principal

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - Miscelánea -  Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

Por Colombo, Rafael.

Universidad Nacional del Litoral.

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

rafael@avizora.com

Sumario: 1- Introducción: Ignorancia y error. 2- Error de derecho y error de hecho. Análisis del articulo 34 Inciso 1º del Código Penal Argentino.3- Debate hermenéutico entorno al articulo 34 Inciso 1º del CPA.  4- Error de tipo y error de prohibición.  5- Situaciones polémicas. a) Error in personam. b) Aberratio Ictus. c) Dolus generalis.

1- Introducción: Ignorancia y error.

El diccionario de la Real Academia Española define el vocablo ignorancia como la “Falta de ciencia, de letras y noticias, general o particular”. En derecho – continua el diccionario – la palabra en cuestión hace referencia a un “… desconocimiento de la ley, el cual a nadie excusa, porque rige la necesaria presunción o ficción de que, promulgada aquella, han de saberla todos“. Esta segunda idea habla de la ignorancia de derecho, que es en realidad - como veremos mas adelante - un supuesto de error. La necesaria presunción a la que hace referencia la definición transcripta remite en cuestión, a la ficción jurídica que presume que la ley es conocida por todos a partir de su publicación en el Boletín Oficial. En este sentido el articulo 20 del Código Civil Argentino dice: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no esta expresamente autorizada por la ley”.

El error es, según el mismo diccionario, un “…concepto equivocado o juicio falso”.

La ignorancia supone la ausencia total de conocimiento; es pues un concepto más amplio. El error – por el contrario, un concepto más reducido - es un conocimiento falso pero un conocimiento al fin. En virtud de ello, Francesco Carrara arguye que el error es un estado positivo de falso conocimiento, mientras que la ignorancia es un estado negativo de ausencia de toda noción en relación a un objeto cierto[2].  

El fundador de la escuela histórica del derecho, Fiedrich K. Von Savigny sostuvo que la ignorancia se caracteriza por la carencia total de conocimiento sobre una cosa, mientras que el error supone conocimientos equivocados.[3]  “Para Savigny – explica Carlos Fontan Balestra - el error es siempre una forma de la ignorancia puesto que el error existe como consecuencia de ignorar alguna cosa”.[4]

Las enseñanzas de Karl Binding nos remiten a la idea de que “todo conocimiento falso supone (…) un no conocimiento, en tanto que todo lo no conocido es un conocimiento erróneo”.[5]

Lucio E. Herrera, al principio de su libro “El error en materia penal”, asimila el error a vocablos como “equivocación” y “desacierto” y a expresiones como “concepto equivocado” y “vicio del consentimiento”[6]. Por mi parte, estimo que la expresión “vicio del consentimiento” debería ser reemplazada por “vicio cognitivo” por cuanto es más especifica y atiende a un aspecto fundamental del dolo. Hay que aclarar, sin embargo, que el profesor Herrera sostiene que el dolo es “elemento del juicio de reproche”, es decir, ubica al dolo en la culpabilidad en disidencia con aquellos autores alemanes que consideran al dolo como elemento subjetivo – junto a la culpa – del tipo penal.

Sebastián Soler por su parte, sostiene  que la ignorancia“…es puro no saber y el error es saber mal”.[7]   

A grandes rasgos, se puede observar que hay una concordancia general entorno a los conceptos en cuestión. Existen por otro lado, cierta vocación por alcanzar un rigor de corte epistemológico que remite a importantes obras y debates entorno a la noción de conocimiento, si este proviene de la razón o la experiencia, si son o no nuestros mecanismos sensoriales los verdaderos responsables de nuestra discordancia entre el mundo interno y externo, en fin, un amplio repertorio de temas interesantes que, sin embargo no corresponde que sean desarrollados en este trabajo.  

Los problemas y disidencias doctrinarias se presentan, en el tema que nos ocupa, a continuación.

2- Error de derecho y error de hecho. Análisis del articulo 34 Inciso 1º del Código Penal Argentino.

El error de derecho versa sobre elementos jurídicos,[8] o mejor dicho, sobre la existencia de la prohibición de una norma.[9] El error de hecho versa sobre las circunstancias fácticas del delito – aunque también puede recaer sobre elementos jurídicos[10]-. El profesor Ricardo Nuñez se refiere al error de hecho como aquel que cae sobre los elementos con figurativos del delito.[11]

El articulo artículo 34, inciso 1º del Código Penal Argentino declara que no son punibles “…el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultadas, por alteraciones morbosas de las mismas, o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”. El error al que hace referencia este artículo tiene una función eliminatoria, pues declama la no punibilidad de aquellas personas que desconozcan la naturaleza de la criminalidad del acto.[12]

Finalmente, hay que mencionar que la expresión “error o ignorancia de hecho no imputables” fue introducida por indicación del Dr. Octavio Gonzáles Roura[13] a través de la comisión de códigos del senado, puesto que el original proyecto de 1917 no contemplaba tales conceptos.

No interesa a este trabajo, la mención detallada de los sucesivos proyectos, reformas y leyes introducidas y/o derogadas que se sitúen, directa o indirectamente, junto al análisis perseguido.[14]

3- Debate hermenéutico entorno al articulo 34 Inciso 1º del CPA.

Entorno a las interpretaciones de este articulo las opiniones están divididas: por un lado están quienes creen que el error de hecho tiene consagración legislativa al estar expresamente mencionado en el artículo en análisis[15]; en consecuencia también, el error de derecho no tendría cabida en nuestros derecho vigente.

Por otro lado, el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni sostiene una segunda interpretación. Es necesario entonces volver - como Zaffaroni – a la expresión “…o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable” del artículo 34 inciso 1º del CPA. El mencionado autor realiza un interesante análisis lingüístico de la formula legal. En efecto, el actual Juez de la CSJN sostiene que buena parte de la doctrina argentina ha entendido la conectiva `o´ que separa al error de la ignorancia como una disyunción inclusiva.[16]

La disyunción (vocablo que tiene sus raíces en el latín disiunctĭo, -ōnis que significa desunión) indica, en términos del lenguaje, una opción entre dos o más posibilidades. La separación de esta opción está representada por las letras “o”, “u”.[17] El distinguido lingüista español Fernando Lázaro Carreter, en su ya clásica obra “Diccionario de términos filológicos”, define la disyunción como “La separación en el discurso de dos palabras que debían ir lógicamente juntas…”.[18]  

Volviendo al tipo penal hay que destacar – con Zaffaroni – que existen dos interpretaciones posibles. La primera que entiende a la formula transcripta como una “disyunción inclusiva” y que por lo tanto, entiende que la expresión “de hecho” hace referencia tanto a la ignorancia como al error. La segunda que entiende la misma formula como una “disyunción exclusiva” y que por lo tanto, entiende que la expresión “de hecho” es solo abarcativa de la ignorancia. Esta última interpretación por ser más restrictiva, es la que suscribe Zaffaroni. Por lo tanto – dice el autor – “la única ignorancia posible es la de hecho, porque la ignorancia de derecho es invariablemente un supuesto de error”.[19] El notable rigor lógico – intelectual de esta última interpretación y su coherencia con principios de estirpe constitucional me llevan a admitirla como la más apropiada.

4- Error de tipo y error de prohibición.[20]

La doctrina moderna entiende que esta clasificación es superadora de que  anteriormente comentaba.

El error de tipo excluye el dolo ya que recae sobre “…los elementos que integran la acción típica en su objetividad sean ellos de hecho, o de derecho”.[21] “El que obra con un error de tipo no sabe lo que hace – dice Bacigalupo-, en el sentido de que no sabe que realiza un tipo penal”[22]. Así expresado, el error de tipo importa la negación del dolo o, como lo expresa el Profesor Hans Jescheck, es la “…negación del contenido de la representación requerido para el dolo”[23]. Agrega el catedrático alemán que el error de tipo puede consistir tanto en una falsa representación (error propiamente dicho) como en una falta de toda representación (ignorancia). El error –dice Jescheck – supone “la no correspondencia entre conciencia y realidad”.

En otras palabras, existe una discordancia entre la idea que el sujeto posee con respecto a una persona u objeto, vale decir, su representación y lo que efectivamente sucede o es en el mundo sensible.   

Si pensamos – con Jescheck – que el dolo es el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo y lo trasladamos al análisis de una acción ejecutada por un sujeto desprovisto total o parcialmente del conocimiento exigido por la ley, esta acción no solo no abarca el dolo, sino que por el contrario, lo excluye.[24] 

El error de prohibición recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta y puede excluir eventualmente la reprobabilidad de la ley penal; es un problema que atañe a la culpabilidad y no al tipo.[25] De esta forma un comportamiento determinado puede ser por un lado, correcto para quien lo ejecuta y por el otro, prohibido por el derecho.[26] El agente piensa y actúa en consecuencia, creyendo que su acción esta permitida.  

5- Situaciones polémicas: el choque entre el error y el desarrollo causal

A continuación, me refiero a tres supuestos especiales de error. Ellos tienen en común la intersección entre falta de representación y el curso de la acción o suceso. Esto implica, por un lado, algunas consideraciones específicas según sea el supuesto que trate. Por el otro, importa serios riesgos conceptuales ante los datos recogidos de la realidad.

Por ello, intentare explicar ante todo la institución para luego abocarme a sucesivos ejemplos. Teniendo en claro el esquema de significación general de la primera, los sucesivos inconvenientes para lograr una adecuada  calificación podrán ser superados con mayor rigor dogmático y epistémico.   

a) Error in personam.

En este caso existe un error sobre la identidad de la persona objeto de la acción. El sujeto dirige su acción hacia un objeto que no quería afectar.[27]

Se discute la inclusión de este supuesto a titulo de confluencia entre error y desviación[28]. La acción del agente se corresponde con el resultado esperado. Hay desviación – si se quiere considerar este vocablo ampliamente – entorno al proceso sensorial de identificación del sujeto pasivo u objeto del delito.      

Bacigalupo ejemplifica este caso de la siguiente manera: A paga B para que mate a C; B confunde a D con C y mata a D creyendo haber matado a C.[29]

En el ejemplo, B posee un falso conocimiento producto de su ignorancia. El sujeto afectado no esta dentro de los planes del autor; el hecho de que B desconozca o confunda la identidad de C con D (por su rostro, vestimenta, características corporales) lo lleva directamente hacia el error. En palabras de Soler, B alberga una alteración en la representación que posee del objeto que quiere dañar.[30]

Un importante sector de la doctrina coincide en establecer la irrelevancia en la identidad de la persona a la hora de calificar el hecho. El tipo penal de homicidio exige matar a una persona y, en el ejemplo, B alcanza la consumación de un homicidio doloso.

De esta forma, podemos concluir que el error no altero la comprensión de la criminalidad del acto. En este supuesto hay un error in persona “no esencial” o “accidental”.[31]

Sin embargo, existen algunas circunstancias a considerar. Por ejemplo: Juan quiere matar a Gabriel pero confunde a este con su Padre y lo mata. En este caso, el error “tiene el efecto de cambiar en la mente del autor, la valoración jurídico - penal de los hecho y con ello, impedirle comprender la criminalidad del acto”.[32] Al mismo tiempo, para nuestro ordenamiento jurídico, no es lo mismo matar a una persona extraña, que no posee ningún vinculo de sangre con el agente (situación que caería dentro de las esferas del artículo 79 del CPA) que matar a un ascendiente, descendiente o cónyuge “...sabiendo que lo son” (situación contemplada por el articulo 80 inc. 1º del CPA)[33]. Este es un supuesto de error in personam “esencial” que excluye el agravante, subsistiendo así el tipo básico de homicidio simple.

Ahora ¿a que nos referimos cuando hablamos de supuesto de “error esencial”? En este punto seguimos a Yakobs que nos dice: “…solo un desvió esencial impedirá la consumación dolosa, determinándose el carácter esencial según que el desvió siga siendo o no adecuado a partir de lo que el autor se representó”[34]. Es, en definitiva, una condición que versa sobre determinadas cualidades del objeto: la victima del homicidio, la edad del sujeto pasivo en el estupro, la cosa ajena, etc[35].

Amir Kaufmann, en su obra ya citada, sostiene que en las normas especiales (como es el caso del ejemplo anterior) emerge un requisito de conocibilidad de un elemento de la autoría.[36] “Si esta conocibilidad no existe – asegura el autor – el obligado tampoco puede saber que es sujeto de la norma...”. Son relevantes claro esta, los elementos de la acción; estos dependen de la conocibilidad de la situación en la que al autor se haya inmerso.[37]

Finalmente, hay que mencionar que la discriminación entre esencial y no esencial, fue clave para la absolución de un oficial de policía que, producto de una confundió (léase error) disparo sobre una persona X con un delincuente que había participado en un robo. En el fallo se lee: “Su conducta – la del policía – es un supuesto de legitima defensa putativa, que opera como eximente de responsabilidad penal del acusado, en razón de la configuración de un error esencial acerca de la existencia de la agresión ilegitima”.[38]

b) Aberratio Ictus.

Antes que nada, conviene desglosar el significado de la expresión “Aberratio Ictus”.

Aberratio viene de aberrar que significa equivocación, desvió, error. La expresión “ictus” viene del latín “icere” que significa “golpear”.

Si bien la acción dolosa esta dirigida a persona determinada, el bien jurídico afectado es distinto del que se quería dañar. La proyección o, mejor dicho, las consecuencias de la acción recaen sobre otro objeto de idéntica especie.

En efecto, este “desvió en el golpe” se presenta cuando un sujeto A, queriendo disparar sobre B, mata a C por equivocación. La bala impacta sobre C cuando en realidad, estaba destinada a B. Existe, como dice Soler, “…una equivocación en el hecho mismo”.[39] Es importante aclarar también, que el autor no solo no quería afectar a C, – lo que determina la ausencia del dolo específico del delito de homicidio- sino que tampoco “…aceptaba la posibilidad de hacerlo”.[40]

Otro ejemplo: una mujer quiere matar a su esposo; para ello le envía una botella de vino envenenada. El marido sin embargo, hace beber primero una copa a su amigo, produciéndole la muerte.[41]   

El caso “Thomas” de 1875 en donde el agente intenta hacer estallar un barco y su tripulación a los fines de cobrar un seguro. El explosivo, sin embargo, se activo antes de tiempo  feneciendo así un grupo de estibadores. Otro caso de “aberratio ictus” para Sancinetti.[42]

A diferencia de lo que sucedía con el “error in personam”, en donde la alteración provenía de un vicio en la representación mental, en los casos de “aberratio ictus” la representación es correcta, es decir, el agente sabe quien es la persona contra la que dirige su acción. Por el contrario, la alteración proviene del proceso causal. La mecánica de los hechos contradice la voluntad del agente.

Si recordamos el ejemplo, podríamos establecer que el sujeto A llevo a cabo una conducta típica subsumible en el articulo 79 del CPA. La acción se dirige contra una persona determina pero el resultado no se produce sino respecto de otra persona. En el “error in personam”, el objeto de la acción se obtiene respecto de ese objeto; en cambio, en el “error en el golpe”, el resultado objeto de la acción es otro distinto.

Sostiene Creus, que durante mucho tiempo se acepto la solución, basada en la equivalencia del resultado[43], que “…dejaba subsistente un único delito”.[44] Esta solución se halla – según Zaffaroni – en la celebre expresión del penalista italiano Farinaccio que dice: sufficit animus occidente si non in specie saltem in genere (“quería matar a un hombre y mato a un hombre”).[45]      

Otra solución alternativa procede del concurso ideal entre dos delitos: en primer lugar, la conducta del agente con respecto del resultado buscado (pero no consumado), constituye una tentativa de homicidio (articulo 42 del CPA). Con respecto al objeto afectado “…si era previsible su producción y hay tipo culposo, la conducta será culposa (en el ejemplo, subsumible en el articulo 84 CPA). Por lo tanto, ambas conductas concurren idealmente.[46]   

Suscriben la primera solución autores como Soler, Fontan Balestra[47], Bacigalupo[48] y Creus.   

La segunda solución tiene en sus defensores a penalistas como Zaffaroni en Argentina y a Maurach, Wessels, Jescheck, Jakobs, entre otros, en Alemania.

A pesar de las posturas explicitadas son relevantes algunas consideraciones.

Los autores que postulan la solución de homicidio doloso consumado advierten sobre la persistencia del dolo específico de matar, no ya en el sujeto contra el que se dirigía la acción (B), sino con sujeto pasivo final (C). Aceptemos por un momento está tesis pero preguntémonos inmediatamente lo siguiente: ¿es realmente concebible un enroqué en la adjudicación del dolo específico a un sujeto distinto al de la programación inicial?

Bacigalupo responde afirmativamente ya que reputa “suficiente” el conocimiento de la posibilidad de un resultado que proviene de la experiencia.[49]

Contra este argumento embiste Gunther Jakobs. Sus consideraciones son para tener en cuenta. Dice el profesor de la Universidad de Bonn: “Mediante él ataque al objeto al que se apuntaba el autor crea un riesgo también para objetos que se encuentran en el ámbito de dispersión del medio comisivo; pero este riesgo no lo conoce (y no tiene porque ser no permitido; así. p. ej. cuando en el ámbito de dispersión ex ante no puede encontrarse nadie). La realización del riesgo de desvió tampoco es una mera variante del transcurrir del riesgo conocido, pues el riesgo de desvió depende en cada caso de elementos situacionales diversos, es decir, no se le puede determinar en su clase y medida a partir del riesgo advertido”[50]. A partir de esta indeterminación en el riesgo del desvió – que proviene del sujeto activo – Jakobs postula la solución del concurso. El riesgo creado dolosamente por el autor no se verifica stricto sensu puesto que la falta de conocibilidad sobre el resultado final y la imposibilidad de determinar o medir ese riesgo no permite ese re-adjudicación del dolo.[51]

Bibliografía consultada:

Ø      Argibay Molina, Jose F. y otros. “Derecho Penal”. Buenos Aires. Ediar. 1972.

Ø      Bacigalupo, Enrique. “Derecho penal”. Buenos Aires. Editorial Hammurabi SRL . 1987.

_ “Lineamientos de una teoría del delito”. Bs. As. Editorial Hammurabi SRL. 1994.

_ “Tipo y error”. Buenos Aires. Editorial Hammurabi SRL. 1988.

Ø      Fontan Balestra, Carlos. “Derecho Penal”. Buenos Aires. Abeledo Perrot.

Ø      González Roura, Octavio. “Derecho Penal”. Buenos Aires. Valerio Abeledo Editor – Librería Jurídica. 1925. Tomo II y III. 

Ø      Herrera, Lucio Eduardo. “El error en materia penal”. Buenos Aires. Abeledo – Perrot. 1971.

Ø      Jescheck, Hans – Heinrich. “Tratado de derecho penal”. Barcelona. Bosch, Casa Editorial, S.A. Tomo I.

Ø      Jiménez de Asúa, Luís. “Reflexiones sobre el error de derecho en materia penal”. Buenos Aires. Librería “El Ateneo” Editorial. 1942. 

Ø      Kaufmann, Armin. “Teoría de las normas”. Fundamentos de la dogmática penal moderna. Buenos Aires. Depalma. 1977. 

Ø      Lázaro Carreter, Fernando. “Diccionario de términos filológicos”. Madrid. Editorial Gredos. 1953.

Ø      Liszt, Franz Von. “Tratado de derecho penal”. Madrid. Hijo De Reus Editores. 1916. Tomo II.

Ø      Maurach, Reinhart. “Tratado de derecho penal”. Barcelona. Ariel.

Ø      Mir Puig, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”. Montevideo-Buenos Aires. Editorial B de F. 2005.  

Ø      Nuñez, Ricardo. “Manual de derecho penal”. Cordoba. Marcos Lerner Editora. 1981.

Ø      Roxin, Claus. “Derecho Penal”. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid. 2001. Tomo I.  

Ø      Sancinetti, Marcelo. “Teoría del delito y disvalor de acción”. Buenos Aires. Hammurabbi. 1991.   

Ø      Savigny, Fiedrich Karl. “Sistema del derecho romano actual”. Madrid. F. Góngora y compañía editores. 1879. Tomo II.

Ø      Serbiano, Liliana Silvia. Sintaxis, en “Dificultades con el idioma”. Buenos Aires. Talleres Gráficos Orestes S.R.L. 1987.

Ø      Soler, Sebastián. “Derecho penal argentino”. Buenos Aires. Tipográfica Editora Argentina. 1951. Tomo II.

Ø      Terán Lomas, Roberto A. “Derecho Penal” Parte General. Buenos Aires. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. 1980. Tomo II. 

Ø      Welzel, Hans. “Derecho Penal”. Buenos Aires. Roque Depalma editor. 1956.

Ø      Wessels, Johannes. “Derecho penal”. Buenos Aires. Ediciones Depalma. 1980.

Ø      Yakobs, Gunther. “Derecho Penal”. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. 

Ø      Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Tratado de derecho penal”. Buenos Aires. Ediar. 1999. Tomo III