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Por Rocío Cantarero Bandrés - Catedrática de Derecho Penal
Universidad de la Rioja
 y

Laura Zúñiga - Profesora Titular de Derecho Penal
Universidad de Salamanca
 

1. Introducción.

Los penalistas de varias generaciones, tanto en España como en Iberoamérica, han adoptado como punto de partida para su formación una pregunta que se hiciera el profesor Gimbernat en los años setenta[1], ésta es, ¿tiene futuro la dogmática jurídico-penal? No es para menos, detrás de este interrogante laten cuestiones fundamentales de la disciplina: el método y el objeto del Derecho Penal, sus relaciones con otras ramas del ordenamiento jurídico, sus vinculaciones con las disciplinas afines como la Criminología y la Política Criminal, la relación entre teoría y práctica, en suma, los fundamentos sobre los cuales se alza el edificio teórico de lo que denominamos “Derecho Penal”.

Es preciso evocar que cuando se publicó este trabajo, en España el régimen de gobierno era dictatorial, no existía aún una democracia representativa, por lo cual, era importante reivindicar el aspecto garantista y limitador del Derecho Penal, el cual podía ejercer plenamente un conocimiento con bases sólidas como la dogmática, cuyo desarrollo influenciado por la doctrina alemana, había alcanzado grandes dosis de predictibilidad y seguridad jurídica. Las cuestiones más importantes del momento, pues, podían ser resueltas por la dogmática, toda vez que, como señala el profesor Gimbernat ésta “averigua el contenido del Derecho Penal, cuáles son los presupuestos que han de darse para que entre en juego un tipo penal, qué es lo que distingue un tipo de otro, dónde acaba el comportamiento impune y dónde empieza el punible. Hace posible, por consiguiente, al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución”[2].

Más de treinta años han pasado y numerosos cambios político-sociales han sucedido en España y en el panorama mundial, lo cual da, seguramente, nuevos contenidos a las cuestiones planteadas. Sobre estos nuevos contenidos, sobre las nuevas interrogantes, sobre ese futuro de la dogmática jurídico-penal que ya es el pasado y el presente, nos ocuparemos en este trabajo dedicado a homenajear al profesor Gimbernat. Creemos que analizar la situación espiritual del Derecho penal en España, teniendo como referente esa interrogante planteada en otro contexto histórico-cultural, es la mejor forma de reconocimiento académico a tan ilustre penalista. En definitiva, dar cuenta del desarrollo del Derecho Penal en nuestro país, en los últimos treinta años, es una buena respuesta a tan inquietante pregunta.

2. Bases de la discusión actual del Derecho Penal.

2.1.Marco histórico-político.

Respecto al marco mundial donde se inscribe el desarrollo dogmático-penal español de los últimos treinta años, importantes cambios han acaecido en la estructura social de las sociedades occidentales. Siguiendo a Castells, se puede afirmar que un nuevo mundo está tomando forma en este fin / comienzo de milenio. Se originó en la coincidencia histórica, hacia finales de los años sesenta y mediados de los setenta de tres procesos independientes: la tecnología de la información, la crisis económica tanto del capitalismo como del estatismo y sus reestructuraciones subsiguientes, y el florecimiento de movimientos sociales y culturales, como el antiautoritarismo, la defensa de los derechos humanos, el feminismo y el ecologismo. La interacción entre estos procesos y las reacciones que desencadenaron crearon una nueva estructura social dominante, la sociedad red; una nueva economía, la economía informacional / global; y una nueva cultura, la cultura de la virtualidad real[3]. Cambios en la estructura social, en la economía y en la cultura dan lugar a una nueva sociedad, que algunos prefieren llamar proceso de globalización, sociedad postmoderna o sociedad de la información[4].

Dentro de este tablero mundial España se sitúa como la octava potencia, esto es, en el pelotón de salida de los países favorecidos por el proceso globalizador[5], lo cual supone importantes cambios sociales. Precisamente en estos últimos decenios ha pasado de ser un país receptor de ayudas al desarrollo a un país que otorga ayudas a los países en vías de desarrollo, un país de emigración a un país de inmigración, un país que importa remesas de sus emigrantes a un país que exporta remesas de sus inmigrantes, un país receptor de inversiones a un país netamente inversor, en suma, un país con un dinamismo económico y social sin precedentes.

Este dinamismo económico tiene en buena medida una señal de arranque con la incorporación de España a la Comunidad Económica Europea en 1985. El crecimiento del comercio español en los últimos años ha sido exponencial, pasando de una producción de las exportaciones de manufacturas del 15% en ese año, al 30% en la actualidad[6]. Además, España ha sido uno de los países más beneficiados de la política europea de cohesión, siendo el primer receptor en términos absolutos y el cuarto en términos per capita[7]. Todo ello, como no podía ser de otra manera, ha implicado cambios en la estructura social española y, por tanto, también en los mecanismos de control social, entre los cuales se encuentra el Derecho penal. No sólo las preocupaciones de los españoles son distintas que hace treinta años, sino que también ha cambiado la forma de abordarlos.

De acuerdo a las encuestas que periódicamente realiza el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS), entre las preocupaciones más importantes de los españoles suelen encontrarse asuntos vinculados con la seguridad de los ciudadanos, como lo son el terrorismo, la inmigración y la inseguridad ciudadana[8]. Lamentablemente, después de la consolidación democrática el terrorismo separatista de ETA ha continuado azotando a la sociedad española, monopolizando en muchos casos la agenda política y la Política Criminal. Además, últimamente al terrorismo de ETA hay que sumarle la preocupación por el terrorismo islamista de signo yihadista, que ha puesto su mira sobre el antiguo territorio de Alhandalus. Ahora bien, los problemas de la inmigración y la inseguridad ciudadana sí pueden asociarse a las demandas de seguridad que se están dando en los países más desarrollados, y que corresponden a sociedades que han alcanzado un nivel de bienestar económico y social que ha superado con creces el mínimo vital. España, al igual que sus homólogos europeos y transatlánticos, ha entrado de lleno en la Política Criminal de la Seguridad[9], o como otros prefieren llamar Política Criminal del enemigo o Derecho Penal de lucha.

En efecto, en los últimos años la delincuencia, la justicia penal y la inseguridad ciudadana se han convertido en temas centrales de los discursos políticos españoles. Es en las elecciones generales del año 2000 donde los dos partidos más importantes, el PP y el PSOE, introducen en sus programas referencias expresas sobre estos temas[10]. Ahora bien, importa resaltar que el debate sobre cuestiones de seguridad ciudadana en un tono populista y electoralista ha venido protagonizado no por el partido de la derecha, como ha sucedido en otros lugares, sino por el PSOE[11]. Es en el año 2002, cuando José Luis Rodríguez Zapatero, como líder de la oposición, esboza su estrategia de confrontación contra el Partido Popular poniendo énfasis en cuestiones de inseguridad ciudadana. Desde ese momento, en el debate político español queda instaurado el tema de la seguridad tanto en el discurso de la derecha, como de la izquierda. El argumento de que uno de los principales problemas que debe afrontar España es el aumento de la inseguridad ciudadana, abanderado por los socialistas, se les vuelve en contra cuando llegan al gobierno en 2004.

Sin duda uno de los factores sociales que más ha incidido en la percepción de los problemas penales y, por tanto, en el abordaje de las políticas criminales, es el tema de la inmigración[12]. Las complejas vinculaciones entre delincuencia e inmigración aún no han sido estudiadas suficientemente, puesto que el impacto migratorio ha sido de tal calado que todavía no ha dado tiempo para digerirlo en lo social y en la teoría del conocimiento. Hay estudios que sugieren una relación entre la calidad del marco asistencial de los recién llegados y delincuencia, además de un mayor riesgo de conductas desviadas en la segunda generación[13], por lo cual es un asunto que tiene visos de futuro. Por su parte, el tratamiento informativo de la inmigración por los medios de comunicación como problema y no como proceso social[14], ha contribuido a aumentar la sensación ciudadana de un riesgo de seguridad frente a este fenómeno y a una simbólica vinculación causal entre aumento de inmigración y aumento de la delincuencia, con el consiguiente protagonismo de la inseguridad ciudadana.

Lo cierto es que en la actualidad española, al igual que sucede en otros países occidentales, tanto los partidos de izquierdas como de derechas abanderan políticas criminales de seguridad[15], o lo que se ha venido en llamar populismo punitivo[16]. No cabe duda que los acercamientos en materia de política criminal de ambas ideologías políticas, tienen el influjo del pensamiento político de la tercera vía, ideado por Anthony Giddens y propulsado en el gobierno de Tony Blair[17]. Para la nueva izquierda la seguridad ciudadana es una cuestión que pertenece a los intereses sociales de los partidos de izquierda. A partir de las ideas de la izquierda realista criminológica, se toma especial atención a los sectores especialmente vulnerables, con problemas de exclusión social, planteando respuestas reforzadas de represión, incluso simbólica[18]. Centrado el tema de la seguridad en el debate político, tanto para la derecha como para la izquierda, queda poco margen para planteamientos críticos dentro de la esfera pública, sobre todo porque una vez patrimonializado por la derecha, el discurso se puede endurecer aún más. Algo que se hace patente últimamente, cuando el actual partido en la oposición, el PP, ha reforzado su estrategia de desgaste del gobierno socialista centrando el discurso político en el terrorismo, principalmente de ETA. Cuando la estrategia de un grupo político se basa en el miedo al “otro”, la diferenciación entre “ciudadanos” y “terroristas”, “gente decente” y “gente indecente”, fundamentar una Política Criminal del enemigo es una consecuencia prácticamente “natural”.

2.2.La cultura jurídico-penal en la actualidad: el malestar de los penalistas.

A comienzos del siglo XX, el jusfilósofo alemán Max Ernst Mayer publicó Rechtsnormen  und Kulturnormen, poniendo de relieve que las normas jurídicas no son simples normas de decisión del legislador, sino que expresan las normas de cultura de una sociedad dada. Era un trabajo que, en la línea del neokantismo, proponía un alejamiento del positivismo, aspirando a una síntesis de las dos grandes corrientes filosóficas preponderantes en el momento, el Derecho Natural y el Historicismo[19]. Constituía, además, uno de los primeros intentos, después del Programa de Marburgo de Von Liszt, de una construcción jurídica (dogmática) atenta a la realidad social.

En el Derecho Penal, más aún que en otras ramas del Derecho (por ejemplo, el Derecho Civil), hay un consenso en que se trata de una disciplina con contenido claramente social, esto es, en la que la cultura de cada sociedad, entendida como las valoraciones, instituciones, éticas, costumbres, actores sociales, roles de éstos últimos, juegan un papel relevante. Incluso, posiciones ontologistas como el Finalismo, en base al reproche ético-social, plantean soluciones con aproximación a las ciencia sociales. El punto de arranque de este acuerdo, puede situarse, entonces, en el Neokantismo.  Rickert en su obra publicada en 1902, titulada “Los límites de la formación científico-natural de los conceptos” apuntaba que el Derecho pertenece a las “Ciencias históricas”, más propiamente a las “Ciencias culturales históricas”. La “Cultura”, en el sentido más amplio era todo aquello que, por su referencia a valores, tiene sentido y significado para el hombre que reconoce estos valores como tales. El “valor” era un concepto a priori teórico-cognoscitivo de estas ciencias[20]. Pero los neokantianos no supieron dar una respuesta a la cuestión de qué es un “valor” o qué punto de referencia puede tener un valor sin llegar al irracionalismo. Las experiencias fascistas de los años treinta y cuarenta en Alemania, Italia y España, confirmaron que las valoraciones sin paradigmas fundamentados en derechos fundamentales del hombre podía conducir a totalitarismos desconocedores de sus más elementales derechos.

Desde entonces, la gran cuestión ha sido cómo articular esas valoraciones sociales en una disciplina normativa, del deber-ser, como es el Derecho Penal. Cuál es el punto de referencia de las valoraciones sociales en una ciencia normativa con carácter científico, esto es, que escape de la irracionalidad, la incertidumbre y la inseguridad jurídica.  En fin, la situación espiritual del Derecho Penal ha sido un proceso constante de articulación de esos dos mundos: el mundo del ser y el mundo del deber ser, el de los saberes empíricos y los saberes normativos, del pensamiento problema y el pensamiento sistema, donde el peso específico de uno u otro ha ido cambiando en distintos momentos históricos, definiendo los contornos y el contenido de esta disciplina. Ha sido también, una constante en la búsqueda de paradigmas de referencia, de articulación de un método deductivo a partir de principios generales, e inductivo de la realidad social que pretende regular.

La situación de la cultura jurídico-penal española posee sus propias claves históricas. Fuertemente influenciada por la dogmática penal de Alemania, ha seguido los derroteros de esta particular experiencia[21]. Esto es especialmente evidente, más aún en la producción científica de los últimos tiempos, en la que se ha desarrollado fuertemente esta tendencia, al igual que sucede en otros países de nuestro entorno cultural como Portugal e Italia[22]. Los conceptos, las instituciones, las construcciones teóricas, el espíritu de las normas han tenido como referente la ciencia penal alemana, con lo cual hemos importado los aspectos positivos y negativos de tan relevante doctrina. Entre los primeros cabe señalar la sistematicidad, coherencia, lógica argumentativa, racionalidad, orden, seguridad jurídica, del pensamiento dogmático. Entre los segundos, preponderancia del pensamiento sistema sobre el pensamiento problema, de lo normativo sobre lo empírico, del  conceptualismo frente a las particularidades de la realidad social, en fin, un visible alejamiento de la problemática social que se pretende regular[23].

El desarrollo dogmático indiscutible de la ciencia penal española de los últimos tiempos[24] ha conllevado, como no podía ser de otro modo, un predominio del saber de los expertos, con el consiguiente alejamiento de las necesidades de la vida cotidiana. Como sostienen BERGER / LUCKMANN: “A medida que surgen formas más complejas de conocimiento y se acumula un superávit económico, los expertos se consagran exclusivamente a los temas de su especialidad, los cuales, por el desarrollo de mecanismos conceptuales, tal vez se alejan cada vez más de las necesidades pragmáticas de la vida cotidiana... Los expertos reclaman un status nuevo: demandan jurisdicción definitiva sobre la totalidad de dicho acopio”[25]. El espectacular desarrollo social y económico de la sociedad española de los últimos tiempos y el consiguiente progreso de su dogmática penal, tiene como consecuencia ineludible, pues, una tendencia a la construcción teórica más acabada, especializada,  esto es a la abstracción, a la generalización. El espíritu que anima la búsqueda de temas y el método de estudio, no puede escapar de esa tendencia a la teoría pura[26]. En suma, el argumento de autoridad en el ámbito del Derecho Penal lo da la el conocimiento dogmático y, a más, de origen alemán.

¿Cómo se ha llegado a este predominio del saber dogmático? Y ¿Cuáles son sus derroteros?

Mientras en los años sesenta y setenta en España era importante reivindicar la dimensión social de una sociedad que aspiraba a la construcción democrática, esto es a diseñar un cuerpo normativo que recogiese dichas aspiraciones[27], en los años ochenta y noventa de lo que se trata es de consolidar, dotar de contenido material dicho cuerpo normativo encabezado por la Constitución y diseñado en negativo por el Código Penal. Para ello se ha dado todo un proceso de reforma que se consolida primero, con la reforma penal de 1983, luego con la 1989[28] y culmina con el Código Penal de 1995, llamado el “Código Penal de la democracia”, porque por fin, un cuerpo normativo tan importante responde al ideal democrático consagrado en la Carta Magna. En todos estos años, la riqueza de la discusión doctrinal, especialmente dominada por Comisiones de reforma de profesores de Derecho Penal, se ocupó especialmente de los aspectos garantista y resocializador de estas reformas. En suma, de construir un cuerpo técnico-jurídico acorde con las exigencias constitucionales de principios y garantías penales.

Ahora bien, una vez que los principios son acogidos en las normas jurídicas, al igual que sucedió con el positivismo jurídico respecto a la aspiraciones liberales, el jurista se convierte en exegeta y, por tanto, se produce un inevitable predominio del tecnicismo. Sin embargo importa desentrañar cuál es el verdadero peso específico de lo social y lo normativo en los últimos años, caracterizados, como se ha dicho, por la Política Criminal de la seguridad, o, de un Derecho penal del riesgo. O, más bien, cuál debería ser la articulación entre el mundo del ser y el del deber ser en la cultura jurídico penal española.

Un profundo debate está teniendo lugar en los últimos tiempos sobre estos temas, teniendo como trasfondo el proceso de expansión del Derecho Penal moderno[29]. Sin duda, las coordenadas espacio-temporales para la reflexión y el redimensionamiento de los aspectos empíricos y normativos son muy distintas que hace treinta años. Los cambios acaecidos en la fenomenología de las nuevas formas de criminalidad, la importancia de los nuevos bienes jurídicos colectivos en juego, la relevancia de los nuevos actores sociales para la configuración de lo ilícito, el avance del Derecho Administrativo sancionador, el carácter pedagógico-social que ha adquirido la pena en una sociedad secularizada, el etiquetamiento penal producido por los medios de comunicación, el protagonismo de las víctimas del delito, la dañosidad social de la macrocriminalidad, el carácter transnacional de la criminalidad organizada, el aumento de riesgo de ser víctimas de delitos internacionales por amenazas globales como el terrorismo, el tratamiento penal del multiculturalismo, son todas consideraciones sociales que se imponen como “valoraciones” culturales dentro del discurso penal, todavía aún con cierto desconcierto.

No es de extrañar el malestar de los penalistas, principalmente patente después de la última reforma de 2003 en que el legislador rompe con las líneas maestras del consenso alcanzado con el CP de 1995, al modificar profundamente el sistema de penas, renegando del fin resocializador, encaminándose más bien hacia el fin de prevención general positiva, con finalidades de cohesión social, pedagogía social, fidelidad al Derecho[30]. Por eso, esta reforma ha supuesto para muchos una crisis de identidad[31], o, parafraseando al Profesor de la Escuela de Bolonia, Pavarini[32] al referirse a la criminología, una mala conciencia de los buenos penalistas. El malestar es aún mayor cuando se percibe que estas reformas son aceptadas por las mayorías, incluso de nuestros propios estudiantes de Derecho, habiendo, por tanto, calado el discurso de la represión eficaz, del sacrificio de las garantías, claramente en la opinión pública[33].

Insatisfacción, agotamiento, malestar, son todos adjetivos que denotan pérdida del dominio del discurso por parte de los expertos, o la “insostenible situación del Derecho Penal”[34]. y, más bien, aumento del protagonismo de otros actores sociales en el proceso de construcción social de las categorías penales. En definitiva, las respuestas sobre qué criminalizar, a quién criminalizar y cómo criminalizar, pueden ser dadas en la sociedad de la información por sujetos sociales distintos al penalista, como las víctimas, la opinión pública, los medios de comunicación, los políticos, los jueces, los fiscales, los policías, etc. En sociedades complejas, los procesos de interacción social son mucho más complejos.

2.3. Las nuevas claves de la discusión del discurso penal.

No se puede dejar de reconocer que el proceso de imputación penal, selección, etiquetamiento, criminalización en la sociedad moderna es un proceso comunicativo, interactivo, entre diversos actores sociales y el mundo social que hemos construido[35], con sus caracteres tanto empíricos, como normativos. Porque el orden social no es un producto estático del hombre, sino que él mismo es parte de ese mundo que ha creado y construido y que continuamente lo condiciona. Los procesos de determinación de la ley penal y su conocimiento, no pueden dejar de responder a ese continuo feed / back de retroalimentación entre la criminalidad que como producto social y su prevención, las estrategias para contenerlo.

Esta constatación en el Derecho Penal no es más que reflejo de las concepciones actuales en la teoría del conocimiento. La racionalidad postmoderna o postcartesiana nos enseña que en el ámbito de las ciencias de la cultura, como el Derecho Penal, la tríada sujeto-objeto-método no es sostenible en estos momentos, porque el sujeto es a la vez objeto, en la medida que es un sujeto social, esto es, una realidad con valores, un sujeto abierto a la comunicabilidad. El saber moderno, apoyado en una rigurosa teoría del método, basaba su prestigio y reconocimiento en un modelo de legitimación a base de argumentos racionales y verificaciones de sus hipótesis. El predominio de la tecnología en los procesos de investigación y desarrollo de la ciencia en el momento actual aumenta hasta un nivel extraordinario lo desconocido. Incluso se dice que la legitimación del saber no puede hacerse ya en relación a lo conocido, sino más bien a lo desconocido[36]. Es la epistemología del riesgo, que en nuestra disciplina deviene Derecho Penal del riesgo.

El saber en la sociedad postmoderna deja de ser un problema metódico de demarcación de terrenos, de clasificación en género y especies, de determinación de la causalidad de los hechos, como en el positivismo y se transforma en un problema de conexión y de comunicación. Por eso se detiene en la comunicabilidad que supone la descentralización del sujeto por una parte, y la posibilidad de ser afectado por otra. Posibilidad que podemos interpretar como la capacidad del sujeto para escuchar a lo otro que él es (el mundo técnico y los demás) y que traduce una idea originaria de Comunidad[37].  Por ello la interdisciplinariedad, la búsqueda de códigos comunes para un lenguaje entre saberes distintos, el trabajo en equipos, se hace primordial.

En la sociedad de la información la técnica pasa a un primer plano en el ámbito del saber, por lo que no se cristaliza en “ideas”, sino en “poderes” o “capacidades”, donde no hay tiempo para las reflexiones de legitimación, sino solamente para las estrategias. El caldo de cultivo de las sociedades actuales ya no es la “ideología”, sino la efectividad. La búsqueda del saber ya no se hace en función de la verdad, sino del aumento de poder, de capacidades. El saber, desde la perspectiva del poder, deja de ser considerado en términos de conocimiento para serlo en términos de efectividades[38]. Pero el saber vinculado al poder produce un conocimiento dominado por expertos alejados de la realidad de los individuos que componen dicha Sociedad, en el que prima el disciplinamiento o la búsqueda de cohesión social sin grandes cuestionamiento. ¿Es ese el modelo de Sociedad al cual se ha de aspirar?

Dos son los sistemas sociales que hoy se disputan la hegemonía en nuestro mundo occidental. El sistema social “tecnocrático” en el que siguen predominando las características del saber antes reseñado: condicionado por la efectividad, por su utilidad para el poder, por su facultad de disciplinamiento para mantener el consenso social. Y, un sistema social en el que los individuos, en cuanto actores sociales, pueden intercomunicarse a partir de ese “fondo común”, con el fin de utilizar la técnica para la liberación de todos los seres humanos. Lógicamente éstos son a grandes rasgos los dos modelos sociales que corresponden a la sociedad estadounidense y a la sociedad europea, respectivamente[39], particularmente evidentes en la manera de gestionar la estrategia contra el terrorismo internacional, pero también en muchos aspectos propiamente sociales, como es la protección social de los ciudadanos, la distribución de la riqueza, en suma la forma de entender “el bienestar” de ambas sociedades. Es términos de geopolítica es el “poder duro” frente al “poder blando”. Fundamentalmente, a su vez, corresponden con las dos grandes tendencias que se disputan las líneas de orientación de la globalización: el neoliberalismo y la socialdemocracia.

Si se observa con detenimiento, detrás de las políticas criminales del primado de la seguridad por encima de las libertades, de la tolerancia cero, de la emergencia, del enemigo o de la lucha, existe una visión de la sociedad, la política, el mercado de trabajo, en fin, sobre la gestión de los flujos económicos de la globalización, que intenta imponerse por encima del humanismo europeo y el Estado del bienestar forjado en los últimos decenios en nuestros países[40]. Dos visiones del control social, que corresponden a dos visiones de la realidad social, o más, bien de la dirección a la que se aspira dirigir la sociedad[41].

En nuestro medio Brandariz[42], demuestra cómo esta arquitectura de una verdadera nueva economía del control social ha venido siendo articulada desde Estados Unidos, con la importación de su política de tolerancia cero, con su consiguiente hostigamiento permanente a ciertos sectores sociales, que son los desheredados, los pobres y marginales; dando, a su vez, un mensaje a los sectores medios y altos de tranquilidad, seguridad para seguir consumiendo. La tesis de “las ventanas rotas” se ha impuesto: la mejor forma de luchar contra las grandes patologías criminales consiste en perseguir con severidad los pequeños desórdenes cotidianos. Ello permite el abandono del análisis de los factores condicionales, de tipo económico, familiar, social, para poner el acento en el individuo criminal, culpable de no haber cumplido “el sueño americano” de salir de la pobreza. La responsabilidad social se traslada a la responsabilidad individual del autor[43], propio de sociedades individualistas, insolidarias y donde prevalece el darwinismo social. La dialéctica criminal / víctima, enemigo/ amigo, prevención / represión, integración / exclusión, libertad / garantías, se salda siempre en contra del criminal considerado en el simbolismo de la sociedad de la información como un desechable. El consenso alcanzado por las mayorías sobre estos modelos es lo que le otorgaría legitimidad al poder político para aplicarlo.

Por otro lado, ese traslado de la responsabilidad social a la responsabilidad individual para el delincuente y a la responsabilidad del Estado para la prevención, es propia de la crisis del Estado del bienestar. Precisamente la crítica ideológica más contundente contra el Estado del bienestar es la de que fomenta la falta de responsabilidad individual, fundamental para el dinamismo económico, con lo cual, uno de los caballos de batalla más importantes de los neoliberales ha sido la de denostar la responsabilidad social. Incluso la “tercera vía” hace suyo el lema “ningún derecho sin responsabilidad” para reavivar la responsabilidad de todos los ciudadanos. Por otro lado, la responsabilidad de la comunidad fue desapareciendo y fue sustituida por el reconocimiento de los “derechos sociales” que debían ser atendidos por un Estado todopoderoso. Ello ha dado lugar a un traslado de la responsabilidad colectiva hacia el Estado y a la “explosión de demanda de derechos” señalada por Dowrkin. El reconocimiento, pues, de que los ciudadanos han ido quedando libres de toda responsabilidad en el Estado del bienestar[44], ha pretendido ser superado por políticas que reivindican la responsabilidad individual. Pero en lo que se refiere a la Política Criminal, se ha centrado totalmente en el delincuente, sin reparar en la responsabilidad que los individuos tienen en la sociedad para la determinación del fenómeno criminal.

¿Cómo traducir este debate cultural que está teniendo lugar en la sociedad a la ciencia penal?

3.      Replanteamiento: Los actuales contenidos de legitimidad, método y el objeto.

Un buen punto de partida es reconocer que la llamada “crisis” del Derecho Penal no es más que el reflejo de un incesante debate sobre diversos aspectos de la vida social de una sociedad en continua transformación. Por tanto, la supuesto falta de legitimidad del Derecho Penal es en buena parte expresión de la falta de legitimidad de los modelos de sociedad, que en estos momentos pugnan por convencer a la ciudadanía. Para encontrar derroteros el Derecho Penal ha buscado herramientas metodológicas y ha fijado su objeto de estudio, de acuerdo a las ideas filosóficas y políticas que en cada momento histórico han sido; en definitiva, como advierte MIR PUIG: “La historia del método jurídico-penal responde a dos factores: la evolución de las ideas políticas y el proceso filosófico-científico”[45]. Como en los epígrafes anteriores nos ocupamos de los aspectos filosófico-políticos del momento actual, enmarcándolo en las coordenadas de la cultura jurídico-penal, ahora corresponde señalar los contenidos de esos elementos básicos de toda teoría del conocimiento: método y objeto. Valga la aclaración que no damos ningún contenido a priori a estos dos conceptos método y objeto. Simplemente, los rescatamos a efectos expositivos.

Los finales y comienzos de siglo siempre han supuesto para los hombres momentos de cambios rotundos, que se expresan en los milenarismos. Wilhelm Dilthey, a comienzos del siglo XX, en un ensayo titulado La esencia de la filosofía, observaba que en todas las épocas de la historia del pensamiento se han dado momentos de transformaciones profundas, en los que las condiciones de existencia modificadas no eran ya comprensibles a la luz de los sistemas vigentes. En estos momentos surgen formas de pensamiento no sistemático, más libre y “subjetivas” que constituyen formas de reflexión más próxima a la experiencia vivida[46]. En suma, son momentos históricos en que las verdades, los dogmas que dominaron el pensamiento hasta ese momento, empiezan a caer por las evidencias de la nueva realidad y, ya no es posible seguir manteniéndolos. Ante la caída de paradigmas, se plantea también si existe o no la necesidad de tener paradigmas. Por eso, no es posible establecer paradigmas de verdad, de justicia, de legitimidad, lo que se busca es un consenso, la escucha del otro, la participación en una empresa común, la interrelación de disciplinas, antes que la correspondencia con la pura y dura objetividad de las cosas[47].

La concepción del saber en la sociedad postmoderna ya no lleva aparejada una teoría del método[48], sino de la comunicación, como ya antes se dijo; ya que lo importante de los sistemas abiertos actuales no es la búsqueda de ningún fundamento, sino de la conexión y comunicación entre ellos para hacer frente a conocimientos no predecibles. El saber está dejando de entenderse como un conjunto de disciplinas cerradas, para ir configurándose como un sistema abierto de adaptación del individuo a las transformaciones sociales que están teniendo lugar incesantemente[49]. Este es otro rasgo de la sociedad actual post-industrial que condiciona necesariamente el saber en general y el Derecho Penal en particular: la perspectiva de riesgos que se ha instalado en todas las relaciones sociales. Los continuos cambios tecnológicos, las incesantes transformaciones sociales que ellos producen, desencadenan un panorama complejo de dilucidación del devenir de las relaciones sociales, porque la capacidad de generar riesgos de la sociedad tecnológica (a través de la máquina, la Bolsa, la energía nuclear, los elementos contaminantes, etc., etc.) va creciendo en los últimos tiempos de manera geométrica, desbordando todos los sistemas de previsibilidad hasta entonces diseñados (seguros, indemnizaciones, control penal). Se habla de “sociedad de riesgos”, de “riesgo social” para denotar cómo el actual ritmo de desarrollo de las sociedades tecnológicas, sitúan a los científicos en la incapacidad para calcular todas las consecuencias que se derivan del mismo[50]. Como consecuencia de ello la legitimación del saber no puede hacerse ya en relación a lo conocido, sino más bien a lo desconocido. Entramos en una epistemología que puede calificarse del riesgo[51].

La discusión sobre los fundamentos como sustentadores de un método para determinar criterios legítimos de la intervención penal, sede espacios a una discusión sobre los espacios de comunicación, sobre los fines, sobre las efectividades. El objeto, al igual que en otras ciencias, no está definido a priori, sino se va construyendo socialmente en el devenir de los problemas que se le presenta a la disciplina. El acuerdo sobre el carácter funcional del Derecho Penal, permite consensos sobre la necesidad de la entrada de las valoraciones sociales en la determinación de lo ilícito, así como de finalidades preventivas, pero no queda exenta de dificultades la discusión sobre los fines, toda vez que este carácter programático de la disciplina conlleva implícitamente la determinación de modelos sociales que no alcanzan acuerdos definitivos. La cuestión es si es posible encontrar referentes, paradigmas válidos, para determinar la legitimidad de los fines, cuestión que abordaremos en el acápite siguiente.

La vuelta al pensamiento problema, a la determinación de los objetos de la ciencia penal como problemas, es consecuencia entonces, de la no existencia de objetos definidos y de la intercomunicación de disciplinas, en donde el conocimiento actúa transversalmente. Ello es así, además, por la interlegalidad y la antijuricidad europeas, es decir, por la presencia de cuestiones comunes que se presentan a resolver para hacer frente por la Unión Europea. Uno de los influjos más importantes de los últimos tiempos es la Política Criminal europea que interactúa con el Derecho Penal nacional, determinando un discurso diferente. La confluencia de diversas tradiciones jurídico-penales, la necesidad de buscar mínimos comunes para lograr consensos a nivel europeo, ha removido varios pilares del Derecho Penal. Además, del problema de fuentes de suyo relevante[52], surge la cuestión del lenguaje jurídico, el problema terminológico, que siempre es finalmente una cuestión conceptual. Así, VOGEL se pregunta si resulta acertada la elección del término “dogmática” a nivel europeo, cuando éste es un concepto propiamente construido en la tradición alemana y no es utilizado, por ejemplo en la cultura francesa, ya que en el contexto europeo se habla simplemente de “doctrina” del Derecho Penal o de teorías[53].

La verificación del objeto de estudio del Derecho Penal como una cuestión más amplia que la norma penal, como los problemas penales, entendidos como los hechos sociales necesitados y merecedores de sanción penal, pone de relieve, por otro lado, la centralidad de la Política Criminal en este discurso[54]. Si, además, en el Derecho Penal ha ganado terreno la dogmática orientada al fin (Zweckrationalität), esto es orientada a valores (Wertrationalität) ¿cuál es ese fin? o ¿cuáles son los valores que orientan la intervención penal? La respuesta no puede estar en otra disciplina que no sea la Política Criminal, en tanto ciencia de la estrategia, de los instrumentos para hacer frente a la prevención de la criminalidad[55]. La Política Criminal es precisamente la disciplina que orienta a valores los conocimientos empíricos que da la Criminología: la que determina la direccionalidad de los diversos instrumentos necesarios para prevenir un determinado fenómeno criminal. Como toda política, es una estrategia, se guía por modelos de intervención, a partir de unas concepciones sobre la criminalidad y la prevención[56]. Por eso, como sostenía Von Liszt, es el puente entre la Criminología y el Derecho Penal; y, como él también resaltaba, la única manera de comprender la complejidad de un fenómeno criminal es con las ciencias integradoras de la intervención penal. La Política Criminal es en realidad, una ciencia que admite las características de un saber postmoderno: está orientada por valores, confluyen una serie de objetos y de métodos propios de la interdisciplinariedad, reúne teoría y práctica y está justificada por la efectividad.

La aspiración de los juristas españoles, largamente acariciada en el desideratum de la doctrina[57], pero aún no alcanzada en la práctica al decir de la incomprensión por las mayorías democráticas, de una ciencia penal realmente orientada a fines sociales, sólo puede ser real si efectivamente se produce un estudio interdisciplinar del fenómeno criminal, en el cual el penalista esté atento al dato empírico que le da el criminólogo y racionaliza las exigencias político-criminales de acuerdo a finalidades legítimas.

Incluso desde el plano de la búsqueda de una racionalidad legislativa penal[58], o desde la teoría de la argumentación jurídica, lo cierto es que se está llegando al consenso en el requerimiento de una fundamentación no sólo en el plano normativo, sino también en el plano de la incidencia en la realidad de la norma, en la efectividad de la norma, sobre todo si no se quiere caer en una disciplina alejada de la realidad social [59] que “no sirve para nada”[60]. 

Se trata, en suma, de una conexión explícita entre Ciencias Sociales y Derecho Penal, entre realidad y norma, una aceptación de la intercomunicación epistemológica entre hechos y valores, entre elementos descriptivos y elementos normativos. El estudioso no puede sustraerse del reto, aunque difícil, de conjugar ambos saberes para dar explicaciones racionales, sistemáticas, ajustadas a la realidad que se debe. Esto trae como consecuencia dos cuestiones fundamentales: primero, el reconocimiento de que no existe un Derecho Penal neutral, esto es sin una direccionalidad social concreta; y, segundo, que al concebir al Derecho Penal como un instrumento de estabilización social, se incide en que es un medio, esto es, que detrás hay siempre un poder[61], un  grupo social, unos actores sociales, unas víctimas, una voluntad que mueve ese instrumento en una determinada dirección[62]. Porque sin voluntad política de criminalizar primero, perseguir y condenar a los culpables en segundo término, y ejecutar la pena correspondiente, no hay ninguna política criminal eficaz. Los conocimientos criminológicos ponen el énfasis en la prevención más en las circunstancias previas a la comisión del delito (factores ambientales)[63] y en las circunstancias consecutivas al mismo (certeza y prontitud de la intervención penal), no en la etapa de comunicación entre norma primaria y autor del delito que es la base de la intimidación penal[64].

Ahora bien, la eficacia preventiva no puede ser fundamento único ni límite de la intervención penal, porque de por sí no tiene medida. Como recuerda MIR PUIG, respecto del pragmatismo penal, que tuvo su desarrollo en el siglo pasado en España, “al no precisar ningún punto de referencia seguro como base de valoración de los resultados más que el de su eficacia, y remitir sólo a las conveniencias de cada momento, renuncia de hecho a todo límite del poder punitivo del Estado”[65]. En ese sentido se postula la necesidad del reconocimiento de unos paradigmas que actúen como valores de referencia, que bien pueden ser los derechos fundamentales, en tanto principios-límite y su concreción en el ámbito penal (principios de proporcionalidad, lesividad y culpabilidad), en tanto referentes en el plano normativo[66], tal y como pasaremos a desarrollar a continuación.  Se trata, por consiguiente, de una doble fundamentación, normativa y empírica. Así, se contempla no quedarse en el plano normativo y añadir una exigencia de efectividad en la intervención penal para la prevención del fenómeno criminal, con lo cual se considera el plano social, como un segundo nivel de legitimación. Ambas, pues, serían necesarias para dotar de legitimidad a la intervención penal. Ambas, también dotarían de racionalidad a la ley penal y, por tanto, denotaría su carácter científico[67].

Esta opción metodológica tiene las siguientes consecuencias:

Primero: la racionalidad de la ley penal no se encuentra en sí misma, no hay soluciones penales buenas per se (no se trata de verdades absolutas), sino en el cumplimiento de determinados fines sociales: prevenir fenómenos que se consideran dañinos para la sociedad y que sean evitables por el hombre. Por consiguiente, va a ser primario estudiar el fenómeno criminal y su prevención, con las herramientas metodológicas que está en condiciones de dar la Criminología.

Segundo: la racionalidad de la ley penal se entiende como legitimación por cumplir con unos principios (constitucionales o derechos fundamentales), pero también por ser útil, efectiva, esto es, capaz de prevenir dichos fenómenos criminales. Esto significa dotarle de contenidos normativos y empíricos.

Tercero: la Política Criminal es la disciplina que otorga esa direccionalidad a la norma (la idea de fin), la que indaga sobre modelos, reformas, propuestas, evaluación crítica de la norma vigente, va a ser el puente entre la realidad social y la norma penal.

El fin de las ideologías que ha cristalizado en la segunda mitad del siglo XX, ha dado lugar a un cambio de paradigma también en la relación teoría y práctica. Mientras en los siglos XVIII y XIX las ideologías (como teoría) estaban por encima de las decisiones políticas (como práctica) y eran las que prescribían los fines que la Sociedad y el Estado se proponían, en el siglo XX ha tenido lugar una tecnologización de las decisiones en la cual la teoría y la práctica están implicadas y las ideologías se han desplazado del terreno de las convicciones al de la justificación. El conocimiento orientado a fines (HABERMAS), implica también la posibilidad de la utilización interesada del conocimiento para fines políticos. De esta manera, los “expertos teóricos” se han convertido en técnicos de la justificación de aquello que inevitablemente tiene que suceder[68].  He aquí, como aprecia DONINI, la difícil relación del penalista con el César: “un acercamiento neurótico: de subordinación, de reverencia, de resistencia y de oposición”[69]. Esta vinculación, por otro lado, es más dramática cuando el penalista sólo tiene por objeto el Derecho vigente y se convierte en un exegeta de lo que el legislador (político) regula, aproximación propia de las teorías autorreferenciales que ven en la norma penal y en su sistematización teórica, la teoría del delito, el objeto de estudio, tal como sucede con el funcionalismo radical de Jakobs y sus seguidores.

Incluso desde el campo de la Teoría General del Derecho se reconoce que éste no puede seguir manteniendo una racionalidad teórica, aislada de la razón práctica. Así, desde las teorías hermenéuticas se subraya el vínculo entre comprensión del texto normativo y el caso concreto que se ha de decidir y, por tanto, la inseparabilidad de interpretación y aplicación del Derecho. De esta manera, el Derecho se autodefine como “la relación concreta de la norma jurídica con el segmento de realidad regulado por su ámbito de aplicación. Esa compleja relación entre hechos naturales y hechos jurídicos”[70].  Las nuevas sendas del Derecho reconocen la utilización del sistema jurídico como mecanismo de intervención social, corrigiendo los desequilibrios existentes y/o haciendo frente a los nuevos riesgos sociales[71]. El reconocimiento de la funcionalidad del Derecho como mecanismo de intervención social supone la visualización de sus fines de vigilancia y control para un determinado orden social, esto es, el reconocimiento de que se trata de un medio de integración social (“derecho útil” o “derecho de fines” de Habermas). Ello a su vez supone un debate sobre qué modelo de integración social es al que debe dirigirse la sociedad por medio del Derecho en general y del Derecho Penal en particular.

Dado que el saber postmoderno busca la conexión de campos, decíamos, se impone la interdisciplinariedad: la resolución de los problemas sociales no puede ser obra de un individuo, ni siquiera de un grupo de expertos del mismo campo, sólo puede ser obra de un equipo o de variedad de equipos en comunicación interdisciplinaria[72]. En el ámbito penal estamos pues abocados a entender el delito como un fenómeno complejo, en el que tienen algo que decir la Sociología, la Psicología, la Criminología, la Ciencia Política, la Política Criminal, la Teoría del Estado, el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo y el Derecho público en general. Un entendimiento del fenómeno del delito sólo desde el punto de vista del método dogmático, entonces, quedaría vacío de contenidos tan importantes como son los referentes a la Sociedad, a la ciencia que estudia la psiquis del hombre, a la manera de entender las relaciones Sociedad - Estado, la concepción moderna del Estado, etc., etc. Se puede aducir, un concepto normativo tiene que tener una referencia empírica, claro está, pero la metodología que parte del concepto normativo, resulta finalmente autorreferencial[73]. En suma, para comprender el fenómeno de qué conductas se consideran merecedoras de pena, y a qué sujetos se le puede imponer una pena, habrá que indagar necesariamente en todas las ciencias del hombre o sociales implicadas[74], máxime si se trata de imponer la sanción más importante y dura que posee el Estado y la Sociedad, y está detrás un hombre al que se le privará de los derechos más preciados.

Por consiguiente, la centralidad de la Política Criminal no deviene por un argumento apriorístico de verdad o racionalidad abstracta, si partimos de criterios de eficacia, fundamento pragmático donde los haya[75], también desde esta perspectiva es preciso afirmar la importancia de una Política Criminal integral para responder con efectividad frente al fenómeno criminal, esto es, contenerlo o prevenirlo[76]. Sólo un tratamiento multidisciplinar frente a determinada criminalidad puede ser realmente eficaz para contenerlo, pues atajaría los diversos síntomas o diversas causas con una pluralidad de herramientas que no son sólo penales, sino más bien, previas, de control social ante-delictum, de tipo social, asistencial, educacional, etc.[77]

5. El marco de referencia: La Constitución y los derechos fundamentales.

Se trata de establecer cuál es el marco de referencia de las valoraciones sociales que nutren los contenidos normativos del Derecho Penal. Tarea, como decíamos, no exenta de obstáculos por las dificultades de llegar a acuerdos sobre los modelos sociales subyacentes. También es cierto que la búsqueda de estos referentes resulta irrenunciable social y epistemológicamente. Desde el punto de vista social, porque toda organización social tiene una direccionalidad, es decir, un modelo de polis al que mira. Desde el punto de vista de la epistemología del Derecho Penal, porque la necesaria referencia a valores implica el inevitable explicitar de los mismos. Se trata, por tanto, de “determinados criterios de razonabilidad del sistema jurídico, del ordenamiento normativo y de sus partes, que no pueden sino intervenir como criterios ordenadores de la argumentación jurídica, tanto en el momento de la decisión, como en el momento de la justificación”[78].

El punto de partida ineludible de cualquier análisis jurídico y social es la consolidación del Estado social y democrático de Derecho que se consagra en el art. 1 de la CE[79], cuya fórmula se extendió decisivamente por todos los países europeos tras la Segunda Guerra Mundial, y que ha sido entendida como un compromiso entre las dos grandes tendencias ideológicas que gravitaron a partir del siglo XIX, el socialismo y el liberalismo[80]. Se revalúan los derechos humanos, como criterios de legitimación del Derecho y del propio Estado de Derecho, tan vapuleados durante las dos contiendas mundiales que marcaron la primera mitad del siglo XX. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU de 1948, como dice Bobbio[81], constituye el mayor testimonio histórico, nunca antes visto, sobre un sistema de valores generalmente compartido por la Comunidad Internacional. El constitucionalismo y la positivización de los derechos fundamentales vienen a ser el producto de una dialéctica constante entre el progresivo desarrollo en el plano técnico de los sistemas de positivización, y el paulatino afirmarse en el terreno ideológico de las ideas de libertad y dignidad humanas.

De esta manera, los derechos humanos positivizados, esto es, los derechos fundamentales, como fundamento del modelo social consagrado en la Constitución, en tanto pacto social ineludible, adoptan un doble contenido: axiológico y normativo. Desde el punto de vista axiológico, porque establece la escala de valores mínima al que ha de someterse todo poder público o privado. Desde el punto de vista normativo, porque tiene carácter vinculante, dotando de legitimidad a las actuaciones de los poderes públicos.

Se parte de una consideración del Estado social y democrático de Derecho y de los derechos fundamentales que lo sustentan, como principios guía a partir del cual se legitima la coerción de los poderes públicos y toda su actuación pública, por tanto, también todas sus actuaciones políticas y jurídicas. En suma, ese fin general en el que se enmarca toda Política Criminal tendrá que ser necesariamente el modelo de Estado personalista de realización positiva de los derechos fundamentales y limitado negativamente en su actuación por el respeto de los mismos por encima de cualquier interés general. Esta opción políticocriminal encuentra su referente positivo en la CE, concretamente en el art. 10.1 que afirma: “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social[82]”.

El constitucionalismo moderno, en el que finalmente hacen su ingreso los postulados materiales del respeto a los derechos fundamentales, posee un valor per se como conjunto de normas sustanciales dirigidas a garantizar el control de los poderes públicos, principalmente la producción legislativa que debe respetar esa legalidad sustancial. Como sostiene Ferrajoli[83]: “La legalidad así entendida resulta caracterizada por una doble artificialidad: la del ser del derecho, de su existencia ... y también la de su deber ser, es decir, de sus condiciones de validez, positivadas con rango constitucional, como derecho sobre el derecho, en forma de límites y vínculos jurídicos a la producción científica”.

La estricta legalidad o legalidad material, condicionada por los vínculos de contenido que le impone los derechos fundamentales, se presenta así como el baremo para distinguir entre un Derecho vigente, pero inválido, entre un Derecho que “es” pero que no respeta el “deber ser”, entre legitimidad formal y legitimidad material o sustancial, entre la racionalidad formal y la racionalidad material de las normas jurídicas y de la actuación política que respeta esa legalidad[84].

Del constitucionalismo y los derechos fundamentales como sustento del mismo se desprende, también, la secularización de la sociedad, dado que la autoridad de los valores no está dada por argumentos apriorísticos de verdades absolutas, sino por los acuerdos alcanzados por una sociedad en un momento dado y plasmados en la Carta Magna. Ésta secularización de la sociedad, por otro lado, implica la relevancia social de la ley penal como código-decálogo, esto es, como referente último de lo prohibido en una sociedad pluralista y multicultural. La importancia del proceso de definición en la ley penal, se torna, por tanto, decisiva al ser la palestra donde se deciden las valoraciones últimas de lo bueno y lo permitido, en una sociedad carente de referentes valorativos. El debate sobre el proceso de criminalización, sobre la prevención de la criminalidad con instrumentos penales o con otros instrumentos menos excluyentes (subsidiariedad) es, en última instancia, un debate que se realiza en un momento previo al de la construcción dogmática y que, en definitiva, es la punta del iceberg de una discusión más profunda sobre los modelos sociales, sobre códigos culturales en pugna.

¿Cuál es el papel que juegan los derechos fundamentales y la Constitución en esta batalla por las ideas? De la Constitución no se puede deducir un Código, ni penal, ni procesal penal, porque el pluralismo político, ideológico y cultural permite reconducir a la Carta Magna varias posibilidades de código[85]. La Constitución española, como compromiso de la transición entre las fuerzas políticas conservadoras y progresistas, para las cuales, era un punto de llegada y un punto de partida, respectivamente, es un marco amplio de valores donde caben diversas interpretaciones posibles. El “Programa penal de la Constitución”[86], se configura como un conjunto de postulados político-criminales genéricos y no soluciones concretas para todos y cada uno de los problemas que son propios del sistema punitivo.  La teoría del delito, en tanto construcción sometida a la dialéctica inductiva de una realidad criminal propia del iluminismo y deductiva de los principios allí diseñados, se presenta como una herramienta teórica idónea para los casos simples, pero bastante limitada para los hard cases, o los problemas penales nuevos, o las formas de criminalidad moderna[87], donde la visión del penalista delimitada por los contornos de conceptos jurídicos clásicos, no alcanza a aprehender en toda su magnitud[88]. Existen, pues, una variedad de casos y temas pendientes de resolver donde entran a tallar valores, intereses en juego, elementos conceptuales, lingüísticos, difíciles de deslindar y donde la Constitución y los derechos fundamentales servirán de referente, sobre todo negativo, pero no podrán dar luces claras ni definitivas[89]. A saber, el tratamiento penal de la eutanasia, el aborto, la manipulación genética, el terrorismo internacional, la criminalidad organizada transnacional, la delincuencia profesional, así como las relaciones Derecho penal y Derecho administrativo sancionador, las propuestas de mediación, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la legitimidad de los bienes jurídicos colectivos, la vigencia de la resocialización, las técnicas excepcionales de investigación, etc. etc. La resolución de los mismos, nuevamente topa con la discusión sobre las garantías, los límites del ius puniendi, el expansionismo del Derecho penal y la flexibilización de las categorías penales, en suma, como algunos plantean, en la dialéctica entre seguridad y libertad.

Sobre esta cuestión la Constitución y los derechos fundamentales, aunque no pueden dar soluciones definitivas, sí pueden trazar ciertos límites. En definitiva, la discusión actual sobre estos temas deviene en una discusión sobre los límites de las categorías, de los principios, de los conceptos, de orden lingüístico, de los fines del Derecho Penal, de las relaciones con otras ramas del Derecho, de las vinculaciones con otros instrumentos no jurídicos. Y como tales, el marco constitucional tiene algunos presupuestos indiscutibles.

En primer lugar, aunque en una democracia discursiva se tiene que escuchar a los diferentes actores sociales, las políticas criminales no se imponen por la opinión pública, ni por la democracia mayoritaria. En un Estado de Derecho existe un marco constitucional que no puede ser sobrepasado, aunque las mayorías lo deseen. Y, en este punto, resultaría interesante reflexionar cómo se ha superado el paradigma de la resocialización de hecho en la legislación reciente, por demandas de ley y orden, cuando existe un claro mandato constitucional en el art. 25.2 CE. Lo contrario también debe ser denostado constitucionalmente. Aunque las mayorías no posean conciencia social de la relevancia constitucional de algunos bienes jurídicos como el medio ambiente o el patrimonio histórico[90], no por ello ha de rehusarse la intervención penal para la tutela de los supuestos más graves de afectación. La constitución establece un umbral de mínimos y máximos de la legitimidad en la intervención penal.

En segundo lugar, la irrenunciabilidad del propio cuadro de valores constitucionalmente admitido para la determinación de lo punible. Algunos sectores doctrinales, vinculados al funcionalismo radical de Jakobs, abogan por renunciar a la teoría del bien jurídico como fundamento del ius puniendi, por su limitado “rendimiento”. El concepto material de bien jurídico como límite de la intervención penal incide en la idea fundamental de dañosidad social, esto es, en que los comportamientos punibles deben ser aquellos intolerables para la convivencia, en fin, en los valores de convivencia democrática, no en la obediencia a la autoridad, ni en un cuadro de valores éticos ni religiosos. El hecho de que en la realidad no haya constituido un concepto limitador, no niega su ideal limitador[91]. Así se dota de materialidad a la idea de la racionalidad instrumental de que el Derecho Penal es un instrumento para la convivencia social. No en vano, en el fondo de varios temas discutidos late la cuestión de la legitimidad del bien jurídico penal, sobre todo en lo que respecta a los nuevos bienes jurídicos colectivos[92]. Ahora bien, esto no quiere decir que el concepto de bien jurídico sea el único para fundamentar la legitimidad de la ley penal, pero sí es el que posee un elemento valorativo clave para la determinación de qué penar y cómo penar.

En tercer lugar, los derechos fundamentales como topos que recorren transversalmente la ciencia, la política y el Derecho, marcando un modelo de sociedad, constituyen un referente común de la interdisciplinariedad y de la intercomunicación entre sociedades que desean llegar a acuerdos comunes. Como sostiene DONINI, “sólo el Derecho penal de los principios parece capaz de unir las políticas criminales y no la dogmática penal: la dogmática nos divide mientras que los principios, aún dentro de ciertos límites, pueden unirnos”[93]. En definitiva, los principios, las garantías, los derechos fundamentales, pueden actuar como “lengua franca” para la comunicación intercultural[94]. Asimismo, para establecer la interlegalidad europea, los derechos fundamentales reconocidos por el Tribunal europeo de Derechos Humanos, han constituido la amalgama de propuestas como el Corpus Juris y otras regulaciones europeas[95].

En cuarto lugar, el supuesto debate entre seguridad y libertad sólo es expresión de una determinada visión de la realidad criminalidad planteada como exclusión de “el otro”, ya sea el criminal, el inmigrante o el terrorista; siendo que ese “otro” es construido socialmente en determinados sectores sociales marginales y no en aquellos que ostentan el poder de definición[96]. Una política criminal fundamentada en el respeto de los derechos fundamentales y un modelo de sociedad respetuoso con los mismos, no puede plantear la exclusión social como prima ratio, porque significaría desconocer la responsabilidad social sobre dicha criminalidad, y no reconocer que el fenómeno criminal es un problema complejo, que debe ser tratado interdiciplinariamente. Incluso, se puede señalar que, desde la perspectiva de los derechos fundamentales y de un Estado de Derecho de carácter social, que tiene que hacer efectivos dichos derechos fundamentales (art. 9.2 CE), en el que el principio de igualdad es rector de las políticas públicas, no caben dialécticas entre libertad y seguridad, puesto que la ley que respeta dichos derechos fundamentales es la expresión de la seguridad de los ciudadanos, y, más bien, la ley penal no puede ser “fuerte con el débil y débil con el fuerte”[97]. La verdadera dialéctica en un Estado social y democrático de Derecho es entre libertad e igualdad, puesto que la globalización tiende, la mayoría de las veces, a la búsqueda de la maximización de los beneficios, liberalizada de responsabilidades con los ciudadanos[98]. Por lo cual, cualquier propuesta de política criminal debe reconocer el contenido esencial del principio de igualdad para diseñar todo programa penal[99]. La concreción del principio de igualdad en el Derecho Penal es el principio de proporcionalidad, eje también de la subsidiariedad y de la eficacia, ya que, si una medida restrictiva de derechos fundamentales, como la pena, no se comprueba: adecuada, necesitada y proporcional estricta, no es legítima.

5. Conclusiones: De cómo sí tiene futuro la ciencia total del Derecho Penal.

Llegados al final de este trabajo en homenaje al Profesor Gimbernat, intentamos responder a la pregunta ¿Tiene futuro la dogmática jurídico-penal? con la actualización de la demanda, treinta años después y desde la realidad española. Los cambios sociales y económicos experimentados a nivel nacional e internacional son espectaculares. Conviene coincidir con RAFAEL DEL ÁGUILA, que los problemas de la comunidad política a que nos enfrentamos se acercan más al cambio, la ductilidad y la complejidad, que a la estabilidad o la claridad[100]. No obstante, las eras de transformaciones pueden verse con angustia por lo desconocido o con esperanza por lo nuevo por conocer. De ahí, el malestar, la “insostenible situación del Derecho Penal”, que aquejan a la situación espiritual de estos momentos.

En medio de esta epistemología de lo desconocido, puede atisbarse algunos referentes que brillan con luz propia, como son los derechos humanos positivizados, esto es, los derechos fundamentales, porque son expresión del Humanismo europeo, de un modelo de sociedad discursiva, democrática, “interesada por el otro”, expresión de las máximas de la revolución francesa: libertad, igualdad y fraternidad.

Con estos referentes cobra vida la teoría consensual de la verdad de Habermas, en tanto fundamento de legitimidad intersubjetiva de las políticas públicas y de las reglas jurídicas. Frente a la teoría de los sistemas defendida por Luhmann, que fundamenta la racionalidad de los valores en la mera necesidad de subsistencia de los sistemas autorregulados, deba afirmarse las posturas de Habermas que defienden una teoría crítica de la sociedad basada en la reivindicación de la razón práctica y la idea de democracia y de los derechos fundamentales como principio-guía[101].

Ante el modelo de Sociedad dominado por la idea del consenso, del mantenimiento del status quo, de la creencia en la autorregulación de los sistemas, que podría denominarse “tecnocrático”, que se representa por las teorías de Luhmann en la Teoría general y Jakobs en el ámbito del Derecho Penal, cabe oponer un modelo de Sociedad y un discurso teórico guiado por principios consensuables en nuestro ámbito histórico-cultural, como son los derechos fundamentales y la idea de Democracia, un ideal aún no totalmente alcanzado. Es decir, frente al normativismo funcionalista radical de Jakobs cabe oponer una concepción del Derecho Penal que, siguiendo la línea trazada por Habermas, no caiga en un saber justificador del consenso social, sino que ha de reivindicarse como criterio legitimador de las relaciones sociales el ideal de efectivización de los derechos fundamentales, como camino para el logro de mayores cuotas de democratización de la Sociedad. Se propone reivindicar la interconexión de saberes, la comunicabilidad de campos, muy similar a la gesamte Strafrechtwissenchaft que preconizaba Von Liszt.

La corriente penal que más soluciones puede dar en estas sendas de interdisciplinariedad, comunicación entre saberes encaminados a la resolución de los problemas vinculados al fenómeno criminal, guiados por el ideal del concepto de Estado de Derecho, es la concepción de Roxin de hacer ingresar en todas las categorías jurídicas su fin políticocriminal (encuadrado en el principio guía de los derechos fundamentales). Con sus propias palabras: “La idea de estructurar las categorías sustentadoras del Derecho penal bajo aspectos político-criminales permite hacer fructíferos para la dogmática penal postulados socio-políticos, así como también hallazgos empíricos y datos criminológicos especiales. Si se procede de esta manera, el sistema jurídico-penal deja de ser sólo un todo ordenado conceptualmente de conocimientos con validez general, y se abre al desarrollo social, desarrollo con el cual también tiene que ver la Criminología al explicar y controlar la delincuencia”[102].

En suma, si tiene futuro la dogmática jurídico-penal depende de la capacidad de hacer realidad el postulado de una ciencia total del Derecho Penal, en la que se trabaje realmente con datos criminológicos, se plantee una política criminal respetuosa de los derechos fundamentales y se construya una dogmática verdaderamente orientada a fines sociales. Como sostiene DONINI, se impone un método democrático, donde no predomine la aristocracia del saber dogmático, sino la accesibilidad y el control de los saberes empíricos, más verificables, cuantificables y descriptivos[103].

La caída de los grandes relatos, la imposibilidad de encontrar Ideas justificadoras, ni la Razón de la Historia, nos lleva a la “preferencia de compromisos pequeños y concretos, antes que por grandes síntesis teóricas”[104], por lo cual un buen compromiso de futuro es hacer realidad la ciencia total del Derecho Penal que planteara VON LIZT.