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 Por Genoveva Beigier y Cinthya Oberlandher

 [1] Consideramos necesario para poder realizar un análisis de la relación existente entre la dogmática y la criminología, durante el paradigma o modelo causal, hacer una breve reseña del sistema filosófico y político que lo sustenta.

Creemos pertinente ingresar en el tema que nos ocupa mediante el estudio de la escuela clásica para determinar que elementos de la misma subsisten en la escuela causal.

El poder durante el Antiguo Régimen era de carácter vertical pues devenía de Dios al soberano o de Dios a la iglesia que posteriormente investía al soberano (guerra de las investiduras de Carlomagno).

El monarca ejercía el poder detentando la soberanía política y consecuentemente la potestad publica de castigar , entendida como un derecho divino y absoluto.

 Al respecto afirma Zaffaroni "...Ia filosofía medieval de la idea de Dios y por ende teñida de teología lo que es una característica general de la época..."

En la Edad Media si bien, el poder era de origen divino, por tanto vertical estaba atomizado entre los numerosos señores feudales, si bien en lo formal el soberano era el que conservaba el ius puniendi.

Estos señores poseedores de las tierras (fuente de riqueza) eran los “oradores” (hombres de la iglesia) y los “bellatores “(hombres de la guerra).Eran quienes se encargaban en la practica del comercio del reino y de armarse e ir a la guerra en defensa de su señor.

Durante el Antiguo Régimen el acto delictivo secular lesionaba la soberanía encarnada en la figura del monarca y los delitos eclesiásticos atacaban el poder del papado.

La pena debía restituir incólume esta soberanía y contener los atisbos de inconformidad social. La prevención general era el tinte que regia el aparato punitivo y el cuerpo del hombre la medida del mismo.

Esto es , así porque en la ejecución de la pena, las torturas infligidas públicamente al cuerpo de ese hombre que sufría las mil muertes [2], debían impactar en forma directa en los sentidos de los espectadores, para que funcionase la finalidad ultima que constituía la prevención general.

Esto es así ya que el cuerpo físico del delincuente, espacio fáctico donde se aplica la pena , simboliza en realidad el cuerpo social.

Las penas infamantes y degradantes constituidas por las torturas venían a confirmar que el ultimo que tenia posesión sobre los cuerpos de sus súbditos era aquel que detentaba la soberanía política: el rey.

Entre los súbditos no todos podían sufrir esta clase de  penas. A los nobles que delinquían,  se les aplicaba la pena capital pero sin degradación de su condición[3],  que por pertenecer a  la nobleza compartían los antepasados reales, los cuales no podían ser infamados ya que tenían origen divino.

El ejemplo histórico que cabe citar es el de Enrique VIII de Inglaterra  quien decide ajusticiar a su segunda mujer Ana Bolena, acusándola de adulterio con sus primos, su hermano y pajes de la Corte. Solo estos últimos sufren penas degradante e infamantes que consistían en torturas al cuerpo, siendo estas  publicas , en tanto que a los primeros se les corta la cabeza y la pena no es publica.

Durante este periodo histórico los Estados vivían casi constantemente en guerra unos con otros. Paralelamente cada feudo y por consiguiente el conjunto de los mismos que constituían el reino comenzaban a producir mas de lo que podían consumir.

Sin embargo, el comercio no podrá ser todo lo pleno que requería este germen de intercambio mercantil naciente, por estas luchas intestinas que se producían en el interior del reino.

Estas concausas estructurales histórico- económicas socavan la legitimidad del sistema político encarnado en la soberanía de origen divino de la monarquía. Por lo que paulatinamente con la formación y ascenso de un nuevo grupo social y económico que se denomina burguesía se torna una necesidad de relegitimización del poder basado ahora en un nuevo orden.

Podemos dar comienzo a este periodo histórico principalmente en Inglaterra,donde se da el primer paso para un proceso de crecimiento que se inicia con la acumulación originaria del capital.

Surge el concepto de plusvalía estrechamente ligado al tiempo y fuerza de trabajo invertidos en la elaboración de un objeto que luego se va a comercializar en gran escala en el mercado ya no interno sino internacional. La tierra ya no va a ser el valor de cambio sino que surge el concepto de dinero.

Se hace necesario, pues, crear una nueva teoría política que de sustento y legitimación a esta nueva clase social en ascenso que es la burguesía [4].

La burguesía,  esta en un periodo de transición, todavía no esta consolidada ni es una clase hegemónica.

Este nuevo orden conlleva incita la necesidad de que exista lo que denominaremos  seguridad jurídica, elemento absolutamente imprescindible para un proceso de acumulación originaria.

Filosóficamente se sustenta la Ilustración en corrientes racionalistas y utilitaristas. Al respecto sostiene el  Bujan "...Ias tres corrientes fundamentales de la Ilustración: la racionalista de Montesquieu, la iusnaturalista de Puttendorf y la utilitarista de Bentham encarnan una[5] reacción contra el derecho y la jurisprudencia del Antiguo Régimen vigentes hasta finales del siglo XVIII ..."

En este contexto Beccaria[6] fue el primero en formular los principios de la criminología clásica  fincándolos en la ficción jurídica denominada  Contrato Social (desarrolladas de acuerdo con visiones filosóficas diferentes tanto en la concepción del hombre como del Estado por los autores  Hobbes [7], Rosseau y Loocke ).

Esta ficción jurídica,  por la cual los hombres ceden al Estado parte de su libertad en harás de proteger fundamentalmente la propiedad y colateralmente los demás derechos, en la realidad histórico fáctica no se dio nunca, ni aun en la fundación de Norteamérica por parte de los colonos del Mayflower, cuáqueros ya que lo primordial de este grupo era un fuerte componente religioso.

Se crea entonces un nuevo modelo de Estado y de punición que es funcional a la premisa de acotar el poder monárquico, eclesiástico y terrateniente.

Es la burguesía naciente la depositaria de la soberanía política , quien delega[8] parte de este en la figura del rey.

La consecuencia de lo antes expresado es que se  horizontaliza un poder que antes era vertical y teocrático: la soberanía deviene del pueblo al soberano, siendo el primero el que le imponga limites al segundo para su ejercicio que ya no será discrecional, pues su legitimidad deriva del primero.

Al respecto afirma Pavarini "...se rompe pues, un viejo orden socio político- el feudal- que había dominado durante casi un milenio y se colocan al mismo tiempo los fundamentos para un nuevo orden: el capitalista ..."[9]

Cuando crece la acumulación originaria de capital que conlleva a la industrialización de Europa se pone de relieve que gran parte del campesinado que emigro hacia las ciudades no tenia la educación necesaria para  realizar el trabajo  que se desarrollaba en una fabrica. Es entonces cuando la cárcel correccional se torna en el elemento necesario y útil para contener al marginal no inserto en la estructura..

El Estado se encuentra con la necesidad de contener el delito y el sistema penal se convierte en la principal herramienta d control social institucional.

En el clasicismo la ficción jurídica es que los hombres iguales se reúnen y libremente crean una sociedad civil y la función ultima de las penas impuestas es el mantenimiento de esa sociedad.

El delito es por tanto un ente jurídico de creación humana. La pena debe disuadir a otros individuos de violar los intereses de los demás. Tomar medidas para con esas violaciones (que soliviantan el Contrato Social fundacional) es prerrogativa del Estado, pero es un imperium que le fue concedido por los ciudadanos al realizar el Pacto Social.

Estas penas deben ser proporcionales al daño social causado ( surge aquí el concepto de dañosidad social )debiendo la pena para ser legitima,  ser útil y proporcional al mismo.

Su finalidad no es reformar al delincuente ya que ello afectaría los derechos del individuo y quebrantaría por tanto el Pacto.

Respecto al principio de utilidad Gouldner afirma "...el patrón de utilidad propio de la clase burguesa se desarrollo en el curso de su polémica con las normas feudales y las reivindicaciones aristocráticas del Antiguo Régimen, en el que se consideraba que los derechos del hombre se derivaban de su estamento, clase, linaje y estaban limitados por estos, es decir por lo que los hombres eran y no por lo que los hombres hacían. Por contrario la nueva clase asignaba el máximo valor a los conocimientos, capacidad y la energía de las personas que posibilitaban logros individuales. El patrón de utilidad propio de esta clase burguesa implicaba que las recompensas debían ser proporcionales al trabajo efectuado y a la contribución aportada por cada uno. La utilidad de los hombres debía determinar la posición que podían ocupar o el trabajo y la autoridad que podían tener..." [10]

De la filosofía que sustenta el Contrato Social se pueden derivar los siguientes postulados:

a) La existencia de un acuerdo entre hombres racionales, libres e iguales para realizar un contrato.

b) La cesión de parte de la libertad para la protección de un derecho: la propiedad privada, lo cual produce una rejerarquizacion de este derecho.

c) La igualdad de los hombres ante la ley. Consecuentemente con la definición del hombre como un ser racional surge el concepto de responsabilidad moral, esto es: el hombre en plena posesión de su libre albedrío que conoce la norma y puede motivarse en ella decide no hacerlo y la viola, socavando así el Pacto Social.

Indudablemente como filosofía incita se afinca en las ideas de Aristóteles presente en la Ética Nicomaquea : todo acto malo, disvalioso, tiene dos partes. Por un lado el resultado y por otro la malicia , que esta en la voluntad.

 En la voluntad de violar el Pacto Social cometiendo un delito esta el contenido de la maldad.

Para poder imputar algo a ese hombre debe este tener libertad de elección, libre albedrío. Este lo posee y decide usarlo mal: comete un delito.

Para el Despotismo Ilustrado el fin ultimo de la pena es consolidar la seguridad y la utilidad.

El proceso penal en el clasicismo sé reformula de lo inquisitivo a lo acusatorio. Surge lo que en la actualidad denominamos ´´debido proceso ´´ con los principios fundacionales de legalidad, non bis in idem, igualdad y derecho de defensa.

En penologia nace la pena privativa de la libertad como pena principal [11]pues se trataba de privar de algo común a todos los hombres que libres e iguales han concurrido al Pacto Social : el tiempo para producir .

Se  elimina la pena capital pero  se la mantiene y justifica por razones políticas en los delitos contra el Estado. Esto es inherente al principio  lógico que indica que nadie por su libre voluntad va a concurrir a  ser parte de un Pacto o contrato que contuviera entre sus cláusulas tacitas una que permitiera al depositario de parte de la libertad concedida quitar la vida de quien le cedió esta ultima.

Un concepto fundamental que se inicia con los clásicos y que luego se mantiene en el causalismo , es la defensa social.

Romagnosi es quien principalmente desarrolla dicha herramienta. A su juicio esta surge del derecho que tiene el hombre a la sociabilidad. Es el equivalente al instituto penal de legitima defensa del individuo que tiene la sociedad para defenderse cuando es atacada por el delincuente. Este derecho de la sociedad sobrepasa a la mera suma del derecho individual que tienen los hombres a defenderse. Conforma así una entidad diferente de ella, una entelequia superior a los hombres que la integran y a la agregación de libertades al deposito común.

Es decir que para este autor el derecho de defensa esta fundado en la necesidad, pero no del hombre ente individual sino de la sociedad ,ente social.

La sociedad se defiende infligiendo un mal al autor del delito para que el u otros venzan la tentación de volver a cometerlo. Rige aquí también el principio de utilidad ya que si habiendo cometido un delito se estuviera seguro que su autor  no volvería a realizarlo no cabria la imposición del mal que importa la pena, ya que esta no seria útil y por tanto se tornaría en ilegitima.

Ponemos de resalto que la Defensa Social no es una Teoría sino un instrumento del que se sirven diferentes escuelas[12].

Por lo expuesto precedentemente surge que ".. .el derecho penal y la pena eran considerados por la escuela clásica no tanto como un medio para modificar al sujeto delincuente sino sobre todo como un instrumento legal para defender a la sociedad del crimen, creando frente a este donde fuere necesario un disuasivo, es decir una contramotivacion.. ."[13]

La pena sostenemos tiene tres estadios:

 a) Momento de conminacion :quantum adicional al daño social (medida prevencional )

b) En el momento de la aplicación: debe ser idéntica al daño social causado (respetando así el principio de igualdad y proporcionalidad propio del racionalismo)

c) En el momento de la ejecución se debe reducir al quantum mínimo.(consecuencia del principio de utilidad)

El eje del desplazamiento que puede ser señalado como central desde el Antiguo Régimen hasta el clasicismo es el pasaje de lo metafísico a lo racional.

Es decir, no lo ya dado como fijo e inmutable sino las abstracciones creadas por el hombre.

El hombre constituye el núcleo de la escena como centro de imputación de normas, pero fundamentalmente como sujeto de derechos.

La Razón simboliza el traspaso del pensamiento mágico al pensamiento abstracto, teniendo a la lógica como su hilo conductor.

Al respecto establece García Pablos de Molina [14]"...Ia imagen del hombre como ser racional, igual y libre, la Teoría del Contrato Social como fundamento de la sociedad civil y el poder y la concepción utilitaria del castigo constituyen los tres sólidos pilares del pensamiento clásico..." La criminología en el clasicismo analiza la relación de unión existente entre la cuestión del orden político y la concepción filosófica y justificativa de la punición.

El estudio de la ciencia penal como un universo conceptual tiene como correlato inescindible a la filosofía y a la política para la explicación del fenómeno criminal.

Política criminal, derecho penal, filosofía penal y criminología se engloban bajo el tronco común del estudio del derecho publico de castigar.

Cuando se afianza la burguesía como clase hegemónica, se asienta paulatinamente el discurso etiologicista en el siglo XIX para justificar la dominación e impedir el cambio del status quo vigente[15].

Cambia el eje discursivo: en el clasicismo lo criminológico y lo social es una cuestión política de acuerdo a la concepción de Estado que se sustente.

Para el positivismo[16] en cambio hay un solo grupo social y un Estado a consolidar.

Esto implica que los problemas criminológicos y sociales son solo datos dentro de este contexto.Se trata solo de acomodarlos, intercalarlos dentro de esta estructura para luego eliminarlos.[17]

El paradigma causal, es decir, el modelo de explicación etiologica del delito se desarrolla en un contexto histórico donde quien lleva adelante el desarrollo y el progreso de la sociedad es la ciencia[18], en especial las denominadas ciencias duras mediante los descubrimiento y las invenciones y las ciencias naturales por medio de la biología.

La criminología antes parte integrante del estudio de la filosofía política y del derecho penal dentro del estudio del fenómeno criminal , pasa a ser considerada como una ciencia[19].

La paradoja y la perversión de esta reformulación  , [20]esta dada en que por una parte se rejerarquiza el saber ya que en ese momento ,la ciencia representaba el máximo conocimiento al cual podía aspirar el hombre pero se vacía al concepto de todo contenido político y de critica al poder estatuido.

Concordamos con la afirmación de Walton , Taylor y Young que establecen que ´´´...partiendo de las tres premisas iniciales del método científico –medición (cuantificación ) , objetividad ( neutralidad) y causalidad ( determinismo)  - se derivan varios postulados , a saber : una visión consensual del mundo , la concentración en el delincuente y no en el acto delictivo , la cosificación del mundo social , la doctrina de la falta de responsabilidad por los actos , la inaplicabilidad del castigar y , por ultimo  , la fe en la capacidad cognitiva  superior del experto científico...´´.

El objeto de la criminología positivista[21] es el hombre delincuente[22] y el método[23] utilizado la traspolacion del método de las ciencias naturales a las ciencias sociales.

Si bien este paradigma se opone al Iluminista propio del clasicismo entronca en el ya que debe apoyarse en un desarrollo históricamente anterior pero se lo despoja de los elementos críticos, negativos así como también de todo tinte relacionado con lo utópico quedándose con una filosofía racional, científica y practica.

Continuo presente en el causalismo el elemento utilidad tanto en la filosofía fundante como en la finalidad de la pena unida aquí a la ideología de la defensa social.

 El pensamiento científico para esta escuela es sinónimo de objetividad, negando que las cuestiones valorativas sean de interés para el científico pero olvidando también que todo proyecto de investigación científica esta teñido necesariamente de cierta dosis de subjetividad [24]cuanto menos en la selección del tema a investigar y en la elección de los caminos y técnicas a seguir para arribar a la confirmación o refutación de la hipótesis planteada.

Para un positivismo radical ,el científico[25] esta desvinculado y actúa independientemente de intereses sectarios y pretensiones valorativas.

La cosmovisión que esta escuela tiene de la sociedad es que esta integrada por una mayoría de personas normales que integran el consenso que da legitimidad al status quo imperante y una minoría anormal delincuente ,  que vive en los márgenes de la sociedad ya la que hay que aplicar en forma indefectible derecho penal.

Para que la conducta criminal pueda ser tratada científicamente debe entenderse que la misma esta sometida a leyes causales discemibles. El esquema es el siguiente: causa -efecto.

Ante la causa x si y solo si voy a tener el resultado z. Si deseo que ese resultado material z no se produzca debo necesariamente delimitar que la causa que lo produce es x y eliminarla.

El positivismo rechaza totalmente la noción clásica de libre albedrío y la construcción del delito como ente jurídico pasando a ser el delito un ente natural.

Esto implica que esta ontológicamente dado en el ser del hombre y por consiguiente forma parte inescindible de el[26].

No existe forma filosófica de poder escindir en esta escuela el "ser delictivo" porque forma parte del "ser total" del hombre, en parámetros filosóficos la categoría opuesta que se correspondería es el "no ser ", es decir, filosóficamente la nada.

Para que esta categoría de pensamiento siguiera la estructura lógica deberíamos estar inmerso en las teorías existencialistas que nacen con la fenomenologia desarrollada inicialmente  Martín Heidegger, retomadas por Husserl y desde el existencialismo francés  por Jean Paul Sartre [27] . Sin embargo ,  no se corresponden con el causalismo por cuanto nos encontramos que si en filosofía seguimos el postulado de aplicar la lógica como pensamiento recto nos conduce a un inviable para esta escuela.

Este ser en el causalismo se expresa en el cuerpo del hombre: en su cerebro, su cráneo, su fisonomía, su psique y consecuentemente se va a expresar en su conducta. La misma nunca tiene origen en la libertad de elección de cometer o no el acto delictivo sino que existe una predeterminación que va a manejar como un vector de fuerza unidireccional su conducta. Se trata de una voluntad existente pero vacía de contenido.

El positivismo parte de premisas del método científico como ser: a) Medición (cuantificación) b) Objetividad (neutralidad) c) La cosificacion del mundo social que debe estar deterministicamente dominado por reglas semejantes a las leyes de la naturaleza. d) Adherencia a la supuesta capacidad superior del científico.

 El estudio minucioso de la epistemología nos demuestra que la ciencia va cerrando a través de su desarrollo cada vez mas su lenguaje tornándolo inaccesible para los legos.

Esto implica que el criminólogo encarnado en un medico, en un antropólogo, psicólogo o psicoanalista es quien tiene la capacidad y por lo tanto detenta el poder de decodificar y retransmitir supuestamente avaloratívamente la causa del delito y el remedio para su erradicación.

Un estudio minucioso del lenguaje y su evolución nos excede pero es dable destacar que es en la escuela causal donde sufre su mas grande transformación ya que el mismo se patologiza alejándose cada vez mas del vulgo y afirmamos siguiendo la posición de la filosofa Hanna Arendt[28] que "...donde no hay lenguaje esta la violencia en su forma mas absoluta y descarnada ...´´.

 Ello es así porque no es necesario ya con el causalismo justificar políticamente el castigo, la pena es tratamiento y la cuestión política dentro de este paradigma no es tratada. Por contrario se aparta de ella.

Como consecuencia de la ontologizacion del delito que conlleva a la predeterminacion la responsabilidad moral propia del clasicismo se transforma consecuentemente en responsabilidad social.

El hombre delincuente no es un hombre libre sino enfermo, determinado por su cuerpo (xiii) y por lo tanto la pena ya no es la pena-castigo sino tratamiento -pena. Su medida es indeterminada. El vaciamiento de contenido de la voluntad y la no existencia de libre albedrío como consecuencia de lo ya explicado basado en la predeterminacion existente en la dogmática nos conduce a Liszt y en criminología ese hombre delincuente que presenta las características ya dichas es un enfermo que tiene derecho a la pena que el Estado tiene la obligación de aplicarle ya que pena es sinónimo de tratamiento y surge así el positivismo correccionalista cuyo máximo exponente es Dorado Montero.

Se castiga y debemos apoyarnos nuevamente en categorías filosóficas, el ser del hombre.

El positivismo desde sus albores con sus precursores, cabe citar a Gall, Joseph, Quetelet, y luego con Lombroso, Garofalo y Ferri parte para sus estudios sobre la delincuencia desde cadáveres y hombres encerrados en instituciones totales obviando cualquier referencia a la selectividad propia del sistema penal.

Representa el causalismo la vuelta a una explicación natural del delito basada en el carácter científico y verificable de la realidad y por otro lado el afianzamiento y el control que derivan de esta concepción natural del delito y que se ve plasmada en la transformación del mundo conocido que comienza a globalizarse en función de los nuevos intereses políticos y económicos.

 Al respecto Zaffaroni establece "...esta hegemonía planetaria necesita explicar como natural su poder mundial al mismo tiempo que la burguesías necesitan explicar como natural su posición..."[30]

Afirma Larrauri con quien concordamos "...Ia pretensión del positivismo de poseer un status científico lleva a estudiar al hombre como si este fuera un objeto determinado por una serie de leyes causales similares alas que el mundo de la física..." [31]

La criminología tiene por misión individualizar en forma especifica las causas del delito, por ende de la diversidad de la normalidad. El paso siguiente es proyectar las medidas para modificar o neutralizar al delincuente.

El hombre delincuente es un individuo diverso y por tanto representa un nuevo objeto de observación, tratamiento y ensayo. Las instituciones cerradas el laboratorio donde se analiza esta diversidad.

Grispigni es quien perfecciona el concepto de temibilidad acuñado por Garofalo. No solo se castiga la violación de la norma sino que el derecho debe observar las conductas que indiquen que el delito puede cometerse proximamente ya que se encuentra latente. Florian opina que es "...Ia casi certidumbre de un delito ..."

La peligrosidad no da lugar a la pena sino a las denominadas medidas de seguridad.

La consecuencia directa o inmediata de introducir el concepto peligrosista de la punibilidad nos conduce a que la función y la finalidad de la pena sea la defensa social.

El método del positivismo requería de una sociedad que entienda que esta basada en los mismos valores. Es decir, que existe un conjunto de axiomas compartidos por todos los integrantes y los mismos son incuestionables. Lo diverso, lo diferente, lo distinto es englobado bajo la calificación de anormalidad La pena refuerza en este paradigma sus fundamentos en la ideología de la defensa social. Al decir de Bustos Ramírez "...el delito era solo una nueva técnica de la aplicación de la defensa social ..."[32] .

Definimos el termino ideología con que trabajamos durante el paradigma causal en el mismo sentido en que utiliza Marx la palabra: falsa conciencia.

Es esta falsa conciencia que legitima instituciones sociales atribuyéndoles funciones ideales diversas de las que realmente ejercen.

Tanto la escuela clásica como la positiva conciben un modelo de ciencia penal integrada, es decir, un modelo en que la ciencia jurídica y la concepción general del hombre y de la sociedad están profundamente ligadas mas allá que hay que destacar que sus concepciones del hombre y de la sociedad son totalmente diferentes y opuestas.

Someramente establecemos una serie de principios rectores de la ideología de la defensa social:

a) Principio de legitimidad: El Estado como expresión de la sociedad esta legitimado para reprimir la criminalidad por medio de las instancias oficiales de control social. Para los clásicos el poder para ejercer esta represión le fue otorgado al Estado por los hombres que ceden parte de su libertad para la conformación del Pacto Social. Por lo tanto es un poder acotado que tiene limites claros y precisos para ejercer esa represión de la criminalidad. En el positivismo es indiferente la cuestión política, perdiéndose por lo tanto los limites de esa represión de la criminalidad, que no es otra I cosa que la represión institucionalizada del diverso, del anormal, que es ese hombre delincuente.

b) Principio del bien y del mal: en el clasicismo el mal esta representado en el delito que ataca al Pacto Social. La sociedad es esa entelequia superior a la suma de libertades individuales de los ciudadanos y es quien ejerce legítimamente ese derecho inmanente a defenderse de la agresión a ese bien común. En el positivismo el mal

esta incito es el ser del hombre delincuente. Lo malo, lo disfuncional que ataca la hegemonía de esa nueva clase: la burguesía ya no es tanto el acto delictivo sino que la maldad esta encarnada en el hombre delincuente, es parte de su ser. Por lo que "es ", diverso de lo que "debería ser "se le aplica derecho penal.

c) Principio de culpabilidad :Para el clasicismo el delito es una expresión de una actitud interior reprochable de un hombre que con su libre albedrío eligió no motivarse en la norma y por lo tanto violarla. Se trata de una responsabilidad de neto corte jurídico. Para el positivismo el elemento de libre albedrío es inexistente, el hombre esta determinado por su cuerpo, psique, etc. a cometer el hecho delictivo. La responsabilidad entonces, es de raigambre moral.

d) Principio del fin : la pena para el clasicismo tiene como finalidad ultima no solo la retribución sino la prevención general: es decir tornarse en cierto modo ejemplarizadora para que otros no cometan el acto delictivo. En el positivismo la finalidad de la pena es de prevención especial de tinte positivo o negativo: ya sea que cure y por tanto resocialice o caso contrario neutralice. Remitimos para un análisis sobre la pena a la parte del trabajo correspondiente a la misma.

e) Principio de igualdad :en el clasicismo todos los hombres iguales y libres van a la conformación del Contrato Social fúndante de la sociedad. La ley penal es igual para todos, no existiendo prerrogativas de ningún tipo. En la escuela positiva esta ley penal formalmente igual para todos en la letra, en su practica es aplicada solo a los disfuncionales para la hegemonía burguesa: el delincuente que es el anormal, el diverso es el pobre, el marginal. Solo a ellos alcanza el sistema penal, pues este es sobre todo selectivo, y es a estas personal a quienes se criminal iza con base a una falsa conciencia del principio de igualdad.

Asume la ideología de la defensa social la forma de sustitutivos penales. En el clasicismo la pena era publica para reafirmar su función de prevención general ahora asume la forma de prevención especial con tinte positivo o negativo: corrige, cura, inocuiza. Constituye el remedio terapéutico impuesto por el experto criminólogo.

Se pierde el principio de proporcionalidad entre delito y pena al igual que la idea de daño social imperante en los clásicos.

Al decir de García Pablos de Molina "...Ia pena es defensa social, instrumento eficaz al servicio del bienestar social. Se desconfía de la prevención general aspirándose fundamentalmente a una adecuada prevención especial, procurando que el criminal no reincida..."[33]

La escuela positiva utiliza el concepto de defensa social como una forma de legitimación del derecho penal y de la política criminal.

El discurso perverso que sustenta el causalismo con su instrumento de defensa social intenta justificar con un paralelismo con la legitima defensa individual para que sea percibida por la sociedad como una reacción racional y justificada y sobre todo necesaria. La abstracción es que la sociedad reacciona imponiéndole un mal a quien quería atacarla.

Esta ideología intenta dotar al sistema represivo de los atributos de la legitimidad y de la cientificidad.

Debemos destacar que es con sustento en esta ideología que en el mundo se realizaron los más sangrientos genocidios.

El positivismo centrándose solo en la figura del hombre delincuente, vuelve al igual que el derecho penal a poner al hombre como centro pero a un hombre determinado, prescindiendo del ámbito filosófico y político ya que es una sociedad que ya no debe legitimarse sino que esta consolidando su hegemonía, despojando por tanto al derecho penal y a la cuestión criminal de todo lo social.

Ignoran conscientemente las relaciones que unen las reacciones sociales con la criminalidad y es la escuela teórica que da sustento a la irrupción del peligrosismo en la defensa social.

La pena por lo ya explicitado tiene por fin ultimo realizar pedagogía social ya que esta totalmente desligada como ya estableciéramos de la cuestión de justificación política.

 LA ETIOLOGÍA Y SU INSERCIÓN EN LA DOGMÁTICA

 Se mantiene un sistema no diríamos en base pero si con utilización de una herramienta preexistente en la escuela clásica como es la defensa social.

La dogmática sirve en este discurso para revitalizar pero no jerarquizar la imagen del hombre ya que este pasa a ser considerado sujeto condicionado.

Si bien retoma cierta noción Kantiana de que el hombre es un fin en si mismo y no mero instrumento para consecución alguna a diferencia del hombre clásico que esta condicionado por su entorno este hombre del positivismo esta determinado por su cuerpo y no es nunca "el hombre mas sus circunstancias" , al decir de Ortega y Gasset, pues ellas son irrelevantes al menos hasta la inflexión de este paradigma con las escuelas funcionales .

A nuestro entender en dogmática se entronca lo ya analizado desde la perspectiva criminología con las teorías de Beling y Von Liszt.

Los fundamentos del sistema LlSZT -BELlNG radican en el concepto natural de acción.

La acción desempeñaba ya aquí una función básica en el concepto de delito, viniendo a constituirse en elemento general y común a cualquier especie de delito, a lo que se agregan los atributos legales imperativos de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Para que ese papel sea bien desempeñado, el concepto de acción debe contener únicamente lo que fuere más general y necesario a la formulación, teniendo en vista sus objetivos. Sólo a través de ella será posible comprender el desarrollo de los sistemas causales y es por ello que en la acción no se investiga el contenido de la conducta, ni sus posibles aspectos normativos. La acción es valorativamente neutra, identificada como un movimiento corporal voluntario, que produce una modificación en el mundo exterior.

En síntesis, en el concepto de acción hallamos los siguientes elementos: voluntad, expresión externa de esa voluntad a través de un movimiento corporal y resultado.

a) La Voluntad

La voluntad de la acción es aquélla apenas indispensable para caracterizar la ausencia de coacción mecánica o psicofísica, sirviendo pues, meramente como impulso inicial (no como elemento psicomental) que disloca la inercia del comportamiento.

Además, como se incluye en el concepto de acción el resultado (entendido como una modificación sensible en el mundo exterior), este impulso se lo puede tomar del mismo modo que en las ciencias naturales, como causa del resultado. Tratándose por lo tanto de un concepto natural de causa, perceptible por los sentidos, sólo se reconoce validez al impulso volitivo, en la medida en que es expresado a través de un movimiento corporal.

La causalidad asume de esa forma, aspectos enteramente objetivos. Una voluntad sin manifestación en actos externos, tomada en el sentido que fuere, resulta absolutamente irrelevante para el derecho penal.

En síntesis, para los causalistas, la voluntad (o voluntariedad que es lo mismo) en la acción es tomada conjugadamente en dos aspectos: uno causal-objetivo, otro causal- negativo.

El primero se caracteriza como impulso, en cuanto se expresa por el movimiento corporal; el otro resulta del juicio acerca de la inexistencia de coacción (sin coacción hay arbitrio y por lo tanto, voluntad o voluntariedad)..

 La expresión de voluntad en el mundo exterior, efectuada a través de un movimiento corporal, asumía al principio, aspectos enteramente materiales, llegando inclusive a comprender la omisión por ejemplo, como conjunto de actividades neuromusculares que el individuo desarrollaría para evitar la práctica del acto. Luego, se abandona este mecanismo, y se va al encuentro de una fórmula capaz de encerrar en sí misma todas las manifestaciones posibles del impulso volitivo: se amplía la expresión movimiento corporal de manera que comprenda cualquier realidad extema perceptible. Esta fórmula ampliada no prescinde del fundamento causal, según los principios naturalistas.

b) Ausencia de acción:

Como no se admite investigación de contenido en la acción, ésta está casi presupuesta y basta que desempeñe una función causal. La presunción desaparece si el movimiento corporal se realiza: a.) bajo el efecto de coacción física absoluta; b.) en estados de inconsciencia; c.) en los actos reflejos o instintivos en los que no se reconozcan condiciones mínimas de relación psíquica entre ese movimiento corporal y el agente.

c) La estructura objetivo-subjetiva:

 El delito en su conjunto no se agota en la causalidad objetiva de la conducta. Además de ésta, se exige para su completa integración, que el agente se encuentre ligado al resultado, en su contenido, subjetivamente. Al hacerse de la causalidad objetiva y del nexo subjetivo partes constitutivas esenciales del delito, se disocia consecuentemente su análisis en dos etapas legales, de manera que la primera (la causalidad) se encuentra caracterizada por la tipicidad y por la antijuridicidad, y la última parte (vínculo psicológico) constituye la base de la culpabilidad, esquema éste ya presente a fines del siglo XVIII en la obra de Feuerbach.

El sistema causal lo recoge, no obstante bajo otro fundamento: tomándose la acción humana como base del delito y la disociación de sus dos elementos (objetivo y subjetivo) se reparte aquí la acción a los efectos del análisis del contenido del injusto y de la culpabilidad.

Al despojar la subjetividad de la acción, esta teoría hace que en última instancia, la conducta humana se reduzca a términos estrictamente mecánicos, lo que evidentemente no corresponde a la realidad de las cosas.

El TIPO

 El tipo es entendido básicamente como la descripción objetiva y neutra del desarrollo de una conducta, prevista en la ley penal, y en la que cumple papel preponderante el movimiento del agente (realidad causal) y el resultado.

 Como el resultado es considerado también parte integrante de la acción, todos los delitos debe constar necesariamente de él. Por ello, el concepto causa no puede reconocer delitos sin resultados.

Con Beling, la expresión deja de referirse al hecho concreto, para significar el conjunto de circunstancia que caracterizan abstractamente el delito conforme a su definición legal.

En la relación tipo-antijuridicidad, la tipicidad (concepto de relación entre el hecho concreto y el tipo legal cuando entre ambos existe identidad) desempeña en Beling un papel exclusivamente descriptivo.

Se afirma igualmente el concepto de una antijuridicidad objetiva, que significa el juicio de relación entre la acción causal puesta en marcha por el impulso volitivo e identificada en el tipo y la prohibición o determinación de la orden jurídica, antepuesta en la norma. La comparación de la antijuridicidad es hecha por la comparación objetiva entre las normas jurídicas y el hecho típico. El hecho típico es antijurídico cuando contradice a las normas jurídicas.

 La característica objetiva de la antijuridicidad, destacada anteriormente, tiene particularmente dos consecuencias:

a.) no admitir en la verificación de las causas de justificación ningún componente o elemento subjetivo;

b.) tornar irrelevantes los errores de prohibición directo o indirecto. En efecto, carece de relevancia si el agente tenía o no conciencia de que actuaba en legítima defensa.

 Por otro lado, al admitir que la antijuridicidad es objetivamente determinada, se llega al razonamiento de que son inadmisibles errores relativos a la misma antijuridicidad, sino de culpabilidad: el agente se equivocó y al equivocarse no será reprochado ni punido, porque no actuó con conciencia de la prohibición de la conducta.

Todos los componentes psicomentales, referidos al autor en el momento del hecho, integran la culpabilidad (concepción psicológica). Se destacan el dolo y la culpa, concebidos como formas de culpabilidad y constituyendo el núcleo de ésta. Al lado de ellas, figuran como presupuesto la imputabilidad, que debe estar presente en el momento de la acción o de la omisión y como causa de exculpación el estado de necesidad.

 Con relación a la conciencia de la antijuridicidad, el tratamiento no era uniforme: en parte era admitida y en parte rechazada como elemento autónomo de la culpabilidad.

El dolo además de ser el núcleo de la culpabilidad, desempeña también para algunos, la función de portador de la conciencia de la antijuridicidad, transformándose pues en dolo malo, o sea, voluntad de practicar el hecho con conciencia de su ilicitud.

Crítica a la concepción psicológica de la culpabilidad:

 Al hacerse depender la imposición de pena únicamente del vínculo psicológico entre el agente y el hecho, no se obtiene una respuesta convincente al hecho de por qué la punibilidad deja de existir en el caso de coacción irresistible, en el caso de la orden de un superior jerárquico, siempre que la orden no sea manifiestamente ilegal, ni en el estado de necesidad inculpante. En estos casos, se da evidentemente el vínculo psicológico entre el agente y el hecho no obstante ello el agente no es penado.

La identificación de la culpa en sentido estricto (negligencia) como forma de culpabilidad (forma subjetiva) del mismo modo que el dolo, no se concilia con la especie de la culpa inconsciente, en la que falta en forma absoluta cualquier vínculo psíquico entre el agente y el resultado y en esta situación la responsabilidad resulta de un juicio de valor, o sea, de la posibilidad de previsión del resultado o de la realización del tipo.

La escuela positiva apoyó su tesis de la responsabilidad criminal en tres principios: Al principio filosófico del libre arbitrio humano, lo sustituyó por el del determinismo de las acciones humanas por factores individuales, físicos y sociales.

Consecuentemente, al principio jurídico de la responsabilidad moral, fundada en la voluntad libre y en la inteligencia normal humanas, esto es, en la culpabilidad por los actos cometidos, lo sustituyó por el principio de la responsabilidad social o legal de los individuos por el hecho de vivir en sociedad, fundado en el sólo derecho de la necesidad de la defensa de ésta como organismo.

Como punto final de su dirección realista y como criterio regulador de la responsabilidad social del delincuente, la escuela positiva sustituyó: como fundamento de la sanción al criterio objetivo de la entidad del delito, el subjetivo de la peligrosidad de los delincuentes, a los que clasificó en especies o tipos.

La justificación de la pena en el Estado liberal burgues        

 El hecho de que hasta mediados del siglo XIX Alemania representara, desde una perspectiva política, una concepción conservadora o incluso reaccionaria del Estado, no modifica en nada que la burguesía, habiendo asumido la guía espiritual, diera su propia fisonomía a la ciencia penal y, especialmente, a las exigencias político- criminales. A ella pertenecía, en primer término, la vigencia del principio del Estado de derecho: la autoridad atada al derecho.

Empero, en la medida que la burguesía creyó asegurada la posición alcanzada, el derecho natural de la Ilustración, un derecho revolucionario en su esencia, pasó a ser prescindible, fue superado y finalmente objeto de burla: la clase vencedora ya no  requiere una idea, ella necesita la ley.

La concepción básica a la que debía servir la idea jurídica y con la, el mandato legal, era el liberalismo: limitación del Estado a su papel como institución dirigida a la conservación de los derechos civiles, respecto de una amplia esfera libre de la intromisión estatal, renuncia al cuidado policial del bienestar y con ello, a la tutela; por fin, educación e influencia sobre el ciudadano, que ha adquirido una conciencia propia. Este cambio en la relación hacia el Estado es seguido de un cambio en la fundamentación de la pena.

Comienza el período de dominio de las teorías penales ABSOLUTAS. En el comienzo de esta era se encuentra como sustento a la filosofía de Hegel ; al final de ella se ubica el saber de  Binding.

Las teorías penales absolutas del Estado libertad en el clásico siglo XIX arrojan un cuadro agobiante por su rigidez e intolerancia. Fue así como en los años de lucha de las escuelas, el vacío social del derecho penal liberal era un reproche frecuentemente escuchado contra sus defensores.

Las teorías penales liberales lograron perdurar algo más de un decenio después de la fundación del Imperio.

Las causas del escepticismo naciente frente al derecho penal vigente y su justificación absoluta eran fundamentalmente de dos tipos: En primer término, la transformación social condicionada por la era del auge económico y la industrialización que, en general, produjo un notorio aumento de los hechos delictivos, especialmente un inquietante crecimiento de la reincidencia y de la criminalidad juvenil.

En el campo político-criminal se impone la convicción de que los medios penales del derecho vigente, destinados fundamentalmente a la retribución, carecen de efectos preventivos, llegando a sostenerse su dañosidad.

Además de ello, la concepción del Estado existente hasta entonces parece conmoverse: se cuestiona si el Estado liberal no había quedado obsoleto a causa de la modificada estructura social y se platea su posible reemplazo por el Estado Social, con marcadas tareas de bienestar y de prevención, mas al mismo tiempo con mayores derechos de intervención en la esfera privada.

No obstante, el tormentoso avance de las ciencias naturales parece estar en condiciones de entregar al derecho penal la posibilidad de una positiva lucha contra la delincuencia, mediante un estudio más amplio de los factores de la criminalidad.

Razones antropológicas y sociológicas empujan hacia la reforma y con ella, a un cambio en el sentido de la pena. La idea y el destino del movimiento de reforma, que va mucho más allá de Alemania, están indisolublemente ligados a Von Liszt (1851- 1919).

La importancia de Liszt radica especialmente en el hecho de haber sido el primero en explicar al delito y la pena como fenómenos reales de la vida social y pertenecientes al destino de cada ser humano particular, haciendo posible un nexo entre derecho penal y criminología, las que eran ajenas hasta entonces. Su concepción político-criminal básica puede ser descripta como un intento por superar genéticamente las teorías penales absolutas y relativas, en lugar de combinarlas ciertamente con el resultado de que la retribución pasa a pertenecer a la historia y la prevención a la actualidad. El origen absoluto de la pena es indiscutido también para Liszt.

Con ello, los efectos de la prevención general se dan por sí solos, máxime en cuanto Liszt destaca con especial nitidez la doble función de la amenaza penal.

Más aún, el hecho de que la pena sea intrínseca y forzosamente un mal, permite valorar en forma directamente finalista este carácter esencial a ella: la pena retributiva se transforma en una pena final (determinada en gran medida desde un punto de vista de prevención especial).

El sistema de derecho penal de Liszt está dividido: en el campo de las consecuencias jurídicas del hecho, es un sistema de sanciones orientadas completamente a la adecuación a un fin, con considerables poderes para el juez; en el campo de la dogmática jurídico-penal, instituciones jurídicas ligadas a presupuestos objetivos, lo más exacto posibles, que han de establecer límites nítidos al poder del Estado.

En cuanto a las teorías relativas procuran legitimar la pena mediante la obtención de un determinado fin, o la tendencia a obtenerlo.

Su criterio legitimante es la utilidad de la pena. El tinte de utilidad se da tanto en el clasicismo como en el positivismo, como ya lo explicáramos oportunamente.

Si este fin consiste en la intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados, se tratará de una teoría preventivo general de la pena. Si, por el contrario, el fin consiste en obrar sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho, estaremos ante una teoría preventivo especial o individual de la pena.

La Prevención general no es cuestionada bajo ciertas circunstancias, en el momento de la amenaza de la pena. El problema es diferente en el momento de la individualización de la pena, cuando debe fijarse la pena merecida por el autor dentro del máximo y del mínimo, en este caso, las consideraciones preventivo-generales que conduzcan a una pena superior a la que corresponda por la gravedad del hecho. Carecen de legitimidad, según la opinión más acorde con los principios constitucionales.

Por otra parte, la existencia empírica de un efecto preventivo general de las penas ejecutadas no ha sido hasta ahora comprobada convincentemente y, además, es difícil que pueda serio en algún momento.

La prevención especial ha sido sostenida en diferentes momentos de la historia del  derecho penal.

Su fundamento es siempre el mismo la comisión de un delito revela en el autor la amenaza de futuras lesiones del orden jurídico, por lo tanto, la pena deber servir para evitar esos futuros delitos, ya que el que se cometió no puede desaparecer del mundo.

Los autores más antiguos sostuvieron que el mal de la pena debía actuar sobre el autor para que su impulso delictivo se convirtiera en lo contrario, la inhibición del impulso criminal.

La fisonomía de esta teoría cambió cuando el positivismo hizo de ella su teoría de la pena. Con sus nuevas características la teoría preventivo- especial se convirtió en el siglo XX en el punto de partida de lo que se puede llamar el derecho penal moderno, pues sobre su base se orientó las reformas legislativas de los códigos penales del Siglo XIX.

La moderna teoría de la prevención especial se caracteriza por el desplazamiento del acento del derecho penal desde el hecho cometido al autor mismo. El punto de vista dominante -sostenía Von Liszt- determina la pena en relación a un hecho que parece no haber sido cometido por ningún autor.

No es el concepto sino el autor lo que se debe sancionar. Esta, agregaba Von Liszt, era la manera de concebir correctamente la pena retributiva, pues represión y prevención no constituyen oposición alguna.

La pena en consecuencia, es prevención mediante represión. Pero la manera de llevar a cabo ese programa requiere que la finalidad preventivo- especial de la pena se investigue en función de las distintas categorías de delincuentes y no como hasta entonces, de manera uniforme para cualquier autor.

 Para ello la ciencia del derecho penal debía atender a los resultados de las investigaciones antropológicas sociológicas referentes a los delincuentes.

Si se parte de la base de que la protección de bienes jurídicos mediante la pena requiere de estas tres finalidades diversas, corrección, intimidación e inocuización, cabría poner en relación estos fines con las tres diferentes categorías de delincuentes que proporciona la antropología criminal, sobre toda a través de las investigaciones de Lombroso y Ferrl.

El resultado de esta combinación de los fines de la pena con la clasificación de los delincuentes en diversas categorías empíricamente formuladas fue el siguiente: La pena debía servir para:

a. Corrección del delincuente capaz de corregirse y necesitado de corrección;

b. Intimidación del delincuente que no requiere corrección. 

c. Inocuización del delincuente que carece de capacidad de corrección.

Por delincuentes que carecen de capacidad de corrección entendió Van Liszt a los habituales. Los delincuentes que requieren corrección y que son susceptibles de ella son los principiantes de la carrera delictiva. Los que no requieren corrección son los delincuentes ocasionales.

Bajo el influjo del positivismo las clasificaciones de delincuentes respecto de los que se hacía necesario determinar las diversas finalidades preventivo - Individuales de la pena no fue uniforme ni mucho menos.

Ferri-sin duda el que vislumbró antes que ninguno la posibilidad, luego teorizada por Liszt, proponía en 1878 una clasificación diversa de la defendida por éste.

A criterio de Ferri la clasificación de Von Liszt se habría basado sólo en un criterio descriptivo (básicamente la corregibilidad del delincuente) mientras lo verdaderamente importante era una clasificación apoyada en el criterio genético. Desde este punto de vista los delincuentes debían clasificarse en:

a). delincuentes natos o instintivos o por tendencia congénita,  b). los delincuentes locos; c). Los habituales ; d). Los pasionales.

No es posible afirmar que entre la clasificación de Ferri y la Von Liszt existan diferencias sustanciales, ni que éstas sean consecuencia de la aplicación del criterio genético propuesto por el primero. En general, hay amplia coincidencia.

Es decir, que dentro de las teorías de prevención especial la misión de la pena consiste únicamente en hacer desistir al autor de futuros delitos. El fin de la pena apunta entonces a la prevención que va dirigida al autor individual (especial). Se habla, pues, de la prevención especial como fin de la pena.

Es una teoría relativa, pues se refiere al fin de prevención de delitos .[34]

Ya en Séneca (65 D.C.) evocando la idea de Protágoras (485-415 A.C.) que fue transmitida por Platón (427-347 A.C.) se encuentra la formulación clásica de todas las teorías preventivas.

Esta tesis se perfeccionó en el tiempo de la Ilustración como teoría independiente de la prevención especial; más tarde fue arrinconada por la teoría de la retribución (Kant), pero hacia fines del siglo XIX la escuela "jurídico-penal-sociológica" la reavivó de una manera muy influyente hasta hoy.

Destacamos que para FRANZ V.LISZT (1851-1919), la prevención especial puede actuar de tres formas: a.) asegurando a la comunidad frente a los delincuentes, mediante el encierro de éstos.

Indudablemente esta es la más acabada forma de la representación de la ideología de la defensa social que ya hemos explicado precedentemente; b.) intimidando al autor, mediante la pena, para que no cometa futuros delitos; c.) preservándole de la reincidencia mediante su corrección, con lo cual la interrelacion con el correccionalismo positivista de Dorado Montero se torna evidente. Remitimos a lo analizado sobre este autor.

Conforme a esto, Liszt, en su denominado "Programa de Marburgo" (1882) que fue fundamental para su trabajo posterior, exponía un tratamiento de los delincuentes, diferenciando según el tipo de autor: la inocuización del delincuente habitual de quien no se puede conseguir que desista ni que mejore; la intimidación del mero delincuente ocasional y la corrección del autor corregible.

Sobre todo la tercera de las posibilidades de influencia preventivo-especial, la corrección, que en lenguaje técnico se denomina resocialización o socialización, ha desempeñado un papel significativo en la postguerra.

Después de la Guerra fue sobre todo la "Sociedad Internacional para la Defensa Social', fundada en 1947, la que continuó con el trabajo de Liszt.-

El concepto clásico de delito, sobre todo en la decisiva caracterización que le había dado Liszt, estaba sustancialmente influido por el naturalismo propio de la historia del pensamiento de comienzos del siglo XIX, que quería someter a las ciencias del espíritu el ideal de exactitud de las ciencias naturales y reconducir consiguientemente el sistema de Derecho Penal a componentes de la realidad mensurables y empíricamente verificables.

Dichos criterios sólo pueden ser, o bien factores objetivos del mundo externo o procesos subjetivos psíquicos-internos, por lo que desde ese punto de partida lo que se ofrecía era precisamente una división del sistema del derecho penal entre elementos objetivos y subjetivos. Es decir que Liszt propone una ciencia totalizadora del derecho penal, de la que necesariamente deben formar parte la antropología criminal, la estadística criminal y la psicología criminal.

Lo que todas las teorías del positivismo buscan es una lucha de carácter científico contra el delito que supuestamente debería tener un carácter preventivo, otra expresión de lo que consideramos falsa conciencia.

Entonces para Liszt el delito es un acto voluntario producido por una acción personal que resulta dañosa y la cual ha sido normalmente motivada.

Al diferenciar este autor normalidad y enfermedad da una base científica a la imputabilidad permitiendo excluir al delincuente loco de la esfera penal.

La globalizacion y unidad de lo jurídico para este autor esta presente cuando toma explícito que el derecho penal no es solo campo de estudio de la ciencia jurídica.

Existe pues, una pedagogía (dogmática), otra científica (criminología) y una tercera político criminal (valorativa).

Es decir, que la política criminal estatal esta subsumida por la ciencia jurídico penal. Opinamos que la dogmática positivista, a nuestro juicio no hace mas que reforzar la absoluta necesariedad del derecho penal que mediante la ideología de la defensa social revistiéndola de un tinte de racionalidad, reprime mediante esta rama del  derecho , al ser diverso que es disfuncional a la hegemonía burguesa.

Por otra parte la criminología positívista al perder los elementos de utopía y critica al poder estatuido ya que se aparta de la cuestión polítíca, no ya esto como una cuestión ingenua basada en un supuesto sustento científico objetivo, sino como una ideología que elige no cuestionar el status quo estatuido porque son parte del mismo, coadyuva al mantenimiento de este poder hegemónico.

DE LOMBROSO A LA ACTUALIDAD

Es indudable a nuestro entender , que el paradigma criminológico etiologicista acuñado por Lombroso , en la actualidad permance vigente tanto en nuestra legislación positiva cuanto en el inconsciente colectivo.

Una ley que no se sustente en este conjunto de sentimientos inconscientes de una comunidad se torna en ilegitima y por lo tanto en inaplicable.

El delincuente es el “ otro “ , un prójimo que no es tal , al cual no nos parecemos , es el diferente  : el pobre , el excluido , el que pone en juego su libertad de locomoción  simplemente porque no tiene nada , su vida no vale nada  ante un Estado indiferente a sus padecimientos . Es un sub ciudadano , sujeto clientelar de todas las violencias y titular solo nominal de algún que otro derecho . Su plato de comida es un tacho de basura  y en el mejor de los casos su olla familiar esta subvencionada graciosamente por algún plan social . Es el paciente que no tiene cama en el sistema de salud , el hijo desnutrido de una madre sin plata para comer , es el hijo de un país que lo excluyo desde el vientre, el hijo prodigo que no tiene hogar para volver.

Se siguen buscando causas para el accionar delincuente , El resabio positivista de la legislación, como ejemplo , podemos ver que cuando se solicitan las salidas transitorias se debe reunir una junta criminologica que será la encargada de evaluar al reo , por medio de tabulaciones estatuidas ( ej. test psicológicos ).

En el accionar del hombre no hay certezas determinantes , solo incertidumbres. El hombre es su angustia y el forjar constante de su destino.

 Genoveva Beigier  _ Cinthya Oberlandher.