Mi participación en el III Congreso Provincial de Derecho Procesal Penal, que en su tercer panel tratara los temas “Normas vigentes y necesidad de construir el nuevo sistema procesal penal. Fuentes normativas. Búsqueda de la coherencia. Alcances de la reglamentación”, tuvo como principal objetivo el auspiciar un espacio de debate sobre la problemática de la coerción personal en el Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe (CPP), vigente desde el 10 de febrero de 2014. Me propongo aquí replicar el mismo discurso, con diferente soporte.

Dije entonces —insisto ahora—, que en la búsqueda de coherencia normativa merecen abordarse diversos focos de efectiva o potencial entidad problemática.

1.  A manera de exordio, cabe señalar que nuestro tema, cuando opera en el ámbito del proceso penal, resulta ser una fuente prácticamente inagotable de tales problemas, dado que pone en crisis factores que exceden el marco de lo normativo, y más aún el de lo estrictamente legal.

Quedarán para otra vez las discusiones mayores —por cierto indispensables— del abolicionismo y de la equiparación del encierro de una persona con las cautelares que afectan derechos sobre las cosas. Quedarán para otro ámbito las propuestas de lege ferenda, como la del encaje del instituto en un lugar u otro del CPP, según se entienda la naturaleza jurídica que le sea propia.

2.    Nos proponemos ahora analizar extremos primordialmente operativos, en el convencimiento de que ello no resulta poco, en tanto que la inteligencia que se otorgue a la ley vigente, y las rutinas y destrezas de trabajo que construyan los operadores a partir de estas interpretaciones, determinarán el modo como la coerción personal "cautelar” influya sobre la vida y la libertad de las personas sometidas a proceso penal.

Desde esta perspectiva, cabe formular como primera afirmación, que el nuevo CPP trata el problema cautelar con un enfoque eminentemente procesalista —de teoría general del proceso— constituyendo a la instrumentalidad, la proporcionalidad y la excepcionalidad como vías de acceso a todas las medidas precautorias o asegurativas.

De tal manera, organiza primero un capítulo destinado a la mecánica común de las medidas cautelares, el cual contiene normas —fundamentalmente las de los arts. 205 y 208— que operan como llave maestra de todo el sistema, para luego dedicar un capítulo a la coerción personal, y otro a la real.

Quien pretenda desentrañar la problemática de la coerción personal, respetando la coherencia interna del nuevo CPP de Santa Fe deberá, entonces, analizar primero la mecánica común de las cautelares, para recién después pasar al capítulo que le interese profundizar. Esto, claro, porque toda técnica de interpretación jurídica manda que cuando la ley otorga un espacio a la "parte general” de un instituto o programa, es ésta la que se aplica a todo aquello que no haya sido tratado específicamente en la "parte especial”.

3.     Pues bien, mediante el juego armónico del articulado pertinente, el legislador subrayó primero el factor INSTRUMENTALIDAD, descartando de plano que las restricciones a la libertad personal, de fuente cautelar, sea cual fuere su magnitud (art. 208), y hasta la de mayor impacto sobre el derecho a la libertad ambulatoria del imputado, como es la prisión preventiva (art. 219 inc. 3°) puedan justificarse a través de los fines de la pena, circunscribiendo este tipo de medidas al logro de objetivos procesales, como la preservación de la prueba y la vinculación del imputado al proceso. En línea con ello, requirió que el riesgo procesal sea inminente, de manera que la medida precautoria aparezca, no sólo como necesaria, sino también como de urgente despacho (art. 205 inc. 2°).

Aunque discutible desde otros puntos de vista, no cabe duda que la correcta aplicación de este presupuesto juega como regla de garantía, en tanto impide que la coerción personal se use por retribución o castigo, por prevención especial, por prevención general disuasiva, por prevención general integradora etc., vale decir, prohíbe aplicar medidas asegurativas como anticipo de pena, en línea con lo que establece el art. 18 de la Constitución Nacional.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en la sentencia de 21/11/07, sobre el caso "Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador”, ha establecido que: “...la privación de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo- especiales atribuibles a la pena, sino que sólo se puede fundamentar... en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia...”. El mismo Tribunal había sostenido antes, en la sentencia de 12/11/97, del caso "Suárez Rosero vs. Ecuador", que: ”... 77. ...De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva...”.

La instrumentalidad, a su vez, impide esgrimir fines peligrosistas sustanciales, como el tan frecuentemente requerido en el discurso mediático —y reciclado en los Códigos Procesales Penales argentinos—, de impedir que el imputado “continúe con la actividad delictiva”. Este objetivo, que por la propia construcción semántica de la frase que lo contiene, desnuda el prejuicio de que el imputado ha cometido el delito que se investiga, afecta ostensiblemente el estado jurídico de inocencia, legal (art. 5) y constitucionalmente protegido (art. 18 CN). En tal sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH), en su informe número 35/07, aprobado el 01/05/07, sobre el caso "José, Jorge y Dante Peirano Basso contra Uruguay", estableció que: “...84. ...se deben desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en fines... como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro.”.

Lo mismo ocurre cuando el legislador establece que determinados delitos no sean excarcelables, pues en tal supuesto despoja a una parte de la población carcelaria de un derecho fundamental, lesionando intrínsecamente a todos los miembros de dicha categoría de inculpados, por lo que viola el artículo 2° de la Convención Americana de DH. Del informe citado extraemos que: “... 141....en ningún caso la ley podrá disponer que algún tipo de delito quede excluido del régimen establecido para el cese de la prisión preventiva o que determinados delitos reciban un tratamiento distinto respecto de los otros en materia de libertad durante el proceso, sin base en criterios objetivos y legítimos de discriminación, por la sola circunstancia de responder a estándares como 'alarma social', 'repercusión social', 'peligrosidad' o algún otro. Esos juicios se fundamentan en criterios materiales, desvirtúan la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues el predicamento de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, la previa declaración de su culpabilidad. 142. Este tipo de clasificaciones viola el principio de igualdad ya que el distinto trato está fundado en la naturaleza reprochable o las consecuencias sociales negativas de determinado tipo de delitos, criterios que no pueden ser tenidos en cuenta para denegar la libertad durante el proceso...”.

4.    Luego, el presupuesto PROPORCIONALIDAD, aparece en cinco manifestaciones que estimamos relevantes, siendo la primera la vinculada con el resguardo de garantías constitucionales y convencionales, como el debido ajuste de la cautelar a un Plazo Razonable. Así resulta de la fijación de un término máximo para el encierro bajo prisión preventiva —dos años prorrogables por uno más— (art. 227 inc. 2° y párrafo siguiente), de la fijación de plazos para la investigación, que una vez vencidos puedan desencadenar la libertad (arts. 289, 290 y 292 in fine), y del establecimiento de un lapso para revisar una resolución denegatoria previa, cuando el argumento sea sólo de índole temporal —60 días— (art. 225).

Como puede apreciarse, el digesto santafesino se ha enrolado en el sistema de determinación del plazo razonable de las medidas de coerción mediante términos fijos, impuestos por la ley, que es la opción denominada rígida, siguiendo el mismo criterio que plasmara el legislador nacional en la ley 24390.

La segunda manifestación de proporcionalidad, aparece atada al Derecho Penal de fondo, y más específicamente al delito atribuido en el caso concreto y a la pena que eventualmente correspondería aplicar. Como consecuencia de ello, si en una audiencia de medida cautelar (arts. 223, 224 y 225) la defensa optara por refutar los argumentos del acusador sobre el hecho atribuido y/o el tipo penal aplicable, serán los jueces quienes deban dirimir tal conflicto, en base a las evidencias que se les presentaren y haciendo jugar plenamente el in dubio pro reo (art. 7), pues todo ello podrá tener influencia sobre la resolución a adoptar.

La pena, por su parte, proporciona un dato importante en cuanto a su especie, monto y modalidad. Respecto a la especie, se observa que sólo las privativas de libertad autorizan el dictado de una prisión preventiva (art. 219 inc. 2°). Sobre el monto, el mismo debe ser tenido en cuenta tanto para impedir que el tiempo soportado por el imputado bajo prisión preventiva, sea mayor que el del encarcelamiento efectivo que razonablemente pudiera corresponderle en caso de condena (art. 227 inc. 1°), como para abrir la discusión sobre el riesgo de fuga o de entorpecimiento probatorio (art. 220 inc. 1°), siendo que en este último supuesto, salvo cuando mediaran otros factores, debería descartarse el encierro en el caso de penas de bajo monto. Y finalmente sobre la modalidad, porque la medida cautelar más severa, requiere que el pronóstico de condena sea a una pena privativa de libertad "de efectiva ejecución” (art. 219 inc. 2°).

Cabe formular aquí una breve digresión, para recordar que la

Comisión IDH, en “Peirano Basso”, tras destacar que el riesgo procesal de fuga o de frustración de la investigación debe estar fundado en circunstancias concretas, admite que las legislaciones puedan establecer: “...presunciones iuris tantum sobre este peligro, basadas en circunstancias de hecho que, de ser comprobadas en el caso concreto, podrán ser tomadas en consideración por el juzgador para determinar si se dan en el caso las condiciones de excepción que permitan fundamentar la prisión preventiva...”. El mismo criterio adoptaron los Jueces de la Cámara Nacional de Casación Penal, en la causa Nro. 7480 del registro de la Sala II del Cuerpo, caratulada “DIAZ BESSONE, Ramón Genaro s/recurso de casación” Acuerdo N° 1/2008, en Plenario N° 13, de fecha 30/10/08, al analizar la naturaleza de los obstáculos objetivos para el otorgamiento de la libertad durante el proceso.

Empero, la consideración de tales obstáculos (p.ej. un determinado monto de pena máxima) como presunciones iuris tantum, flaco favor le hace a los derechos del imputado, porque si se trataran de tales presunciones, las mismas tendrían pleno valor hasta tanto fueran destruidas mediante prueba en contrario, cosa que no le interesaría hacer al acusador. Ergo, se estaría asignando una carga probatoria al imputado, siendo que esto transgrede el in dubio pro reo. Los obstáculos objetivos a la libertad, afirmamos, sólo deben operar como guías o pautas que deben confirmarse en el caso concreto por parte de quien tenga interés en la imposición de la cautelar. En este último sentido se orientan el voto de la Dra. Ángela Ledesma, en “Díaz Bessone”, y calificada Doctrina.

Aunque resulte a todas luces evidente, no está demás recordar que para que puedan efectuarse los análisis de proporcionalidad a que refiere este capítulo, resulta indispensable que al resolver la audiencia de medida cautelar los jueces efectúen una calificación legal del delito atribuido, con cita de las disposiciones aplicables.

La tercera nota de proporcionalidad, refiere a la repercusión del hecho en la esfera del Derecho Civil, y tiene en cuenta la importancia del daño a indemnizar como factor de riesgo de fuga o de entorpecimiento probatorio; así como la actitud que el imputado hubiera adoptado voluntariamente frente al mismo daño y al resarcimiento del damnificado (220 inc. 2°).

La doctrina critica la inclusión de este tema como pauta para establecer riesgos procesales vinculados con la coerción personal, pues —dice— puede jugar de manera extorsiva para el imputado, constriñéndolo a resarcir el daño para que no se presuma que intentará eludir el juicio y, así, ser encarcelado preventivamente.

Más allá de que este extremo civil no parece tener cabida en la lógica del sistema cautelar penal, su adecuada inteligencia —dado que las reglas de interpretación jurídica mandan otorgar sentido a todas las normas dictadas por el legislador— aconseja limitar su incidencia a la actividad del querellante, y obliga a los jueces a extremar su precaución para evitar comportamientos extorsivos, y para que no sea la capacidad económica la llave que abra o cierre una celda.

La cuarta arista de proporcionalidad se relaciona con la materia Procesal, y más concretamente con la evidencia o la prueba, pues teniendo en cuenta la dosis probatoria requerida para cada momento del proceso, será menester acreditar apariencia de responsabilidad en el titular del derecho a afectar por la medida cautelar (art. 205 inc. 1°), o la existencia de elementos reunidos en la Investigación Penal

Preparatoria (IPP) que autoricen a atribuir el hecho al imputado (art. 214), o la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener la probable autoría o participación punible del mismo en el hecho investigado (art. 219 inc. 1°).

El mérito de la prueba sobre la responsabilidad del imputado, y sobre la existencia y tipicidad del delito atribuido, integran el concepto de "mérito sustantivo” o "fumus bonis iuris”, el cual debe analizarse como presupuesto de la imposición de una medida cautelar, sea para abrir el estudio de los riesgos de fuga y/o de entorpecimiento probatorio, si se encuentra presente, o sea para cerrarlo, si no lo está. Así opinan, dentro de un marco de singular consenso doctrinario, LEDESMA y BOVINO, destacando este último que en la gran mayoría de los casos el mérito sustantivo ha sido utilizado de un modo inverso al expuesto.

Según nuestro criterio, el fundamento de la imposición de las cautelares que nos ocupan debe versar sobre aquellos riesgos de fuga y prueba, pero sin que ello signifique que el "fumus bonis iuris”, que fuera considerado como presupuesto, no pueda regresar a la mesa de la discusión cautelar como “fundamento del fundamento”, vale decir, como razón por la cual la mejor evidencia puede, según las particularidades de cada caso, redundar en mayor riesgo para los fines del proceso. Uno ejemplo de ello podría darse cuando la evidencia de cargo enderece la causa hacia una muy probable condena, capaz de generar perjuicios al hoy imputado que razonablemente este quisiera evitar, pues entonces cabría tomar mejores recaudos para que no se produzca una evasión, ni se impida que la evidencia vulnerable se convierta en prueba.

Lo que desaprobamos, entonces, es que un presupuesto como el mérito sustantivo sea usado como fundamento de la imposición de una medida cautelar, soslayando el estudio de su incidencia sobre el riesgo procesal, pero no que pueda ser utilizado como uno de los fundamento de dicho juicio de riesgo. Cuando el mérito sustantivo sea considerado como presupuesto, lo más importante será verificar si la evidencia de cargo se encuentra presente en calidad y magnitud; en cambio, cuando juegue como fundamento del riesgo, lo más relevante será establecer su eventual vulnerabilidad y su incidencia como motivación de fuga, dado que a mayor riesgo, mayor será el tipo y la intensidad de la medida cautelar necesaria para conjurarlo.

Frecuentemente se ha censurado en doctrina que el peligro procesal se justifique mediante especulaciones abstractas y no a través de hechos concretos. Así se ha dicho que sólo se puede someter a una medida cautelar a quien ha preparado efectivamente una fuga, o a quien ha tratado de perturbar efectivamente una prueba. Nuestra tesis de valoración del mérito sustantivo como uno —y sólo uno— de los fundamentos (motivos) del fundamento (riesgo) que autoricen la aplicación de una medida asegurativa, es pasible de esa crítica, pero entendemos que cuando se requieren hechos concretos, no se hace más que exigir mejor respaldo de lo que no deja de ser una especulación a futuro, pues la prisión preventiva que se aplique al imputado que hizo preparativos concretos para fugarse, o trató de perjudicar en los hechos la recolección de una evidencia, nunca podrá concebirse como un castigo por lo que hizo contra los fines del proceso, sino como una nueva especulación a futuro, o como un indicador más sólido de que volverá a intentarlo. Esta conclusión de que podría persistir en el intento abortado o efectuar uno nuevo, también merecería, entonces, la crítica de que se especula sobre un hecho futuro de imposible certeza hasta que ocurra. Lo cierto es que en materia precautoria, siempre es necesario efectuar pronósticos hacia el futuro, porque si así no fuera, no podría resguardarse el derecho hasta que sea violado, pues recién allí podríamos tener la certeza de que merecía custodia. Lo que debe exigirse al juez, entonces, no es que deje de proceder en vista de escenarios futuros, sino que sea cuidadoso, restrictivo, estricto, razonable, garantizador y serio al pronunciarse sobre ellos.

También sobre la prueba, aunque ahora sobre la exclusivamente dirigida a demostrar que el imputado estará presente y no perjudicará la normal evolución del proceso, juegan, entre otros factores, el comportamiento adoptado en el caso actual o en otros anteriores o concomitantes (220 inc. 4°), su domicilio fijo (220 inc. 3°), el hecho de que tenga trabajo estable, ingresos, familia a cargo etc.

Será tarea del acusador el demostrar que estos factores juegan en contra del imputado; pero hace a la buena praxis defensiva el aprovechar el contacto personal con el imputado para obtener datos útiles para acreditar su buen comportamiento y su arraigo.

Puede afirmarse, y con rigor, que la temática de este capítulo fue subestimada en el modelo inquisitivo, pero que ahora va ocupando paulatinamente el sitial que le corresponde en las audiencias orales, hasta el punto de ser la que con mayor frecuencia convoca la presencia de testigos, pues la Defensa puede traer, por ejemplo, al familiar que se ofrece para hacerse cargo del cuidado y la custodia del imputado, o a la persona que le daría trabajo, o al vecino que da cuenta de la antigüedad de su radicación etc., todos los cuales difícilmente hayan declarado en el legajo fiscal de investigación. Ya regresaremos sobre lo importante que resulta que la defensa tenga tiempo para llevar a cabo las entrevistas previas con estos eventuales testigos, de manera que al convocarlos a la audiencia de medida cautelar pueda optimizar el ejercicio de su tarea.

Finalmente, la quinta, y quizás más relevante manifestación de proporcionalidad, invita a cotejar si el riesgo que se quiere paliar o morigerar mediante la medida precautoria seleccionada, justifica el daño al derecho de libertad individual sobre el cual recae (art. 205 inc. 3°).

Decimos de la importancia de este capítulo de análisis, porque opera a modo de síntesis, como un instrumento adecuado para testear la efectividad garantizadora de todos los anteriores.

5.   La EXCEPCIONALIDAD, por último, se pone de manifiesto cuando la ley procesal manda que la libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites absolutamente indispensables para evitar el entorpecimiento probatorio en la investigación o el juicio y asegurar la actuación de la pretensión punitiva (art. 10) y que será interpretada restrictivamente toda disposición legal que coarte la libertad personal (art. 11), que es un deber de los jueces preferir la cautelares de bajo (art. 221), o mediano impacto (222), si con ellas alcanza para resguardar los fines del proceso, y que todo mecanismo limitador de un derecho de libertad ambulatoria debe ser posible de revisar periódicamente (arts. 206 y 225).

Cabe consignar que el carácter excepcional del encarcelamiento preventivo surge básicamente de la combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria (art. 14 y 75 inc. 22 de la CN y art. 8.2 CADH y 14.2 PIDCyP) y la prohibición de aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme (art. 18 y 75 inc. 22 de la CN, art. 9.1 del PIDCyP y art. 7 CADH), pero se refuerza cuando se establece que “...La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general...” (art. 9 inc. 3° del PIDCyP).

La Corte IDH, en el precedente "Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador”, requirió que las medidas asegurativas “...sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser excepcional...”.

Por supuesto que será el uso responsable, y el juego sincronizado y razonable de todos los requisitos y presupuestos hasta aquí examinados, lo que redundará en el mejor resguardo de los derechos y garantías comprometidos por la materia cautelar.

6.  Esquemáticamente, entonces, podemos presentar la siguiente sinopsis de las normas del Código Procesal Penal de Santa Fe que resultan de necesario análisis antes de imponer —o al tiempo de revisar— una medida precautoria, a saber:

6.1 - Instrumentalidad:

6.1.1-  riesgos procesales: 208, 219 inc. 3°.

6.1.2-  urgencia: 205 inc. 2°.

6.2-  Proporcionalidad:

6.2.1-  Constitucional (plazo razonable) 227 inc. 2° y último párrafo, 292 in fine, 225.

6.2.2-   Penal (delito y pena)

6.2.2.1- especie: 219 inc. 2°.

6.2.2.2- monto: 227 inc. 1°, 220 inc. 1°.

6.2.2.3-   modalidad: 219 inc. 2°.

6.2.3-  Civil 220 inc. 2°

6.2.4-   Procesal (prueba)

6.2.4.1- del hecho: 205 inc. 1°, 214 y 219 inc. 1°.

6.2.4.2- de la vinculación del imputado: 220 incs. 3° y 4°

6.2.5-  Conglobante: 205 inc. 3°.

6.3-  Excepcionalidad:

6.3.1-  indispensabilidad: 10.

6.3.2-  interpretación restrictiva: 11.

6.3.3-  preferencia de cautelar menor: 221, 222.

6.3.4-  revisación periódica: 206, 225.

7.  Ahora bien, luego de hacer este traslado de la teoría general de las cautelares a las medidas de coerción personal, y establecer la interpretación restrictiva, cabe preguntarnos si el legislador santafesino estableció una nómina estricta de dichas medidas, como un númerus clausus, del cual no puedan apartarse ni el juez ni las partes.

Resulta oportuno recordar aquí que toda esta materia, no obstante ser de raíz netamente procesal, merece una interpretación restrictiva, similar a la que corresponde aplicar al tipo del Derecho Penal de fondo, apegada a la lógica formal deductiva de corte matemático; mientras que la regla en "lo procesal”, consiste en que los institutos de tal naturaleza gocen de una interpretación extratípica, propia de la lógica dialéctica, con el auxilio de la retórica y la tópica. Particularmente ilustrativo sobre estos métodos de interpretación es lo explicado por el maestro Ramón Teodoro Ríos en su excepcional voto del caso ZALAZAR, cuya íntegra lectura se recomienda.

En nuestro caso, el legislador tipificó varias cautelares relativas a la libertad ambulatoria del imputado en el Libro II, Título III, Capítulo II del CPP, es decir, en el capítulo destinado a la parte especial de las medidas de coerción personal. No nos detendremos ahora en aquellas que se encuentran destinadas a asegurar los primeros momentos del proceso y que el investigador —o sus colaboradores— pueden despachar o efectuar inaudita parte, como la citación (art. 210), el arresto (art. 211), la aprehensión (art. 212), la detención (art. 214) y la incomunicación (art. 215). Si nos interesan, en cambio, las dotadas de mayor proyección temporal dentro del proceso y que sólo pueden ser impuestas por un juez, a pedido de parte y previo oír a la contraria en audiencia pública, como las enumeradas en los arts. 219, 221 y 222 del CPP.

Pues bien, echa de verse que en el encabezamiento del art. 221, el legislador dejó abierta la posibilidad de aplicar otras cautelares no incluidas en la nómina de sus cinco incisos, en tanto el mismo reza: “Entre otras alternativas, aún de oficio, y con fundamento suficiente, podrá disponerse la libertad del imputado sujeta a una o a varias de las condiciones siguientes...”.

El párrafo citado y más específicamente la expresión “Entre otras alternativas”, parece invitar al intérprete a concebir una cautelaridad abierta, en la que el fiscal pueda pedir y el juez imponer medidas completamente novedosas, que impliquen limitaciones realmente atípicas sobre el derecho de libertad ambulatoria; pero como esto representaría un severo riesgo para los derechos del imputado, creemos prudente fijar límites razonables a este espacio de aparente informalidad.

En primer lugar, entendemos que las "otras alternativas” a las que alude el codificador tienen que provenir de fuente legislativa actual o futura o, en defecto de ello, derivar de alguna de las cautelares previstas en forma expresa. En este último caso, y por razón de excepcionalidad (ver punto 5), la medida "derivada” tendrá que ser de igual o menor intensidad que la "expresa”, pero nunca más grave. Con este norte, podría admitirse, por ejemplo, la obligación del imputado de acreditar su presencia en un determinado sitio, no ya mediante una presentación personal ante la autoridad que se le fije, sino a través de recursos informáticos (221 inc. 2°), o la prohibición de comunicarse con ciertas personas mediante redes sociales (221 inc. 3° último supuesto) etc.; pero no la obligación de llevar un dispositivo de control como las llamadas pulseras magnéticas o los GPS, porque estos instrumentos significarían un plus respecto de la prohibición de salir de un ámbito territorial determinado o de concurrir a determinados lugares (art. 221 inc. 3° primer y segundo supuesto). Cuando las medidas derivadas tengan matices que puedan tornarlas más gravosas, como la última comentada, sólo podrían aplicarse con el consentimiento del imputado, y en su favor, de un modo análogo a cómo funciona la atenuación de la coerción (art. 222).

Pues bien, como el art. 221 remite en su primer párrafo a soluciones alternativas respecto de la prisión preventiva, y establece que podrá disponerse la libertad del imputado, sujeta a una o varias de las mismas, es dable afirmar que, desde una perspectiva "de arriba hacia abajo”, no se presentarán problemas al intérprete, ni al juez, que tras establecer la procedencia de la prisión preventiva en abstracto, o revisar su imposición en concreto —con ajuste al art. 219—, deberán "bajar” hasta la medida alternativa suficiente para cumplir los fines de resguardo procesal.

8.         En cambio, si

reflexionamos experimentalmente sobre una hipótesis distinta, en la que no se encuentren reunidos todos los requisitos del inciso 2° del aludido art. 219, es decir, en la que la pena no sea privativa de libertad y/o en la que no resulte razonable estimar que en caso de condena, la pena privativa de libertad será de efectiva ejecución, cabe preguntarse si de todos modos podría aplicarse alguna cautela personal de bajo impacto.

A la respuesta negativa le llamaremos punto de vista sustitutivo, a la afirmativa, autónomo.

Imaginando escenarios posibles, podríamos pensar en un imputado al que se le atribuyera el delito de malversación de caudales públicos (art. 260 CP) o —ahora con el agregado de carecer de antecedentes— el de estafa (art. 172 CP), y realizara actos destinados a perturbar la investigación, como manipular asentamientos contables de una persona jurídica y tratar de influir sobre eventuales testigos. Si aplicáramos el criterio de que tienen que estar reunidas todas las condiciones del art. 219, para recién después "bajar” desde la prisión preventiva hasta alguna medida sustitutiva, a este imputado ni siquiera sería posible prohibirle concurrir a determinados lugares o comunicarse con ciertas personas (art. 221 inc. 3°), lo que resulta a todas luces irrazonable. Ejemplos como estos podrían multiplicarse, llegando incluso a involucrar territorios particularmente sensibles como los de la violencia familiar, o la violencia de género.

Pensemos sino dentro del último rubro, en un delito de pena baja, como las lesiones leves dolosas (art. 89 CP), presuntamente cometido por un imputado que carece de antecedentes. Agreguémosle también que la víctima es una mujer, y que la agresión —a manos de un hombre—, se basó en su género. Pues bien, es claro que el caso no reúne las condiciones del art. 219, por lo que no sería viable el dictado de una prisión preventiva ni —si seguimos la lógica "sustitutiva”—, de otras cautelares de vinculación al proceso. No obstante ello, el caso no admitiría una suspensión a prueba, porque el Estado Argentino se ha comprometido a dilucidar en juicio las presuntas violencias de género (conf CSJN "Góngora”). Ergo, el Estado estaría obligado a llevar el caso a juicio, pero no podría aplicar ninguna medida para asegurar la presencia del imputado en el mismo, ni tan siquiera una simple promesa jurada.

En casos de violencia familiar, tal vacío legal tampoco podría ser cubierto a través de las medidas autosatisfactivas que enuncia la ley 11529, pues las mismas sólo están enderezadas a “...proteger a la víctima; hacer cesar la situación de violencia, y evitar la repetición de hechos de agresión o malos tratos...” (art. 5), respecto de “.todas aquellas personas que sufriesen lesiones o malos tratos físicos o psíquicos por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar... surgido del matrimonio o uniones de hecho, sean convivientes o no, comprendiendo ascendientes, descendientes y colaterales...” (art. 1), pero no a resguardar la prueba ni a vincular al imputado a un proceso penal.

Lo irrazonable, en definitiva, salta a la vista, y consiste en que para aplicar una medida cautelar de bajo impacto, proporcional a una hipótesis de riesgo procesal bajo o medio, deba sortearse el baremo —el muy alto baremo— de la de mayor impacto, como es la prisión

preventiva (art. 219).

Ahora bien, según nuestro criterio, el problema planteado resulta ser sólo aparente, porque como dijéramos en el punto 2, la mecánica común de las medidas cautelares cuenta con una llave maestra que permite ensamblar las piezas y armonizar el funcionamiento del sistema.

Los arts. 205/208 del CPP —la llave de marras—, proporcionan el marco normativo aplicable a todas las medida de coerción real o personal, pues enumeran y monopolizan los presupuestos y requisitos que deben reunirse para la imposición de las mismas, con la única excepción de aquella/s que haya/n recibido una regulación especial en otra parte del Código. En este último supuesto, como ocurre con la prisión preventiva, habrá de aplicarse primero la normativa específica y recién después, subsidiariamente, la general.

En sincronía con ello, afirmamos entonces que:

1)    Si el caso reúne los requisitos del art. 219 del CPP —supuesto contemplado en la parte especial—, todas las medidas de coerción personal que se encuentran por debajo de la prisión preventiva obrarán de manera "sustitutiva”, y se aplicarán en forma descendente, limitándose las normas generales de los artículos 205/208 a regir en subsidio, sólo para aquellos temas no modificados por la disposición específica.

2)   En cambio, cuando no se encuentren reunidos los requisitos del art. 219 del CPP —caso no previsto en la parte especial—, las medidas cautelares de bajo impacto operarán de manera "autónoma”, en forma ascendente desde la promesa jurada, y en los términos de los arts. 205/208 del CPP. En esta especie, la medida precautoria aplicable nunca podrá llegar a la prisión preventiva ni a herramientas de encierro efectivo (art. 222 inc. 1° y 2°), pero se modulará en base al juego de la excepcionalidad general (que abarca a todas las cautelares), la instrumentalidad propia de las medidas de coerción personal (basada en riesgos de fuga o entorpecimiento probatorio), y su propia proporcionalidad.

Sumado a todo lo antes expuesto, y a favor de nuestra tesis de aplicación autónoma, consideramos no menor que el art. 223 del CPP, en su redacción original, refería a la audiencia del art. 224 como de prisión preventiva, mientras que hoy, reformado por la ley 13.231, lo hace como de medida cautelar, lo que contribuye a reafirmar que en tal audiencia el fiscal no está obligado a ir por "lo más”, para luego poder pedir "lo menos”.

9.   Nuestro enfoque, cabe admitirlo, parece beneficiar en primer término a la parte interesada en la imposición de la cautelar, como el fiscal o el querellante y, desde ese ángulo, podría ser blanco de críticas por violar la interpretación restrictiva que manda el art. 11 CPP. Empero sostenemos que no debe confundirse interpretación restrictiva con ausencia de interpretación, ni con interpretación irrazonable, ni mucho menos con interpretación asistemática. Sabido es, que la inteligencia de una norma, toma sentido cuando se la considera como un eslabón de un programa o sistema organizado desde la lógica legislativa, y no cuando se la aísla como si fuera un compartimiento estanco. Con WRÓBLEWSKI “...podemos decir que el contexto sistémico de una norma jurídica influencia su interpretación y, por lo tanto, es posible distinguir un completo conjunto de directivas de interpretación que prescriben cómo usar esa influencia en la actividad interpretativa.”.

Por otra parte, no nos cabe duda que en la realidad cotidiana, el primer beneficiario de esta tesis será el propio imputado, pues la habilitación de cautelares leves, para casos leves, evitará que el sistema se corrompa, tolerando el uso de cautelares graves para los mismos casos leves. La experiencia indica que en cuestiones como los que imagináramos en el punto 6, no sería extraño que al imputado de malversación de caudales públicos que no pueda prohibírsele el ingreso al lugar donde se encuentren las pruebas de cargo que él procurara alterar, termine perseguido por un delito que tenga pena de prisión, como el peculado (art. 261 CP); o que el imputado de estafa, aún carente de antecedentes, sea pasible de un pronóstico de pena privativa de libertad de efectiva ejecución, que tornara viable un encierro preventivo (art. 219).

La "burla” al sistema de aseguramiento, ocasionada por una interpretación disfuncional del mismo, abriría una brecha por donde podría filtrarse un brote "justiciero” nada desconocido en la cultura judicial vernácula, que con el fin de lavar la afrenta, termine haciendo que el imputado pague los platos rotos.

10.   En otro orden de ideas, no encontramos impedimento legal alguno para que el acusador y el imputado puedan acordar limitaciones a la libertad de este último, similares a una medida cautelar —como podría ser el no comunicarse con determinadas personas o no concurrir a determinados sitios—, antes de que tome intervención un juez, si el imputado estuviera detenido (art. 218), o aún después, si estuviera en libertad. Empero, estos acuerdos, y el correlativo "compromiso” asumido por el imputado, no tendrían el carácter de una medida cautelar, ni su incumplimiento acarrearía las mismas consecuencias.

En lo estrictamente procesal, si se utilizara la herramienta del acuerdo entre las partes, el fiscal tendría dos caminos a seguir, según procure obtener mayor o menor formalidad. Uno consistiría en presentar el acuerdo ante el juez de la IPP, en una audiencia de medida cautelar "autónoma” (ver punto 8, 2), en los términos del art. 224, pues de tal manera —si el acuerdo fuera homologado—, lograría el despacho formal de una medida asegurativa cuyo incumplimiento pudiera desencadenar la audiencia del art. 225. Otro, sería el de conservar el acuerdo en la órbita de la fiscalía y controlar su cumplimiento, cosa que no dudamos que en la mayoría de los casos cumpliría con su cometido y economizaría recursos. En esta última hipótesis, el incumplimiento del acuerdo por parte del imputado podría ser esgrimido por el fiscal en una audiencia de medida cautelar del art. 224, no sólo como evidencia de peligro procesal, sino también como dato no menor para estimar que la medida precautoria "similar” a la de la conducta ya transgredida, resultaría ahora insuficiente para cumplir su fin de resguardo, y procurar que el juez imponga otra más intensa.

El acuerdo de las partes tendrá sólo el rango de tal y será obligatorio entre ellas por razones de lealtad (art. 132), pero podrá cobrar relevancia, como índice de riesgo, en caso de ser violado.

El juez, en cualquier caso, podrá reducir la intensidad cautelar pautada por las partes, si la considerara excesiva, pero nunca aumentarla.

No compartimos el criterio de que el fiscal pueda imponer las condiciones del art. 221, y que en tal caso el afectado tenga la posibilidad de objetarlas ante el juez de la IPP. Ello, por cuanto afirmamos que para que exista una cautelar de resguardo de la prueba y/o de impedimento de fuga como las del art. 221, que requieren bilateralidad y audiencia, la misma debe ser impuesta por un juez, pues las excepciones a la jurisdiccionalidad, deben ser establecidas expresamente por el legislador. No es argumento valedero que si el fiscal puede detener, puede ordenar una medida que no signifique encierro —quien puede mas, puede menos—, porque no deben mezclarse las medidas iniciales, de urgente despacho inaudita parte, con las posteriores, que requieren sustanciación en audiencia y despacho jurisdiccional. Y porque aún si se autorizara dicho cotejo en abstracto —lo que, como quedó expuesto, descartamos, porque los fiscales no pueden reemplazar a los jueces en aquellos supuestos en los que estos están llamados a resolver conflictos—, la intensidad de la primera, moderada por su breve vida, no sería más que la intensidad de la segunda, agravada por su duración en el tiempo y sus variadas prohibiciones.

11.  El segundo problema que nos proponemos tratar, ya ha sido anticipado en el punto 4 del presente trabajo, y refiere al alcance de la confrontación que puede entablarse entre las partes en la audiencia oral de medida cautelar (art. 223, 224 y 225).

Frecuentemente se ha sostenido que esta audiencia es de carácter “argumenta!”, y que si tuvieran que ventilarse en ella las controversias partivas mediante el aporte de testimonios, podrían llegar a efectuarse verdaderos juicios preliminares que desnaturalizarían la finalidad de la IPP.

Lo cierto es que el problema planteado presenta diferentes aristas.

Una de ellas se concreta cuando las partes no confrontan argumentalmente sobre la existencia del hecho, la autoría del imputado o la calificación legal. En tal hipótesis no existirá conflicto, por lo que los jueces no necesitarán de evidencias para pronunciarse.

Otra, en cambio, se produce cuando la defensa refuta las afirmaciones del actor penal, pues en este caso si habrá conflicto y serán los jueces quienes deban dirimirlo tal como lo prevé expresamente el art. 224, mediante la evaluación de las evidencias que se les hubieren presentado. En esta especie, será el fiscal quien tenga el deber —o la carga— de acreditar su tesis, pues si no lo hace, jugará el principio de la duda a favor del imputado (art. 7).

Dado el menor requerimiento probatorio que corresponde a la IPP, la acreditación de los extremos controvertidos podrá satisfacerse mediante las constancias de los legajos de investigación, aunque no pueda descartarse la excepcional producción de testimonios u otros actos.

No nos cabe duda que los conflictos entablados entre las partes en las audiencias de medida cautelar, deben resolverse a través de evidencias o, en defecto de éstas, de la duda a favor del imputado, pues de lo contrario, si debiera darse la derecha al fiscal como un voto de confianza a su deber de objetividad, no estaríamos haciendo otra cosa que establecer una especie de “in dubio pro fiscal” definitivamente inconcebible.

12.  Por el contrario, consideramos que cuando en la audiencia de medida cautelar el discurso del fiscal involucra a los antecedentes del imputado, estos deber ser acreditados más allá de la lógica de confrontación que gobierna a la prueba de los hechos, la autoría y la calificación legal, pues los antecedentes deben ser conocidos por el juez llamado a pronunciarse sobre la importancia de los mismos, aunque la defensa no resista las afirmaciones del acusador.

Esto es así, porque los antecedentes constituyen un status jurídico de la persona, que no puede ser modificado mediante el discurso de las partes; y porque los jueces, como custodios de la plena vigencia de las garantías constitucionales, no pueden tener por condenado, ni por reincidente, a quien no verifican que efectivamente lo sea (art. 18 de la Constitución Nacional).

En línea con lo expuesto, observamos que el art. 159 del CPP —aplicable al momento del proceso que comentamos—, establece la libertad probatoria consistente en que todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso podrán ser acreditados por cualquier medio de prueba, pero enseguida, pone como excepción a aquellos casos en que las leyes exijan un modo —o un medio— determinado de acreditación. Respecto de los antecedentes penales de una persona imputada de delito, la manera de acreditarlos está impuesta por la ley de Registro Nacional de Reincidencias y Estadística Criminal y Carcelaria (RNR), N° 22117, que en la parte pertinente del art. 5° establece que: “Todos los tribunales del país con competencia en materia penal, antes de dictar resoluciones en las cuales, según las leyes deban tenerse en cuenta los antecedentes penales del causante, requerirán del Registro la información correspondiente, dejando copia en la causa del pedido respectivo...”. Esta disposición, se complementa con la del art. 9° de la misma ley, que en orden al valor probatorio de dichos instrumentos establece que: “Los informes del Registro harán plena fe, pudiendo ser impugnados sólo judicialmente por error o falsedad”, siendo evidente que en caso de que mediaran estas “impugnaciones”, los nuevos informes deberán provenir de fuentes documentales, como las que la ley 22117 prevé para la carga de los datos que el Registro almacena (art. 2 de la ley del RNR, modificado por ley 24316).

Reiteramos entonces, que el discurso de las partes no resulta suficiente para acreditar los antecedentes penales de una persona, siendo necesarios los informes (art. 5°) o, en su defecto, los documentos (art. 2°) a que alude la ley de RNR, la cual es complementaria del Código Penal (art. 14°), y otorga a los fiscales el carácter de custodios de su cumplimiento (art. 11° ley cit.).

Si mediara una dificultad de índole temporal para que el acusador pudiera contar con el informe del RNR al momento de la audiencia de medida cautelar, esta carencia podrá ser suplida con el prontuario policial y/o con los informes del Registro Único de Antecedentes Penales (RUAP) y/o con los de los tribunales a los que alude el art. 2° de la ley 22117, pues todos estos instrumentos públicos

respetan la naturaleza documental del informe faltante. Es

interesante recordar aquí que la CSJN en el punto 15 del leading case “Casal” (Fallos 328:3399), diseñó la teoría de que un mandato constitucional incumplido por el legislador —refería al juicio por jurados— debe servir siquiera para establecer el marco dentro del cual la ley dictada por este —el Código Procesal Penal—, no violara la naturaleza intrínseca del mandato. Haciendo un traslado de ello, y empleando la misma lógica, sostenemos aquí que si el legislador impuso un medio “documental” como el informe del RNR para acreditar los antecedentes del imputado, la imposibilidad fáctica de obtenerlo a tiempo, sumada a la necesidad de establecer un sistema provisorio de reemplazo, hará necesario que este último respete la naturaleza intrínseca del medio impuesto, para el caso, el del documento oficial.

Es cierto, sin embargo, que cuando los antecedentes se esgriman para justificar riesgos procesales en una audiencia de IPP y no al momento del fallo, aparecerá una zona gris que distorsione el límite mediante entre lo probatorio rígido o flexible, pero aún asumiendo este problema, entendemos que una cosa constituye la acreditación de lo que el imputado “ya es” desde antes —y por fuera— del proceso que ahora lo tiene como tal (p.ej. condenado, reincidente etc.), y otra muy distinta “lo que habrá de ser” una vez resuelto el mismo. Sobre lo primero, no pueden existir acuerdos ni negociaciones que modifiquen la realidad, mientras que, sobre lo segundo, las partes hasta pueden concertar el resultado final, mediante un procedimiento abreviado.

Cabe observar por último que si las cosas no fueran como interpretamos, bien podría ocurrir que las afirmaciones vertidas por el fiscal, sumadas a la inacción del defensor, “convirtieran” a un no reincidente en reincidente, o a un imputado con sentencia no firme, en un condenado etc., lo que no puede ser tolerado por nadie que ejerza responsablemente la jurisdicción. No debe olvidarse que los jueces tienen el deber de controlar que la defensa técnica sea desempeñada de manera eficaz, tanto por mandato constitucional, como por jurisprudencia de jerarquía superior, y si bien ello no debe alentarlos a incursionar en la estrategia defensiva, si debe obligarlos a verificar que los antecedentes del imputado sean lo que son, y no sólo lo que se dice de ellos que son.

Vale dejar en claro, por último, que las reflexiones precedentes no pretenden soslayar las críticas que se han formulado desde la Doctrina y la Jurisprudencia —p.ej. en votos del Plenario Díaz Bessone— al hecho de que los antecedentes sean llevados a la mesa de la discusión cautelar, por aquello de que el eventual encierro no puede basarse en lo que el imputado “es”, sino en peligros puramente instrumentales y a futuro; pero las razones que nos alientan a tratar el tema fincan en que los antecedentes siguen siendo motivo de discusión en las audiencias, siguen influyendo en las resoluciones judiciales y siguen siendo vistos —a través de la prospectiva penal— como presupuestos del riesgo procesal.

13.  La situación planteada en los dos puntos anteriores, es decir, la existencia de disputa sobre los hechos, la responsabilidad del imputado y la calificación legal —por un lado— y/o la necesidad de demostrar los antecedentes que la fiscalía afirma como relevantes para resolver la cautelar —por otro— nos lleva a preguntarnos: ¿Implica ello que el juez deba pedir la exhibición de las evidencias obrantes en el legajo del fiscal, aunque este no se las ofrezca?

La respuesta, es negativa, pero la cuestión admite matices y fundamentos diferentes.

Si lo que se discute son los hechos objeto del proceso, la responsabilidad del imputado y la calificación legal, el juez no debe pedir el legajo del fiscal, porque si lo hiciera estaría incorporando evidencias por su propia iniciativa, y sabido es que ello afecta gravemente su imparcialidad. Ante una situación de duda, generada por discursos contradictorios y falta de evidencias, sería un error que el juez optara por suplir la omisión del acusador, en vez de aplicar el in dubio pro reo. Ya hemos tratado este tema con mayor profundidad

antes de ahora, por lo que a lo dicho nos remitimos.

Podría, en cambio, presentarse una zona de clivaje cuando el problema involucra a los antecedentes del imputado, porque, como explicáramos, los jueces tienen el deber legal de informarse documentadamente sobre los mismos. En tal caso, si el fiscal no afirma que los antecedentes sean relevantes para que prospere su petición cautelar, el juez no tendría motivos para revisarlos, porque el juicio de mérito que se le pide es sobre el riesgo de fuga o de entorpecimiento probatorio, no sobre un tema que no ha sido traído al ruedo de la discusión. En el mismo supuesto, el deber del juez tampoco nacería si fuera la defensa la que propusiera esta discusión, porque no habría argumento "ofensivo” que resistir, ni por ende, materia que resolver —el planteo sería incongruente—, siendo por otra parte que, si el fiscal recogiera el guante, sería él quien debiera asumir la carga de probar, a

riesgo de que se aplique la regla de la duda a favor del imputado.

En toda otra hipótesis (vgr. cuando el fiscal alude a los antecedentes, y la defensa los refuta, o no lo hace), el fiscal debe exhibir los documentos que demuestren la existencia de los antecedentes que esgrime, pero si no lo hace, el juez se enfrentaría al siguiente dilema: o actúa "a la vieja escuela”, pidiéndoselos, o no lo hace, aplicando el in dubio pro reo. Esta última solución, estimamos, resulta funcional al modelo, respetuosa de los derechos de imputado y adecuada al tema que se ventila en la cuestión cautelar.

Para no equivocar su rumbo de desempeño, el juez debe tener claro que una cosa es el cómo deben demostrarse los antecedentes, y otra muy distinta es quien debe hacerlo. El juez necesitará de los informes del RNR para formar su convicción, pero eso no significa que sea él quien tenga que incorporarlos, porque “...un juez del sistema adversaria! no busca la verdad sino que la exige a los acusadores...”. Es el acusador el que tiene que traer la evidencia legalmente admisible y, si no lo hace, el juez debe resolver mediante el art. 7 CPP.

No debe perderse de vista, además, que si el juez optara por pedir al fiscal que le entregara el legajo de investigación o le exhibiera los informes de antecedentes, éste podría negarse, ante lo que sólo cabría al juez aplicar el in dubio pro reo. Esta eventualidad demuestra que, al pedir el legajo o los informes, el juez sólo estaría dando una segunda oportunidad al fiscal de sanear una omisión, lo que redunda en una clara violación al derecho de defensa del imputado.

Concluimos afirmando que es la Defensa la que debe asumir la responsabilidad de controlar que los jueces no incorporen evidencias unilateralmente, ni actúen de manera que perjudique a su parte por pérdida de imparcialidad.

14.  De nuevo en lo que hace al rol del juez en la audiencia de medida cautelar, creemos necesario enfocar ahora el análisis hacia la resolución que de él se espera, especialmente en lo que atañe al "cuando” y "cómo” se debe pronunciar, y al "que” es lo que debe analizar y motivar.

Respecto al cuándo y cómo, echa de verse que la resolución a dictar por el juez en este tipo de audiencias, tiene la particularidad de poder diseccionarse en dos momentos, pues el art. 224 in fine establece que “...Finalizada la audiencia, el tribunal hará conocer su decisión en el acto, y dentro de las veinticuatro horas dictará por escrito la resolución fundada...”.

Sobre este tema, aún sin agotarlo, resulta necesario formular entonces algunas observaciones.

En orden a la decisión inmediata —suele aludirse a la misma, con defecto teórico, como veredicto—, es claro que resulta obligatoria para el juez, quien tiene la opción de verbalizarla o escribirla, siendo que en este último caso, deberá enseguida leerla en voz alta, por si o por el empleado o funcionario judicial que designe, de manera que las partes y el público presente la conozcan. Tal decisión deberá abarcar todos los extremos que corresponden a la parte resolutiva de un auto, y quedará en el registro de audio y video que se utiliza para documentar las audiencias.

No encuentro obstáculo tampoco para que, al cierre de la audiencia, el juez opte por expresar verbalmente su resolución íntegra, compuesta de motivación y decisión. En tal hipótesis, reservada para casos sencillos y/o para jueces que tengan una sólida formación y una particular destreza para desempeñarse en la audiencia oral, se deberá transcribir luego la palabra en soporte papel, porque la ley requiere expresamente que la motivación sea escrita.

Ahora bien, en caso de que el juez redacte los fundamentos por separado, dentro de las veinticuatro horas, su resolución escrita debe reiterar también la parte resolutiva verbalizada —o escrita— al final de la audiencia, sin que le incorpore modificación alguna, porque la resolución jurisdiccional, no obstante los distintos tiempos en que pueda darse a conocer, es siempre una sola.

Fuera de estas opciones, puede producirse otra, en la que el juez pronuncie su decisión al final de la audiencia, y brinde también algunos fundamentos, aunque no todos, completándolos dentro de las veinticuatro horas por escrito. Según nuestro criterio, al haber optado por fundamentar en la audiencia, el juez completó allí su actuación, pues la ley no permite que los fundamentos se desdoblen. La resolución escrita posterior, si no añadiera motivos, valdría como transcripción, pero si lo hiciera, se transformaría en otra distinta y por ende, en una segunda resolución sobre la misma audiencia, lo que sería claramente inválido.

Ahora bien, cabe preguntarse si la resolución inválida sería la primera, verbal, o la segunda, escrita, o si lo serían ambas. Una posibilidad, a favor de la conservación del acto, conduciría a interpretar que la segunda resolución pueda ser considerada válida hasta donde consista en una transcripción, e inválida en el resto, pues así estaríamos en presencia de un solo auto; sin embargo, lo cierto es que cuando el juez procede del modo que comentamos, lo que se revela con mayor nitidez es que en la primera resolución verbalizada no habría agotado el tratamiento de todos los argumentos partivos conducentes al resultado, pues de haberlo hecho, no hubiera sido necesario agregarle fundamentos posteriores.

Si la resolución verbal, entonces, peca por defecto, y la escrita, por exceso, ni una ni otra pueden sortear con éxito el análisis de validez formal.

Es aconsejable, en definitiva, y con beneficio directo para las eventuales pretensiones recursivas de las partes, que los jueces cumplan a la letra con el art. 224, dando su decisión primero y motivando tiempo después, no sin cerciorarse de que en el auto escrito, la parte resolutiva repita textualmente lo que se adelantara como —digamos— "veredicto” en la audiencia.

Respecto al "que” es lo que debe atender el juez como materia de conocimiento para motivar su decisión, ya nos detuvimos detalladamente en todo cuanto hace al juicio de riesgo de fuga o afectación de la prueba.

Señalamos ahora que no debe perder de vista que además de explicar las causas del riesgo instrumental, debe hacer lo propio respecto a la idoneidad de las medidas precautorias que se le solicitan. Esto es particularmente relevante cuando la defensa pide una cautelar menor que la que auspicia la fiscalía, o cuando pretende el reemplazo de una prisión preventiva por alguna de las medidas del art. 221, o la atenuación del art. 222.

Nuevamente pensando en un escenario posible, sería del caso que encontrándose el imputado bajo prisión preventiva, su defensa solicite que sea puesto en libertad al cuidado de su padre, y bajo reglas de comportamiento tales como presentarse en la Fiscalía los lunes y los viernes, y no contactarse con la víctima. Si en vista de ello el juez especifica dónde reside el riesgo, y abunda sobre la magnitud del mismo, pero no explica porque las medidas alternativas solicitadas por la defensa resultarían insuficientes para controlarlo, su resolución sería deficitaria. En este supuesto, el juez debe merituar porqué la custodia del padre no daría garantías suficientes, y porqué las presentaciones periódicas y la prohibición de acercamiento tampoco lo harían, pues de otro modo, su decisión se apoyaría en un juicio arbitrario.

Demás está decir que la resolución que dicte el juez, debe ser congruente con los temas planteados y debatidos por las partes en la audiencia oral pasada bajo su jurisdicción.

15.     Un tercer bloque problemático, y el último que nos proponemos abordar en esta entrega, refiere a la detención (art. 214).

Como marco teórico de nuestra tesis, afirmamos primero que en todas las medidas cautelares de coerción personal, lo que está en juego es la VINCULACIÓN del imputado al proceso; para especificar luego que algunas de esas medidas se orientan a ESTABLECER el vínculo (1), y otras, a SOSTENERLO (2).

1.   Las medidas para establecer el vínculo son las primeras en el tiempo. Por razones de eficacia deben ser confiadas al despacho unilateral e inaudita parte del investigador o sus colaboradores y, por su nota de urgencia, dependen de requisitos menos rigurosos, aunque si reemplazan la voluntad del imputado, sin motivarla, deben ser sometidas a la pronta auditoría de un juez.

2.  Las medidas para sostener el vínculo aparecen después. Sólo pueden ser dispuestas por los jueces, previo pedido de parte y en audiencia oral, pública y contradictoria, donde se ventile bilateralmente la hipótesis de conflicto que suponen. Los requisitos para su dictado son más rigurosos y su urgencia, si bien subsistente, menor.

Si bajamos este marco teórico al CPP santafesino, veremos que el legislador otorgó al investigador herramientas para establecer el vínculo, mediante citación (210), arresto (211), aprehensión (212) y detención (214); y luego autorizó a los jueces a sostenerlo mediante cautelares de bajo (221), medio (222) o alto impacto (219), según las necesidades de cada caso. El artículo 214 CPP muestra nítidamente esta lógica, al dejar en claro que el fiscal "ordena” la detención, pero solamente "solicita” al juez el dictado de la prisión preventiva.

Pues bien, la constitucionalidad de las normas que asignan al fiscal el dictado de la detención, ha sido cuestionada por la Defensa Pública santafesina, en cumplimiento de estándares de actuación pautados desde la cúspide de su estructura vertical.

Todos los jueces llamados a pronunciarse sobre ello, tanto en primera, como en segunda instancia, rechazaron dichos planteos con argumentos simétricos, y haciendo cita de precedentes de otras jurisdicciones provinciales que se rigen por normativa análoga.

Se sostuvo, y con acierto, que los artículos cuestionados no violan mandas constitucionales ni convencionales, pues desde la óptica del control de constitucionalidad, puede afirmarse que la autoridad competente que menciona el art. 18 de la Constitución Nacional (CN) —también lo hace el 9 de la Carta Magna de la Provincia (CPSF)—, debe ser establecida por el legislador local, pues la materia de procedimiento es una de las facultades que los Estados Provinciales reservaron para sí al forjarse la constitucionalidad (art. 121 CN). El codificador santafesino, entonces, en ejercicio legítimo de tal derecho, otorgó al fiscal la potestad de detener, aunque sometida a un pronto control jurisdiccional sobreviniente (arts. 214, 217 y 274 CPP). De tal suerte, es dable afirmar que los textos constitucionales diferencian claramente entre la autoridad competente para disponer una detención y la autoridad competente para controlar la legalidad de la misma, siendo que en nuestra Provincia, siguiendo la lógica que explicáramos al diferencias las herramientas para "establecer” y las herramientas para "sostener” el vínculo del imputado con el proceso, lo primero toca al fiscal (art. 214 y 217 CPP), y lo segundo, al juez (art. 274 CPP).

Un argumento frecuentemente empleado en los planteos de inconstitucionalidad, finca en que el legislador habría marcado una diferencia irrazonable entre el control jurisdiccional del derecho a la libertad ambulatoria, estableciéndolo ex post facto, y el de otros derechos individuales como la inviolabilidad del domicilio, los papeles privados o la correspondencia, fijándolo ex ante, con lo que el derecho más importante, recibiría menor protección o, por lo menos, un resguardo menos eficaz o diferido.

Sin embargo, tal línea de argumentación omite considerar que en materia cautelar, no se trata de comparar la jerarquía de los derechos entre sí, sino de verificar la razonabilidad del límite que se imponga a cada uno de ellos (art. 28 CN) y, desde esa perspectiva, es claro que si conceptuamos a la detención como una medida de coerción destinada a paliar riesgos procesales como la fuga o el entorpecimiento probatorio en los momentos iniciales del proceso, su urgencia habrá de ser superior a la de un allanamiento, o una intervención telefónica o un secuestro de documentos, pues tiene en miras cautelar a la persona física del imputado, antes que a las cosas que puedan influir sobre la eventual acreditación de su responsabilidad penal. En el intento de ser más claros, podríamos ejemplificar sobre este orden de prioridades mediante el uso de las categorías de sujeto y predicado, y así hablar de una detención que tiene en miras asegurar con prioridad y —fundamentalmente— urgencia al sujeto respecto del cual se predica que puede innovar negativamente sobre sí y/o sobre el estado de las cosas.

Como venimos diciendo, al haberse dado al fiscal la tarea de investigar, necesariamente debieron otorgársele facultades para asegurar su investigación.

En resumen, afirmamos que tanto el fin cautelar perseguido

por la detención, como a la urgencia de su despacho, tienen peso en el análisis de razonabilidad constitucional, pues lo primero justifica la afectación del derecho a la libertad ambulatoria, mientras que lo segundo hace lo propio con el procedimiento de control ex post escogido por el legislador provincial. Prueba elocuente de que el factor urgencia opera como razón suficiente para posponer el control jurisdiccional de actos que materializan limitaciones a algunos de los derechos individuales aludidos, deriva del hecho concreto de que el propio legislador ha autorizado, por caso, la aprehensión sin orden (art. 212) y el allanamiento sin orden (art. 170), siguiendo la misma lógica que venimos explicando.

Superados los momentos iniciales del proceso, las cautelares personales ya serán fruto de una audiencia con discusión de partes y resolución del juez, como es el caso de las de los art. 219, 221 y 222 que comentáramos en el capítulo 7 de este trabajo.

Otro argumento empleado como nota de inconstitucionalidad, consiste en que los arts. 214 y 217 infringen los principios de progresividad y no regresividad de los Derechos Humanos, porque antes el poder de detener estaba en manos de un juez, y ahora de un fiscal. Empero el mismo —el argumento— soslaya que la existencia de aquel juez del modelo de proceso inquisitivo que parece querer redimir como custodio de garantías, fue blanco de merecidas crítica de parcialidad estructural, además de haber sido prácticamente el motor de la reforma.

La presunta regresividad, entonces, no puede concebirse como tal, pues siendo lógico que en cualquier modelo de proceso las cautelares iniciales se confíen al investigador, las ventajas del acusatorio, con un fiscal activo y un juez imparcial de control de detención (art. 274), saltan a la vista, respecto de un inquisitivo, en el que el juez de Instrucción despachaba las medidas destinadas a "establecer” el vínculo, sin ningún control ni nada que se le parezca, dejándole a la parte perjudicada sólo la posibilidad de interponer un futuro planteo de nulidad que, durante la instrucción, resolvía el mismo juez y, más adelante, se volvía abstracto, porque la medida cautelar "detención”, ya había cesado por haberse dispuesto la libertad o por haber sido reemplazada por otra distinta como es la "prisión preventiva”.

El control de convencionalidad, por su parte, habrá de llevarnos al mismo puerto que el de constitucionalidad, pues las normas en crisis tampoco resultan violatorias de las Declaraciones, Pactos y Convenciones de Derechos Humanos incorporados en el año 1994 al texto constitucional. Al efecto, resulta ilustrativo lo dispuesto en la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XXV, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, arts. 9° y 10°, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 7°, y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 9°, todo a la luz de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (31) y —ya por fuera del bloque de constitucionalidad— lo establecido en el Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal, o Reglas de Mallorca (18) y en el Conjunto de principios para la protección de toda personas sometidas a cualquier forma de prisión o detención, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la resolución 43/173 del 9 de diciembre de 1988 (Principios n°2 y 3).

En lo que atañe a la interpretación de las normas contenidas en

las convenciones sobre DDHH mencionadas, la jurisprudencia de la Corte IDH ha desarrollado una opinión estable al precisar cuáles son las condiciones para estimar arbitraria o ilegal una detención, pudiendo citarse especialmente los casos "Gangaram Panday v. Surinam” (sentencia del 21/11/1994), "Tibi v. Ecuador” (sentencia del 7/9/2007) y "Chaparro Álvarez v. Ecuador” (sentencia del 21/11/2007), así como "La Cantuta”, "Castillo Páez”, "Masacres de Ituango”, "Suarez Rosero”, "Bayarri”, "Niños de la calle”, "Juan Humberto Sánchez” y "Bulacio”. En todos los casos, se establece claramente que las condiciones adecuadas a los pactos se cumple si la ley interna del Estado define las causas que habilitan la detención, la asignación previa de tal función a un agente Estatal —sea juez u otro funcionario— y el control jurisdiccional posterior de la medida, pero en ninguno se cuestionó que esa facultad haya sido otorgada a un funcionario distinto de un juez, salvo, claro está, que las condiciones del derecho interno así lo hayan establecido.

Echa de verse, por último, que las normas procesales santafecinas que fueran cuestionadas, prevén un rápido control de la detención por parte de un juez (art. 274 CPP), todo lo cual satisface las exigencias formuladas por la Corte IDH en el fallo "Bulacio c/ Argentina” de fecha 18/09/04.

16.    En orden a los presupuestos y requisitos que deben encontrarse presentes para que el fiscal pueda detener legítimamente, cabe señalar que, según la letra de la ley, esta medida de coerción personal será ordenada por el fiscal contra aquel imputado a quien los elementos reunidos en la Investigación Penal Preparatoria, le autorizaran a recibirle declaración como tal y fuera procedente solicitar su prisión preventiva.

Como se aprecia, el estándar de la prisión preventiva aparece aquí de nuevo, elevando —o aparentando elevar— la vara de la detención hasta su altura, vale decir, dando la idea de que para disponer la detención el caudal de las evidencias, la gravedad del caso y el peligro de fuga o entorpecimiento probatorio, deben ser los mismos que se requieren para el dictado de la prisión preventiva.

Esta idea, sin embargo, resulta errónea y excesiva, pues dos cautelares diferentes no pueden obedecer a un mismo e idéntico patrón de causas y consecuencias, y porque no se puede exigir al acusador que, al momento de disponer una detención, cuente con la misma calidad de evidencias que sería necesaria para fundamentar un acto procesal posterior, como es la prisión preventiva.

La progresividad, que integra el concepto de proceso, y es quizás la herramienta más eficaz para que este logre parecerse a la vida, se concibe como una escalera donde el ascenso de cada peldaño requiere de un esfuerzo extra (dosis probatoria), donde no se puede volver atrás (preclusión), ni detenerse (caducidad), todo lo cual implica que las decisiones que se adopten de manera sucesiva, se basen en juicios de valor cada vez más exigentes y, siendo ello así, es obvio que la calidad de la evidencia a que alude el art. 214 para detener, no puede ser la misma que exige el primer inciso del art. 219 para imponer la prisión preventiva.

De igual manera, el menor estándar de la detención se refleja en la remisión del art. 214 a los incs. 2° y 3° del art. 219, porque también aquí la convicción del acusador sobre que la pena privativa de libertad habrá de ser de cumplimiento efectivo y sobre el riesgo de fuga y/o entorpecimiento probatorio, habrá de basarse en decisiones urgentes, y en convicciones, si bien responsables, menos rigurosas.

Lo antes expuesto debe tenerse en cuenta para la audiencia

imputativa y de control de detención (art. 274), pues más allá del legítimo control tendiente a evitar privaciones de libertad gravemente arbitrarias, los jueces no deben cometer el error de parificar dos cautelares distintas, ni de anticipar la eventual materia de discusión de una audiencia diferente y futura, como es la de medida cautelar (art. 223).

17.   Al considerar no sólo diferente, sino también futura a la audiencia de medida cautelar, respecto de la de control de detención —cuando esta última se adjunta a la imputativa— revelamos nuestra opinión en contra de que las mismas se lleven a cabo de manera conjunta, al menos como regla, pues no parece prudente que el imputado afronte la discusión de la prisión preventiva, habiendo su defensor conocido el legajo de investigación del fiscal recién momentos antes (arts. 274 y 275).

El tiempo mediante entre las dos audiencias aludidas, resulta indispensable para que el defensor prepare seriamente su discurso y la evidencia que lo respalde, y es por eso que no nos parece prudente que admita —ni mucho menos que pueda sentirse forzado a admitir— que por razones de concentración, simplificación o celeridad, las audiencias se junten. Aunque la ley de forma apuesta por reglas de actuación como las aludidas (art. 3), lo hace mucho más por un derecho del imputado, como es el de defensa en juicio (art. 18 CN y 8 CPP).

Haría excepción a esto, el que el diálogo entre las partes (art. 13) comprometa a la fiscalía a pedir alguna medida sustitutiva, en cuyo caso las ventajas para el imputado serían apreciables, a partir de la obtención inmediata de su libertad.

Tenemos conocimiento, de todos modos, de que en algunos lugares de la Provincia, la unificación de las audiencias que comentamos se ha establecido como una regla. Ello puede resultar atendible en función de la escasez de funcionarios y la excesiva carga de trabajo, pero no debe perderse de vista que estos motivos no pueden estar nunca por encima de la defensa eficaz.

18.   La frase de cierre del punto anterior, nos conduce al último interrogante de esta entrega ¿Cuándo debe el fiscal exhibir el legajo de investigación a las demás partes?

El art. 259 establece que las actuaciones que documentan la Investigación Penal Preparatoria, podrán ser conocidas por el imputado, su defensa y el querellante, después de realizada la audiencia imputativa regulada por el art. 274. Con apego a una interpretación literal de dicha norma, los fiscales aguardan que la audiencia imputativa culmine (materialmente se firmen las actas y se apague la filmación), para proporcionar el legajo a la Defensa, aunque, eso sí, con plena posibilidad a partir de entonces de obtener su íntegro fotocopiado.

Pues bien, la tónica adoptada por los fiscales, estimamos, no puede ser foco de cuestionamiento alguno, primero, porque la interpretación del texto legal la permite y, segundo, porque la finalidad del acto no se ve afectada por la misma. Desde esta perspectiva, se advierte que la imputación se da a conocer —es intimada— mediante la entrega del escrito que prevé el art. 275, donde el resumen de las evidencias se encuentra presente, y si bien es cierto que la lectura del legajo permitiría que la defensa tenga un panorama más amplio como para aconsejar al imputado si declarar o no, o para acordar alguna salida alternativa, esta "ventaja” no es motivo bastante para afirmar que la opción del legislador viole el derecho constitucional de defensa en

juicio o alguna otra manda de idéntico rango. No se advierte, por caso, cuál sería el perjuicio efectivo que habría de padecer el imputado por no recibir el legajo "durante” la audiencia, cuando, de hacerlo, la lectura del mismo requeriría un cuarto intermedio no necesariamente distinto al lapso que pudiera mediar entre la audiencia concluida y otra pautada para declarar en los términos del art. 280. Es más, el cuarto intermedio, muy frecuentemente —¿las más de las veces?— derivaría en una opción por "no declarar” que tornaría al mismo claramente dispendioso de tiempos y esfuerzos de todos los operadores comprometidos con la audiencia, mientras que la posibilidad de que se paute un nuevo encuentro para el caso de que el imputado quiera declarar, cuenta con la ventaja opuesta y, por qué no, de permitir que la tarea defensiva relacionada con el conocimiento de la evidencia, sea cumplida con un mayor tiempo y mejor responsabilidad.

Sin perjuicio de ello, no encuentro obstáculo para que la Fiscalía flexibilice su criterio y, junto con el escrito de imputación, proporcione a la defensa el legajo de investigación. La ley no le prohíbe hacerlo y, para casos sencillos, daría oportunidad a que la Defensa aconseje al imputado declarar en la misma audiencia, o pueda llegar a concertar alguno de los acuerdos que contempla el último párrafo del art. 274.

El diálogo permanente y fluido entre las partes, será la herramienta indispensable para que estas dificultades se allanen.

Cerramos estas reflexiones, procurando activar la discusión sobre la problemática abordada, e invitando una vez más a reflexionar sobre la cautelaridad "de aquí y ahora”, en la convicción de que esa es la base para que los derechos de las personas puedan salir de los textos y hacerse fuertes en la vida real.

 

Fecha de publicación: 26 de enero 2018