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por Silvina Andrea Alonso

Sumario: I.- El caso   II.- Derecho penal: ¿antes o después del hecho? Esa la cuestión. III.- Conclusiones  IV.- Bibliografía

I.- EL CASO

            Hace pocas semanas los medios de comunicación se vieron invadidos por la noticia  del homicidio de un fotógrafo francés, ocurrido en plaza San Martin-Retiro, C.A.B.A-a plena luz del día.

            La víctima, L. S, francés, de 52 años1, se encontraba tomando fotos con su cámara en Plaza San Martín, cuando habría sido abordado por un sujeto que tras intentar apoderarse de su bolso y cámara, lo apuñaló  con una faca en el pecho- herida que minutos más tarde ocasionaría su deceso.

            Por este hecho se detuvo como presunto autor a un sujeto identificado como R.V.G. 2

Según informa la fuente consultada, el sujeto en cuestión  tendría antecedentes penales por robo, infracción a la ley de drogas y Resistencia a la autoridad.

En el año 2006, cuando todavía era menor a los fines de la ley penal juvenil, habría estado a disposición de un tribunal de menores por robo con arma.

De la lectura de la información que ofrecen los diarios, se concluye que  el  sospechoso de este crimen, tendría como lugar operandi de sus ilícitos la zona de Retiro.

De acuerdo a estos datos, habría resultado arrestado durante los últimos 6 años  10 veces por las comisarías 8, 15, 46 y 51.

            Un mismo sujeto, un mismo lugar para delinquir: Plaza San Martín. Último hecho: matar a un hombre por la cámara de fotos, ¿dónde? Plaza San Martín… y ¿El derecho Penal dónde está?.... esto se pregunta la sociedad.

Veamos si podemos encontrar respuesta.

II.- DERECHO PENAL: ¿ANTES O DESPUÉS DEL HECHO? ESA ES LA CUESTIÓN.

Este caso no pareció ser uno de tantos otros delitos -más o menos graves- que diariamente se mencionan en los medios.

            Quizás por la repercusión internacional, ya que  al ser la víctima un extranjero, el  hecho no nos deja con buena imagen frente al resto del mundo.

            Tal vez, porque sucedió en un lugar emblemático de la ciudad porteña, como lo es la plaza San Martín, ubicada en uno de los puntos coyunturales del centro porteño, por los que diariamente circulan miles de personas, a metros de la estación retiro de trenes, de la terminal de ómnibus…Una plaza, un lugar de encuentro para oficinistas en el horario de almuerzo, el lugar elegido por muchos para exponer sus esculturas y otras obras de arte…ó también pudo haber sido que fue en plena mañana de un día hábil ( 8.2.2012) y que los transeúntes que pasan habitualmente por allí para dirigirse a sus empleos pensaron que les podría haber ocurrido a alguno de ellos también….

            Pero pensándolo detenidamente, ya desde la dogmática penal, finalmente creemos que la razón fue otra… nuevamente los cimientos del derecho penal son puestos en tela de juicio, y el eterno interrogante surgió nuevamente a   la luz ¿el derecho penal llega tarde?

            Gran interrogante si lo hay….Para poder respondernos si esto es así, resulta inevitable que nos hagamos otra pregunta base ¿cuándo debería empezar a intervenir el derecho penal? Claro, siempre que en verdad exista una respuesta a esta problemática.3

            No puede negarse que el origen del derecho penal y el fin de sus penas se vio representado por la justicia por mano propia, y que fue la vieja ley del talión (ojo por ojo diente por diente) que esbozó el actual e importante principio de proporcionalidad de la pena: equiparación de males.

            Aunque claro, esto tampoco resulta tarea sencilla, porque actualmente  la cuantificación de la lesión al bien tutelado  está traducido en montos y especies de penas, entonces lo que antes era más claro de advertir, por así decirlo ( EJ: quien lesiona la mano de alguien, recibirá como sanción la lesión a su propia mano), ahora debe ser valorado en doble especie: especie de sanción- especie de medida ( días, años, meses).

            Una idea que no podemos abandonar para entender este conflicto, es que necesariamente el derecho penal se distingue de las demás ramas del ordenamiento por su carácter aflictivo para con el reo: indiscutiblemente busca causar dolor por el mal ocasionado, adviértase que las clases de pena que prevé nuestra legislación argentina en materia penal4  todas tienden a generar dolor, por la pérdida de la libertad ( prisión- reclusión), por la pérdida de derechos ( inhabilitación), por la pérdida económica (multa), pero también por esa pena no legislada y que siempre está presente la pérdida de la confianza social en el sujeto: la conocida estigmatización social,  aquella eterna mirada social de sospecha hacia la persona que está inmersa en un proceso penal 5 ó su exclusión definitiva, en caso de sentencias condenatorias.

            Sabido es que esta pregunta no es un descubrimiento, y que por ello han surgido diversas teorías tratando de dar razones convincentes:

Teorías absolutas (que buscaban causar dolor por el dolor mismo ocasionado: T. retribucionista.), T. preventivo general ( utilizan al sujeto como medio   ante la sociedad) positiva( tendiente a lograr la comunicación de la norma y la reafirmación del derecho, con la aplicación de la sanción.), T. Preventivo General Negativa ( su fin puede ser resumido en utilizar la persona del sospechado como chivo expiatorio, para que el resto de la población al sentirse intimidado por lo que podría ocurrirle en caso de comportarse de igual modo, se abstuviera de delinquir), las T. preventivos especial ( se centra en el individuo individualmente) positiva( que en verdad busca la resocialización del condenado), las T. preventivos especial negativo (se enfoca en la condena como  modo de motivación sobre la persona que es condenada, de modo individual, para que no vuelva a ocurri) y la Teoría de la Unión Dialéctica ( que en verdad, se encarga de hacer un mix entre las mencionadas recientemente, un primer momento cuando se habla del tipo en abstracto es preventivo general , cuando se aplica y juzga al caso concreto resulta retribucionista y finalmente cuando el condenado cumple la sanción pasa a ser preventivo especial).

            Pero ¿qué pasa en casos como estos en donde el resultado lesivo se ve concretado en el resultado muerte de un fotógrafo y en donde el bien vida, no es reproducible ni regenerable? ¿Será acaso que la pena de prisión al hacer perder el bien libertad imputado se equipara con la pérdida del bien vida?

            Independientemente de que nombre se le otorgue a la teoría que se adopte, particularmente no adherimos a ninguna de ellas, es que nos parece que algo está más que claro: si el derecho es dinámico, y los bienes que tutela el ordenamiento penal responden a necesidades sociales de un determinado contexto, entonces pareciera que el derecho penal en los términos actualmente conocidos está necesitando un cambio.6

            Una paradoja: si el derecho penal7  se encarga de retribuir aposteriori a la lesión al bien tutelado, pues entonces siempre llegará tarde, ya que el bien ya se va a encontrar lesionado, y a veces esas lesiones son irreparables, como ocurre para los tipos penales de homicidio ( como el caso en cuestión), donde se pierde el bien vida y no puede volver a reconstruirse, pero claramente la no imposición de un pena posterior a la consumación generaría impunidad; pero si se decide que el derecho penal debe actuar antes de lesionar al bien jurídico, también se generan problemas  y no menores, veamos algunos:

            Claro, algunos podrán decir, bueno pero si el derecho penal interviene antes que el sujeto actúe podríamos incurrir en la arbitrariedad de comenzar a aplicar nuevamente del derecho penal de acto, y habilitarse detenciones por características personales que lleven a la autoridad de turno a la aplicación de la conocida causa probable, sospecha suficiente. ¿ Medidas de seguridad preventivas sin demasiado sustento legal fáctico probado?

            Algunos, sostendrían que adelantar el momento de intervención del derecho penal para evitar la comisión del ilícito quebrantaría el Principio de Culpabilidad8  en sentido estricto porque la aplicación de pena implica que el sujeto responda por lo que hace, pero en este caso nada de ello ocurriría porque en verdad el sujeto aun no cometió el hecho: sin lugar a dudas ello sería sustentarse en la peligrosidad de autor: culpabilidad de autor y no de acto.

            Otro dato no menor, resulta determinar el lapso temporal en el iter criminis en el que podría comenzar a intervenir el derecho penal ¿por qué? Pues porque si se habilita una intervención temprana podríamos llegar a poner en peligro el principio de reserva9, garantía troncal que hace a la vida de un sujeto social, ya que permite sus esferas de privacidad ante el poder estatal.

Por otra parte, ello también equivaldría a adelantar el momento punitivo del derecho penal, y empezar a incriminar solamente ideas, lo que desata otro problema no menor ¿Cómo probar las ideas de los sujetos aun no exteriorizadas? Y de ser así traería como consecuencia, la reconceptualización de la tentativa.

            Entonces, para evitarse ello, una opción sería que inicie la intervención desde el comienzo de ejecución del iter criminis, pero he aquí otro conflicto: ¿qué hacer con aquellos casos en que el tipo penal sea de peligro?  Porque para estos casos en el comienzo de ejecución del iter ya se habría consumado el resultado lesivo y entonces el derecho penal nuevamente habría llegado tarde.  Claro ello también traería aparejado debate, pues habría que determinar a partir de cuanto se podría penar, ya que para la doctrina mayoritaria estos tipos penales no admiten tentativa.

Pero, este mismo problema ocurriría en los tipos penales de resultado lesivo, puesto que si en el caso no hubiese sido un homicidio consumado sino tentativa de homicidio, pues, si bien no habría perdida del bien vida, concurriría perjuicio al bien integridad física, pues nadie puede matar sin lesionar: otra vez el perjuicio a un bien amparado penalmente.

            Otro problema que vendría de la mano con adelantamiento de la intervención del derecho penal es la inseguridad jurídica que ocasionaría en la sociedad: al no estar concretamente determinado en qué circunstancias podría actuar ( porque debemos ser realistas) resultaría imposible legislar todas las circunstancias habilitantes de intervención temprana en materia penal, ello devendría en una afectación al principio de legalidad penal 10 pues si actúa antes del hecho, ¿nunca habría ley vigente al momento del hecho? ¿Qué ley aplicaríamos?

            Otro problema, en casos como este, sería que si el derecho penal hubiese actuado antes, pensamos.... ¿no se estaría quebrantando el principio de inocencia de la que goza el imputado? No olvidemos, que el sujeto imputado en una causa, más allá que cuente con sentencias condenatorias anteriores o antecedentes abiertos sin condena, por el nuevo hecho y en dicha investigación será inocente hasta que haya sentencia firme que demuestre lo contrario ¿No sería presumir su responsabilidad y desconocer esta inocencia si interviene el derecho antes que ejecute en el nuevo hecho? ¿No estaríamos diciendo actuó porque presumimos que es culpable,  condenándolo a demostrar una inocencia que, por derecho, tiene que ser reconocida hasta que se demuestre con pruebas fehacientes lo contrario? Volvemos entonces, al punto de partida: nuevamente resurge la idea de derecho penal de autor.

            Este tema indefectiblemente está ligado a la idea de justicia, entonces ¿Habría que definir el concepto de justicia para adelantar la intervención del derecho penal? ¿O será que en verdad resulta imposible prescindir de la imposición de pena como justicia? 11

III.-CONCLUSIONES.

            ¿Justicia sin pena?, ¿pena sin justicia?, ¿necesidad de una reconceptualizaciòn del derecho penal?

            Pareciera que nos encontramos ante la necesidad de un cambio de paradigma dogmático hacia los conceptos de las nociones “Justicia”, “Derecho penal” y “ pena penal”.

            La sociedad busca algo más hoy en día12 que la mera declaración de responsabilidad en un fallo condenatorio en el juicio seguido contra la persona que resulta imputada de un determinado hecho.

            Las sanciones penales parecieran haber dejado de saciar la sed de justicia que la víctima y el cuerpo social parecieran exigir.

            Algo en la sociedad moderna está en puja. El ideal de justicia pareciera haber cambiado, porque la necesidad de la sociedad de sentirse protegida por la herramienta más gravosa del estado, el derecho penal, pareciera exigir una actuación temprana.

            Una incipiente posición pareciera vislumbrar que ya no hay pena penal que logre reivindicar el bien jurídico tutelado que se vio afectado ante un ilícito, en especial en tipos penales de resultado, como estos, donde se pierde la vida de un ser humano.

            Esta demanda tendiente a la intervención del derecho penal anticipada no encuentra respuesta en el sistema actual de la rama penal, tal como hasta hoy en día fue concebida.

            ¿Es el derecho penal una vieja quimera que pierde efectividad?