Introducción:

Mi propósito en este esfuerzo intelectual consistirá en la exposición y el análisis crítico de varios de los distintos argumentos ensayados por la doctrina para dar una respuesta al interrogante de si existe o no relación de causalidad entre una omisión impropia y un resultado reputado jurídicamente disvalioso.-

Para ello, será necesario el preliminar tratamiento de algunas cuestiones que servirá de marco teórico a partir del cual se encarará el desarrollo de la problemática y, de paso, ilustrarán al lector acerca de cuál es el significado que el responsable de la monografía atribuye a ciertos conceptos.-   

Traspasadas estas consideraciones previas, encararé la tarea de reseñar las diferentes posturas que se han elaborado para explicar cuál es el contenido de la relación que une a una comisión por omisión con la afectación a un bien jurídico, separándolas en dos grandes grupos según admitan o no la existencia de una relación de causalidad entre tales nociones.-

La descripción de estos pensamientos incluirá asimismo el tratamiento de las objeciones que se les suele formular, a fin de advertir también cuáles pueden ser los peligros que puede encerrar su aplicación.-  

Por último, la exposición vendrá acompañada de unas palabras a modo de conclusión, que tendrán por finalidad sintetizar las principales ideas que se extraen de lo visto y añadir alguna que otra idea que pueda hacer falta para una comprensión global de la temática; siempre procurando proporcionar una experiencia que resulte de utilidad y que contribuya -aunque sea mínimamente- a la adopción de un criterio fundado sobre la materia abordada.-

Sin más preámbulos, habiendo planteado cómo propondré y desarrollaré el tema escogido, me dedicaré a renglón seguido a cumplir con mi cometido.-

Consideraciones preliminares:

Sabido es que la causalidad es un elemento esencial del tipo objetivo en los delitos de resultado, dato éste que se extrae con toda claridad si se observa la forma en que se encuentran redactados los tipos penales en la legislación punitiva de cualquier país.-

Todos los sistemas jurídicos erigen a la categoría de bienes jurídicos protegidos distintos objetos del mundo material para garantizar de ese modo una coexistencia pacífica y armónica entre sus ciudadanos; y en procura de su preservación es que  construyen representaciones que determinan qué es lo necesario o lo imprescindible para que permanezcan sin alteraciones.-

Estas representaciones, lógicamente, tienen como punto de partida la realidad que las circunda e involucran cálculos sobre posibles modificaciones de los estados de hecho y sus consecuencias.-

Así, el ordenamiento busca decirle al individuo cómo debe comportarse en sociedad si  quiere abstenerse de poner en marcha procesos que –conforme leyes extraídas de la realidad, debidamente comprobadas–habrán de decantar necesariamente en la alteración indeseada del derecho protegido. Esto es lo que se conoce como causalidad en derecho penal.-

Baste un ejemplo: si un determinado líquido al ser ingerido provoca en el organismo el cese de funciones vitales, se comprenderá que el consumo de la sustancia será contrario para el mantenimiento de la realidad llamada vida humana; por ello la muerte (causada) por envenenamiento viene a ser una demostración de que la sustancia daña vitalmente el organismo humano, constituyendo un elemento esencial del tipo de homicidio[1].-   

En pocas palabras “la determinación de la relación de causalidad entre una acción y un resultado en los delitos de resultado material es, en principio, una cuestión ontológica o prejurídica, que se suele resolver a partir de conocimientos científicos o de la experiencia”[2].-

Así, el ordenamiento jurídico traza una relación entre acontecimientos y veda al particular la posibilidad de ponerlos en marcha a riesgo de imponerle una sanción en caso de incurrir en desobediencia.-

Estos imperativos de mantener los bienes jurídicos inalterados llegan a la sociedad a través de la tipificación de delitos y por dos vías diferentes: a) en primer lugar, la de establecer sanciones para quienes realizan conductas no deseadas, es decir, prohibiéndolas a través de una fórmula indirecta; b) en segundo lugar, imponiendo la realización de otras, es decir, obligándolas, también de forma indirecta, al castigar la inactividad con relación a las mismas.-

A las primeras se las denomina mayoritariamente normas prohibitivas, y su contenido se basa en la descripción de aquéllas acciones que se pretende desanimar, mientras que a las restantes se las denominan impositivas, preceptivas o de mandato y se apoya en la descripción de las omisiones no queridas.-

En otras palabras, dentro del inmenso ámbito de libertad que se reconoce al hombre por el sólo hecho de serlo existen ciertas esferas de prohibición que se circunscriben a concretas conductas humanas, pudiendo tratarse de acciones u omisiones.-

Entiéndase a la omisión penalmente relevante a la no realización de una acción, mas no se trata de una simple ausencia de movimiento corpóreo, sino de la no actuación cuando el autor podía hacerlo. Esta capacidad de acción se traduce en: i.- conocimiento o posibilidad de conocimiento de la situación generadora del resultado lesivo; ii.- conocimiento o posibilidad de conocimiento de los medios al alcance del autor para conjurar el peligro; iii.- posibilidad real de emplear tales medios para la evitación[3].-

A ello debe sumársele, lógicamente, la existencia de una obligación (con fuente variada) por parte del sujeto activo de llevar a cabo la acción positiva tendiente a impedir que los potenciales desencadenantes de la lesión alcancen al bien jurídico.-

Puede verse entonces que la omisión es mucho más que la ausencia de acción. En palabras de Terragni, omitir es un verbo transitivo, ya que da idea de la abstención de hacer algo en concreto y –por ende- presupone una expectativa sobre una conducta que debía haberse ejecutado y no se hizo[4].-

La noción de omisión reconoce dos formas en el ámbito del derecho penal: una que sanciona el incumplimiento de una específica obligación de actuar (omisión pura o propia) y otra que efectúa un juicio de reproche a quien, estando obligado a hacerlo, no evita que un bien jurídico sufra perjuicio (la llamada omisión impropia, donde no se hace hincapié en la definición de la conducta incriminada –de allí su nombre- sino en el rol de protección de intereses ajenos que le cabe al autor).-

En nuestro ordenamiento jurídico, la omisión propia encuentra recepción legislativa. Un claro ejemplo de ello se obtiene del art. 108 del Código Penal, quien establece que  “Será reprimido con multa de $ 750 a $ 12.500, el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad”.-

Por el contrario, la omisión impropia no encuentra asidero en el derecho positivo de la República Argentina. Sin embargo, esta categoría ha tenido cabida extra legem gracias a los esfuerzos teóricos de los intelectuales nacionales y a la constante remisión al pensamiento de grandes juristas internacionales.-

Me permito agregar que en otros ordenamientos, por el contrario, existen cláusulas generales que expresamente los prevén. Es el caso del alemán (13 del StGB), que atribuye responsabilidad a “quien omita evitar la consumación de un tipo penal [...] sólo si jurídicamente tiene que responder de que no se produzca la consumación, y cuando la omisión corresponda a la realización del tipo penal a través de un hacer”. De este modo, en este sistema las conductas típicas que se hayan previstas en la parte especial admiten por regla la comisión del injusto no sólo por vía de acción, sino también de omisión.-

Y es de este tipo de omisiones que me habré de ocupar en el trabajo, puesto que sólo puede tener interés discutir la causalidad en la omisión impropia, ya que en la omisión propia existe una contravención a una norma de mandato, de modo que precisamente se ajusta a la redacción expresa del tipo de no llevar a cabo una actividad volitiva, no pudiendo surgir, evidentemente, la cuestión causal[5].-

En efecto, debiendo existir una relación comprobable entre lo no obrado por el individuo y el resultado lesivo, y estando esta relación tan marcada en el tipo legal de la omisión propia -como si de uno de comisión se tratara-, las dificultades vienen dadas para explicar cuál es el contenido de esa conexión en los casos de las omisiones que no están tipificadas directamente y que se anclan a tipos activos.-

Volviendo un poco atrás y conforme lo expuesto, puede decirse que en la comisión por omisión el sujeto asume una conducta de omisión (de no hacer) que adquiere relevancia jurídica a partir de la verificación de un resultado dañoso, pero en los cuales su inactividad está dirigida no al incumplimiento de un mandato que le ha sido impuesto, sino a infringir una norma prohibitiva contenida en un delito de acción.-

Se advierte entonces (tal y como fuera antes dicho) que esta clase de delitos encuentra su fundamentación en las normas prohibitivas generales correspondientes a delitos de comisión, con la diferencia de que en estos casos el autor alcanza su cometido a través de su inactividad y en virtud de una posición especial frente al bien jurídico protegido o al sujeto pasivo del delito.-

Claro está que esa posición especial no es la única característica de estos delitos, ya que también resulta necesaria la existencia de una posibilidad razonable de actuar para evitar la lesión a través de la acción omitida y de un  resultado evitable a través de esa acción.-

Es evidente entonces que en los delitos impropios de omisión deberá existir una relación entre ese resultado dañoso y la infracción al deber de evitarlo, cuya verificación no puede darse de igual manera que en el caso de los delitos de comisión.-

Para la posición doctrinaria dominante en la actualidad, no existe una relación de causalidad entre la omisión punible y el resultado reprochable. Según esta concepción, ello obedece a que aquélla se caracteriza por la ausencia de un movimiento corporal y los no movimientos son incapaces de introducir una modificación en el mundo exterior.-

En contraposición, pueden citarse varias posturas que asignan otro contenido al concepto mismo de causalidad –tal y como se verá unos pocos renglones más abajo- y en función de esta diferencial significación admiten su presencia en los casos de omisión impropia.-

A mi entender, este no es un tema menor, pues se encuentra muy emparentado con la noción misma de legalidad en la punibilidad de la comisión por omisión. Por ejemplo, si se mantiene que matar solamente es igual a causar en sentido físico natural la muerte de otra persona, mal podría adjudicársele al autor de una omisión impropia dicho resultado sin vulnerar la garantía de nullum crime sine lege.-

Así, ante la inexistencia de una cláusula que haga una equiparación entre la omisión impropia con la acción –como es el caso del artículo del código alemán, antes transcripto- la subsunción de aquélla en un tipo penal puede ser pasible de objeciones en cuanto a su adecuación al principio de legalidad.- 

Posiciones que afirman la existencia de una relación de causalidad:

Desde un punto de vista de política criminal, muchas omisiones impropias habrán de generar respuesta punitiva en orden a la existencia de un resultado, como si se tratara de acciones que los hubiesen ocasionado en forma directa. Esto ha llevado a muchos pensadores a destinar esfuerzos para buscar fundamentar un juicio de causalidad en el ámbito de la omisión.-

a.- Dentro de las corrientes que hacen tal afirmación, una de ellas (Hippel, Georgakis, entre otros) parte de la concepción de que la relación de causalidad no debe ser entendida como un simple enlace físico–natural entre acción y resultado (A conduce imprudentemente su automóvil y provoca una colisión en la que muere B) sino como una forma de pensamiento –un proceso tanto lógico como cognoscitivo- que realiza una agrupación de antecedentes y consecuentes que han tenido ocurrencia en el mundo real.-

En palabras de Von Liszt y Schmidt “...en la causalidad no se trata de acontecimientos, de despliegues mecánicos de fuerza, de series de desarrollo, sino solamente de una vinculación lógica de la teoría del conocimiento de dos realidades; no se trata de un ser o un devenir físicos, sino nada más que de una forma de nuestro pensamiento y conocimiento”[6].-

De este grupo de antecedentes y consecuentes seleccionado -empleado igual método- se consigue discriminar cuales son las condiciones que han permitido el resultado, sean éstas de signo positivo o bien negativo. Las de signo positivo son aquéllas que tienden directamente a la producción de un resultado, en tanto que las negativas son aquéllas cuya inexistencia posibilitan el evento o –a contrario sensu- las que de existir hubiesen impedido la concreción.-

En este sentido, puede decirse que “(U)n resultado no sólo depende de que se hayan producido condiciones positivas a su favor, sino también de que no se hayan dado condiciones negativas que le detengan. Mientras existan éstas últimas, es decir, mientras concurra una contra-causa contra el resultado, éste no puede surgir”[7].-

Se plantea entonces una ecuación en la cual hay una disputa entre condiciones de distinto signo que generan cambios en el mundo exterior, produciéndose el resultado siempre y cuando las positivas se sobrepongan a las negativas.-

Acción y omisión no serían, entonces, causas directas del resultado disvalioso, sino condiciones para su producción que se encontrarían en un pie de igualdad. -

Esta postura es criticada duramente. El principal argumento que se suele emplear a este respecto es que si las condiciones positivas que tienden a la producción de un resultado y las negativas que tienden a impedirlo fueran lo mismo, toda falta de evitación de un resultado dañoso fundamentaría una omisión impropia, lo cual no sucede bajo ningún punto de vista.-

Se sostiene que, en realidad, en estos casos se exige –además- una posición de garante por parte del omitente, lo cual quiere decir que no hay una equiparación posible de la condición negativa con la condición positiva en términos causales (quien causa positivamente el resultado debe responder con independencia de si le cabía o no un rol de garante y un omitente que no invista esta calidad sólo responderá en caso de que la inactividad esté tipificada, es decir, en casos de omisiones propias).-

En otras palabras, si la no evitación del resultado es causación del resultado de la misma manera que la producción del resultado, entonces, dentro de la tipicidad no existiría espacio para exigencias adicionales como ocurre en la omisión impropia.-

Por ejemplo, el tipo penal de homicidio (el que matare a otro), estaría completo tanto para quien puso activamente las condiciones necesarias para que se produjera el deceso de otra persona como para todo aquél que pudiendo evitar la muerte de una persona no lo hace, sin que sea necesario que reúna ninguna característica adicional, solución ésta que a todas luces resulta inadmisible.- 

b.- Engisch, por su parte, también afirma la existencia de una relación de causalidad entre la omisión y el resultado. En este sentido, sostiene que el comportamiento puede tener un sentido positivo y uno negativo. El primero involucra la aplicación de energía en una determinada dirección, en tanto el comportamiento de sentido negativo significa la no aplicación de energía, es decir, la abstención de un movimiento corporal de una determinada especie.-

En el primer caso, la constatación de una relación de condicionalidad entre el resultado y el comportamiento positivo se puede analizar apelando a las leyes de la naturaleza, procurando establecer una concatenación entre los cambios que resultan a partir de la aplicación de esa energía.-

En el segundo, la verificación de la causalidad sólo se puede lograr si es que se tiene en cuenta que la idea de causalidad no es igual a producir cambios mediante fuerzas reales, sino más bien figurar en relaciones conforme a leyes de la naturaleza con fenómenos subsiguientes en el tiempo.-

A ello se le ha respondido que, por más que tanto en la acción como en la omisión se tenga que hacer una ineludible remisión a las leyes de la naturaleza, la diferencia entre ambas categorías es insalvable: en la acción, el sujeto pone en marcha una energía que ha desembocado realmente en la producción del resultado, mientras que en la omisión el omitente no ha ejecutado una acción que, conforme a las leyes naturales, podría –siempre en términos potenciales- haber evitado el resultado.-

Entonces, más allá de que la cuestión siempre se va a analizar mediante el empleo de reglas extraídas de la realidad, predicar una equivalencia entre los dos supuestos vendría a ser inexacto, por cuanto en el caso de la acción hay empleo de energía y en la omisión no, operando en remplazo una idea acerca de cuál habría sido el sentido de esa energía en el hipotético caso en que se la hubiese liberado. Algo así como mezclar realidad y ficción.-  

c.- Otros acuden a la noción de la condictio sine qua non para explicar la causalidad, aunque con un sentido inverso al de la fórmula tradicional.-

En este caso, el proceso lógico empleado consiste en una inclusión mental hipotética, según la cual una determinada abstención estará directamente vinculada con la causación de un resultado si, introducida imaginariamente la acción no realizada, éste no se hubiese producido (el ejemplo que clásicamente se utiliza para estos casos es el de la madre que mata a su hijo de inanición: si le hubiese dado de comer –inclusión de la acción omitida- la criatura no hubiese fallecido).-

En otros términos, si con la acción esperada se habría evitado el resultado jurídicamente desaprobado, la omisión ha sido condicionante del resultado. Ello no significa la adopción de un criterio mecanicista y rígido para trazar una conexión causal, sino que lo que ha de tener relevancia en la producción del resultado es si el posible curso de acción que debía de haber seguido el omitente lo habría evitado.-

Ensayando una contestación de esta tesitura, me permito citar la posición de Donna, en cuanto sostiene que no existe causalidad en el juicio hipotético. Para el autor, lo que hace el juzgador en realidad es plantearse mentalmente si una acción X habría evitado el resultado que se produjo, lo cual no es más que establecer un juicio de valoración en una relación de causalidad real. Añade que en estas cuestiones siempre hay una valoración; el problema, lo que trae complicaciones y confusiones en los conceptos, es cuando se la esconde.-

Concordantemente, Gimbernat Ordeig sostiene que la formula de la condictio sine qua non adaptada a la omisión no sirve para demostrar su causalidad, porque en el delito de acción esa fórmula carece también de validez alguna para acreditar la relación causal entre un comportamiento positivo y un resultado.-

Advierte el autor que esta fórmula escamotea la verdadera conexión ontológica entre acción y resultado, sustituyéndola por una ficticia que lleva a negar relaciones de condicionalidad realmente existentes en el caso concreto, que se habrían puesto en marcha sustitutivamente en caso de que la acción realmente ejecutada y causal no se hubiese realizado.- 

d.- Otra posición parte de la asimilación de la omisión impropia a la interrupción de un curso causal salvador (Ej: A impide que el guardavidas B entre al agua y rescate a C, quien muere ahogado), ya que en ambos supuestos hay condiciones negativas que gravitan en la producción del resultado y una relación de causalidad verificable por vía de hipótesis.-

Si el autor, con su obrar, ha impedido el salvataje del bien jurídico, su actuar se encuentra en relación con el resultado en tanto que –de no haberlo hecho- el curso causal ya puesto en marcha habría conseguido resguardar el derecho conculcado. Lo mismo ocurre en el caso de la omisión, ya que hay una conexión con el resultado partiendo de que –de acuerdo al conocimiento empírico del observador- la acción debida y omitida habría impedido el evento dañoso.-

Así, por más que no haya una aplicación real de fuerza, se puede constatar que omisión y resultado figuran en una relación conforme a los dictados de las leyes de la naturaleza, ya que -al igual que en los casos de la interrupción de un curso salvador- aquélla cuenta con potencialidad para provocarlo.-

La crítica que se ha formulado a esta postura estriba en que afirmar la relación de causalidad de la omisión a través de un presunto paralelismo con la interrupción de un curso salvador es errada por cuanto en este supuesto tampoco existe una relación de causalidad entre la acción que genera inactividad y el resultado, tan solo hay cursos causales hipotéticos. Se argumenta en tal sentido que si bien es cierto que en tales casos se toma como punto de partida a una acción, ésta no causa en términos físico-naturales el resultado imputable; sólo impide que un proceso causal que podría haber salvado el bien jurídico –con menor o mayor grado de probabilidad- entrara en juego.-

Como puede verse, nuevamente se emplea para rechazar la pretendida relación causal de la omisión un argumento basado en la mera potencialidad de la línea causal conjetural, reputando de insuficiente este tipo de categorías para predicar una relación allí donde lo que importa es aquello que puede plantearse en términos reales.-

En contra de la relación de causalidad entre omisión y resultado:    

Estas posiciones sostienen que la omisión no tiene efectos en un sentido científico-natural. La producción de un resultado obedece directamente al empleo de energía y la omisión justamente se define como la ausencia de comportamiento, o sea, de energía (ex nihilo nihil fit, de la nada, nada surge). Así, la inactividad no pone en marcha en el mundo exterior ninguna cadena causal, entendida esta como una sucesión de fuerzas que influyen en la producción energética del resultado.-

Gimbernat Ordeig pone el siguiente ejemplo a este respecto: “si A dispara (acción) contra B, y lo mata, sin que C haga nada para impedirlo (omisión), el resultado de la muerte habrá sido causado científico-naturalmente por el primero, en cuanto es él quien ha desencadenado una fuerza (el disparo) que ha producido materialmente la consecuencia del fallecimiento de la víctima, mientras que C, porque no ha aplicado energía alguna, nada puede tener que ver tampoco, desde un punto de vista estrictamente causal, con un resultado de muerte que supone, precisamente, una transformación de energía (en este caso, de disparo en muerte); de C no se puede decir, por consiguiente, que haya causado algo mediante una inactividad (mediante una no-aplicación de energía) sino únicamente que, si hubiera actuado, habría impedido (o, al menos, habría disminuido el riesgo de) el resultado de muerte”[8].-

Según esta concepción, la vinculación entre omisión y resultado no se obtiene a través de una categoría del pensamiento ni de un proceso lógico cognoscitivo, ni de una forma de nuestro pensamiento y conocimiento que enlaza intelectualmente un antecedente y un consecuente. El pensamiento no crea la causalidad, ésta es una realidad completamente ajena al observador y éste solo se limita a captarla, existiendo veracidad en el juicio de causalidad en la medida en que se ajuste a los dictados de la realidad.-

Es entonces que, para cargar el resultado en la cuenta del omitente, los partidarios de esta concepción acuden a una suerte de fórmula adaptada de la condictio sine qua non, según la cual sólo existe posibilidad de imputación en la medida de que la acción omitida hubiera evitado el resultado (amén de la necesaria posición de garante del sujeto activo, claro está).-

Si bien es cierto que alguna de las tesituras expuestas precedentemente también acude a este método, la diferencia estriba en que aquí se lo emplea como regla de aplicación para la adjudicación de un resultado, mas no como herramienta para la comprobación de una supuesta relación causal entre omisión y lesión.-

Arthur Kaufmann tiene palabras para describir esta postura que ilustran con meridiana claridad su contenido. Explica que en la relación entre el resultado y la omisión punible no se puede llevar a cabo una constatación de la causalidad, pues ésta no existe, ya que entre un no hacer (algo no real) y un suceso que tuvo ocurrencia en determinado tiempo y lugar no puede existir conexión en términos reales. Lo que se emplea para dilucidar si la falta de acción tuvo incidencia en un acaecimiento es una suposición de que es lo que hubiese sucedido en caso contrario (irrealis plusquamperfecti), operación muy diferente a la verificación causal[9].-

Cuello Contreras tiene una posición similar respecto a este tema y señala que el hecho de que ex definitione lo que caracterice a la omisión no sea un resultado que se cause no implica que no se deban adoptar comprobaciones propias del principio causal. Incluso la formula adaptada de la condictio sine qua non puede aplicarse con resultados satisfactorios: sólo cuando es seguro –con seguridad rayana en la certeza- que el resultado dañoso se hubiese evitado con la acción debida y omitida, puede sostenerse que está completo el tipo omisivo, dando lugar a responsabilidad por el delito consumado[10].-

En orden de brindar un análisis más acabado de la cuestión, es menester tener en cuenta que dentro de estas teorías existen discrepancias en torno a cuál es el grado de seguridad sobre la eficacia de la acción omitida que resulta necesario para sostener la punibilidad de la omisión.- 

Haciendo sólo una breve mención del tema, en orden a la extensión del trabajo (de la cual ya me excedí y pido disculpas por ello), puede decirse que la posición dominante requiere imputación al garante si es que la acción omitida lo hubiese evitado con una seguridad rayana en la certeza.-

Esta noción es igual a “una operación mental consistente, por ejemplo, en concluir que la omisión de un tratamiento médico indicado ante el cuadro clínico presente cuasicausó (la muerte) junto con la enfermedad sufrida por el paciente porque su aplicación le habría mantenido vivo con toda seguridad, es decir, presumiendo unos efectos que la ciencia médica pronostica por experiencia general y estadística”[11].-

Las objeciones que se le formulan a esta posición es que los casos se juzgan sobre hechos consumados, donde la probabilidad de evitación es alta, pero nunca raya en la certeza. De igual modo, siguiendo esta corriente de pensamiento, el omitente debería estar seguro de que con la acción no realizada se produce el salvataje del bien jurídico, cuando lo que se requiere es simplemente que lo haya previsto.- 

Una posición minoritaria (Mezger, Herzberg, Jakobs) exige seguridad de que la acción omitida hubiera evitado el resultado. Es decir, ya no basta con la mera probabilidad, pues ello sería igual a poner al delito de omisión en un escalón por encima del de acción, ya que mientras en éste se requiere certeza para la imputación en aquél bastaría un grado de convicción inferior. Esta excesiva ampliación doctrinal y jurisprudencial –sostienen- debe evitarse, de modo que la introducción de un juicio causal hipotético debe ser más restringida, aplicando el criterio del máximo grado de probabilidad y el in dubio pro reo ante la más mínima inseguridad sobre el resultado de ese procedimiento conjetural.-

La crítica de que es pasible esta posición redunda en que resulta inviable sostener un postulado semejante, puesto que la inclusión de la acción causal omitida es siempre hipotética y por ende no-real; de modo que sólo se puede sostener una probabilidad, un juicio estimativo, mas nunca una certeza absoluta de que lo omitido hubiese evitado la producción del evento dañoso.-

Una tercera posición (que según Gimbernat Ordeig es la que realmente adopta la posición doctrinaria mayoritaria[12]) fue desarrollada por Hardwing y sostiene que basta con que la acción exigida hubiese disminuido el riesgo de producción del resultado para adjudicarle responsabilidad al omitente. A partir de ello, se estima que el deber de actuar del garante no sólo se da en aquellos casos en que habrá de impedir el peligro con probabilidad rayana en la seguridad, sino que es más amplio y abarca aquellos supuestos en los que pueda disminuir esencialmente el peligro a cuya evitación está obligado.-

Dos son las críticas que fundamentalmente se le formulan a esta posición y son: a) hay una clara infracción al in dubio pro reo, toda vez que la posibilidad de que el resultado se vaya a evitar viene a jugar en contra del imputado; b) supone la trasformación de un delito de lesión en uno de peligro, ya que la imputación se efectuaría no sobre quien ha provocado el resultado conforme una relación comprobada, sino a quien lo hubiese puesto en peligro de una forma que no se sabe a ciencia cierta si ha sido o no determinante de ese resultado.-

A manera de conclusión:

Siendo la causalidad un elemento esencial del tipo de delito de resultado, para realizar una imputación deberá realizarse una demostración de que ese resultado típico ha sido provocado de algún modo por el imputado.-

En los delitos de comisión, es menester acudir a una ley general conforme a la cual cierta categoría de acontecimientos -una vez puestos en marcha- habrán de causar cierta categoría de resultados y no otra.-

A partir de allí, bastará con corroborar que el sujeto activo ha puesto en marcha antecedentes que, conforme estas reglas generales, tienen siempre por consecuencia producir un resultado como el que constituye materia de juzgamiento.-

Esta regla no es tan simple en los delitos de comisión por omisión. Su particular composición –una estructura omisiva que no se encuentra regulada expresamente, que hace remisión a tipos activos- hace dificultoso trazar un hilo conductor que permita enlazar satisfactoriamente el no obrar y el resultado.-

Muchos estudiosos de la materia han tratado de salvar esta inconsistencia acudiendo a reglas interpretativas de diversa índole para poder afirmar la existencia de una relación causal entre la comisión por omisión y la lesión, esfuerzos teóricos éstos que –a mi entender- no han podido salir airosos de las críticas que se les ha formulado. La causalidad es creación y puesta en marcha de energía en el mundo real y la omisión no tiene nada que ver con ello.-

Entonces, me parece más correcto hablar en términos de aplicación de reglas causales en lugar de verificación de las mismas, sostener criterios de imputación a partir de datos extraídos de la realidad circundante pero sin llegar a afirmar que la omisión forma parte de esa realidad.-

En palabras más elocuentes, puede decirse que la omisión -modalidad delictiva complementaria del delito doloso de resultado, necesaria para complementar la protección de los bienes jurídicos- no contiene sino una aplicación puntal del principio causal (causalidad hipotética) que corrobora el significado mismo de la causalidad en derecho penal”[13].-

Donna entiende toda esta cuestión como un problema más bien de tipo metodológico. Si existe libertad hay voluntad, y si hay voluntad algún problema causal debe existir que el sujeto pueda manejar. El individuo a quien se efectúa un juicio de reproche necesariamente debe manejar la causalidad aunque en sentido contrario, es decir, contar con la facultad que el desarrollo de los acontecimientos siga su curso o se detenga antes de que se llegue a la afectación. El autor claramente domina el no actuar, pudiendo hacerlo, de modo que tiene tanto señoría del hecho como quien lo comete de propia mano.-

En este sentido, me permito citar algunas palabras de Terragni: “comenzar con el elemento acción tiene como meta descartar la imputación objetiva cuando existen causas internas o externas que impiden al hombre manifestarse como tal. En ese orden, la valoración jurídica alcanza no sólo a la conducta que tuvo manifestación en movimientos externamente apreciables, sino también a la que se concretó en forma de inactividad”[14].-

En resumen, si el supuesto básico del delito en el derecho penal protector de bienes jurídicos siempre será el de resultado, su imputación habrá de fundamentarse en la causalidad, inclusión hecha de su representación (imputación subjetiva). Ahora bien, para la adjudicación de responsabilidad en el delito de omisión impropia lo que realmente cobra relevancia no es el problema causal en sí, sino la relación que normativamente se traza entre el evento dañoso y la falta de acción por parte de quien tenía algún tipo de posición sobre el bien jurídico conculcado.- 

Me gustaría finalizar esta exposición resaltando que en tiempos recientes muchos de estos planteamientos han sido puestos en tela de juicio. En efecto, a partir de la crisis que ha experimentado el propio concepto de ciencia (frente a postulados tales como el indeterminismo causal de la física cuántica), como así también por la creciente complejidad en que se desarrolla la vida moderna (adelantos tecnológicos, crecimiento de las grandes corporaciones), el ser humano se mueve cada vez con más frecuencia en campos de incertidumbre científica en lo que se refiere a las consecuencias de sus acciones. El hombre entonces se aleja cada vez más del resultado, pero no por ello de su provocación.-

Todo lo dicho decanta –lógicamente- en la necesidad de un prudente manejo de la noción tradicional de causalidad.-

 

 

 

 

 

 

Bibliografía consultada:

 

Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal – Parte General- Tomo VI: Tentativa – Omisión”, Ed. Rubinzal Culzoni, 1° edición, Santa Fé, año 2010.-

Gimbernat Ordeig, Enrique, “La causalidad en la omisión impropia y la llamada omisión por comisión”, Ed. Rubinzal Culzoni, 1° Edición, Santa Fé, año 2003.-

Revista de derecho penal 2010-1: “Imputación, causalidad y ciencia I”, dirigido por Edgado Alberto Donna, Ed. Rubinzal Culzoni, 1° Edición, Santa Fé, año 2010.-

Revista de derecho penal 2010-1: “Imputación, causalidad y ciencia II”, dirigido por Edgado Alberto Donna, Ed. Rubinzal Culzoni, 1° Edición, Santa Fé, año 2010.-

Terragni, Marco Antonio, “Delitos de omisión y posición de garante en derecho penal”, Ed. Rubinzal Culzoni, 1° edición, Santa Fé, año 2011.-

Terragni, Marco Antonio, “El delito culposo”, Ed. Rubinzal Culzoni, 1° edición, Santa Fé, año 2004.-

 

Otras fuentes de consulta:

 

Abraldes, Sandro “La omisión punible en la teoría del delito”, trabajo didáctico para la carrera de Especialización en Derecho Penal (en la materia Teoría del Delito –Parte II) de la Universidad de Belgrano, año 2011.-

 

Fecha de publicación: 08 de Octubre de 2015