa, Marcelo Claudio s/recurso extraordinario", CSJN del 9 de agosto de 2001

 

 

Fecha de publicación: 06 de noviembre de 2016