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por Marco Antonio Terragni [1]

Concepto cesura. Etimología: La palabra cesura, proviene del latín caesura y significa corte. Ergo: con relación al tema que voy a considerar, significa corte de la etapa del proceso en que se debe resolver la suerte de justiciable. Ésta se desarrollará en dos fases: la primera tendrá como objeto decidir si se le adjudica responsabilidad penal y la segunda –si así fuese- determinar cuál será el tiempo o la cantidad que se le asigne en las penas divisibles conforme a esas circunstancias.

Antecedentes históricos: Esta fractura proviene –fundamentalmente- del derecho anglosajón y es propia de la forma de juzgar en la cual el jurado resuelve el primer tema y el juez tiene a su cargo la tarea de fijar la pena[2].

Conceptos constitucionales argentinos sobre los fines de la pena:        Para sellar el destino de quien va a sufrir la sanción, la ley –en primer lugar- y todos quienes desempeñan un rol en el proceso –después- tienen que tener en cuenta el mandato de la Ley Suprema.

Conforme al texto que data de 1853 los constituyentes le dieron un sentido retributivo: atendiendo al mal causado podía llegar a muerte, salvo por causas políticas. De todas maneras se preocuparon de que las demás sanciones no fuesen crueles, inhumanas o degradantes, por lo que abolieron para siempre los tormentos y los azotes, así como abogaron que las cárceles sirviesen para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas.

En ocasión de la reforma de 1994 y, fundamentalmente, habiendo dispuesto ella la incorporación de las declaraciones, convenciones y pactos internacionales, la esencia varió, pasando del castigo a la educación; de lo que es ejemplo la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.

Por lo mismo, y sin perjuicio de la reforma que se introduzca al sistema de individualización judicial de esa clase de sanciones que tiene el Código Penal, es obvio que con el texto vigente, el tribunal tiene que tener presente cada una de las pautas que trae el art. 41 y evaluarlas como agravantes o como atenuantes a la luz de lo que el Derecho Constitucional pretende: no otra cosa que restablecer el orden jurídico quebrantado por el hecho delictivo –por una parte- retribuyendo el mal causado por el infractor con el otro mal en que la pena consiste y –por la otra parte- que ella sirva para lograr que la conducta futura del individuo se adapte a los requerimientos del orden social.

Para cumplir con la ley y hacer justicia, resulta imprescindible que el tribunal no sólo conozca a la persona que va a ser penada sino que disponga de la prueba de todas las circunstancias a las que alude el art. 41 C.P., y que escuche las argumentaciones que las partes hagan sobre aquella.

A esto tiende la idea de dividir la etapa de decisión: posibilitar que se le reconozca –mediante el empleo de medios de investigación, de esfuerzos dialécticos y acierto en interpretar las normas- la importancia que tiene la tarea de individualizar la pena divisible en razón del tiempo; fundamentalmente la que priva al condenado de la libertad ambulatoria. 

Cesura en Códigos Procesales Penales argentinos. La idea ha arraigado; por ejemplo, en el Código Procesal Penal de la Provincia del Neuquén[3] que dice:

         “Artículo 178 Realización del juicio en dos (2) fases: La realización del juicio será dividida en dos (2) partes. En la primera se tratará todo lo relativo a la existencia del hecho, su calificación y la responsabilidad penal del acusado, y en la segunda lo relativo a la individualización de la pena.

         Al finalizar la primera parte del juicio el tribunal absolverá o declarará culpable al imputado y otorgará cinco (5) días a las partes para que ofrezcan nuevas pruebas a fin de fijar la pena. Si media oposición con respecto a las nuevas pruebas, la admisión o rechazo será resuelta a través de otro juez del Colegio de Jueces. De no mediar oposición el tribunal fijará nueva audiencia señalando día y hora para la culminación”.

         “Artículo 179º Juicio sobre la pena. El juicio sobre la pena comenzará con la recepción de la prueba según las reglas comunes.

         “Al finalizar el juicio y la deliberación, el tribunal dictará la sentencia fijando la pena y modalidad de cumplimiento. El plazo para recurrir la sentencia comenzará a partir de este último momento”.

Regulación del Código Procesal Penal Federal: También existe cesura en el Código Procesal Federal, conforme al siguiente texto:

         “Artículo 283: División del juicio en dos etapas. El juicio se realizará en dos etapas. En la primera se determinará la existencia del hecho, su calificación y la responsabilidad penal del acusado. Si hubiera veredicto de culpabilidad, se llevará adelante la segunda etapa en la que se determinará la sanción a imponer, su modalidad y lugar de cumplimiento”.

         Otra mención aparece redactada así:

         “Artículo 304: Audiencia de determinación de la pena. En la misma oportunidad en que se diera a conocer la declaración de culpabilidad el juez fijará, dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas, audiencia de debate sobre la pena y su modalidad de cumplimiento.

         “En la audiencia y la deliberación regirán las mismas reglas dispuestas en este Capítulo.

         “En los casos en que la acción civil haya sido ejercida, los jueces establecerán la indemnización, si correspondiere”.

         Como puede observarse, hay una diferencia entre el Código de la Provincia del Neuquén y el Federal en cuanto al desarrollo de esa segunda fase y, sobre todo, acerca del ofrecimiento de pruebas. En el primero este tema está previsto específicamente y en el segundo no (salvo la mención del articulo 278 según el cual “al ofrecerse la prueba para el juicio, las partes presentarán la lista de testigos, peritos e intérpretes que deben ser convocados al debate y al juicio sobre la pena”) por lo que –teniéndolo en cuenta- las partes tienen que adoptar sus propios planes para alcanzar los propósitos y objetivos que se haya fijado cada una de ellas.   

Estrategia de la Fiscalía. Es probable que en la oportunidad de ofrecer las pruebas que propondrá para el juicio, se esfuerce por acreditar en la audiencia debate que existen circunstancias agravantes; como algunas de las que menciona el artículo 41.2º C.P.; v. gr. que los antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad del individuo que está siendo juzgado, y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión demuestran su mayor peligrosidad[4].

Estrategia de la Defensa: De la manera en que está estructurado este código, ella se encuentra con una dificultad mayúscula porque, v. gr., si sostiene que la persona a la que asiste no ha sido el autor del delito que se le atribuye no puede, simultáneamente, decir que para el caso de que el tribunal resuelva lo contrario, solicita la aplicación del mínimo de pena argumentando que algunas de las circunstancias que menciona el artículo 41 C.P. obran como atenuantes. De manera que, sin decirlo expresamente, tendrá que aprovechar la prueba que ha ofrecido para demostrar, por ejemplo, que si bien no se ha configurado la eximente completa del estado de necesidad, de todas maneras el motivo que lo determinó a cometer un hurto fue “la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos”[5].

         La reflexión anterior demuestra la ventaja que ofrece un código como el de la Provincia del Neuquén sobre el Federal.

Actividad del juez: Que el juicio se divida en dos partes también favorece al juez pues la fase final le permite concentrar su atención en la prueba que aporten las partes acerca de las pautas para individualizar la pena y en los argumentos que expongan. Todo ello siendo que debe expresar cuál ha sido el razonamiento que le llevó a adoptar la decisión y de qué evidencia partió para hacerlo[6].

Anhelo: Hace muchos años tuve un encuentro informal con un amigo –juez penal él- y le pregunté qué criterio utilizaba para fijar –entre 8 y 25 años- la prisión de un homicida. Me contestó en términos tan vagos que no recuerdo lo que dijo pero desde entonces pienso en que aquello que para ese magistrado era la intuición de lo que consideraba justo, para el condenado constituía una realidad más cruel: una condena a 10 años son 3.650 días. Si al ingresar a su celda trazaba una rayita en la pared para representar cada día, tachar una por una le llevaría una eternidad. Por ello, no da lo mismo 8, 10, 15 o 24 años de condena.

         Mi anhelo es que se medite sobre esto; será justo.