Lisandro L. Mársico y Emilio F. Moro.Breves reflexiones sobre la responsabilidad del estado por omisión en el servicio penitenciario


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		*Breves reflexiones sobre la responsabilidad del estado por omisión en el servicio penitenciario (un fallo en la buena senda)*
		Por Lisandro L. Mársico y Emilio F. Moro
		I. Consideraciones liminares Decir que la causalidad es uno de los conceptos más difíciles de aprehender, tanto desde la óptica gnoseológica como desde la jurídica, es cuestión que no parece razonable controvertir. No por nada el abordaje de este tan intrincado tema ha motivado divergentes reflexiones a lo largo de la historia del pensamiento. Desde los filósofos presocráticos (Anaximandro de Mileto, Heráclito, Parmenídes, etc.) hasta Immanuel Kant, pasando por Francis Bacon y tantos otros que no viene a cuento mencionar, harto variadas han sido las disquisiciones que dicho tópico ha motivado . Adentrándonos en la esfera jurídica, la complejidad no ha sido menor. El caso que motiva estas líneas se enanca, justamente, en la causalidad como concepto medular a dilucidar en cuanto a sus alcances. En efecto, en el precedente de marras, según veremos ut infra, se responsabilizó al Estado sobre la base de una omisión en el cumplimiento de sus labores de seguridad ligadas al servicio penitenciario. Y si determinar los alcances de ese enlace material entre antecedente y consecuencia que caracteriza a la causalidad de por sí es tarea hercúlea, se agrega aquí la dificultad adicional de que el accionar antijurídico del Estado Provincial estuvo signado por una omisión. II. Breve reseña del precedente sub examine La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, a través del criterio puesto de resalto en la resolución bajo análisis, ha sentado un trascendente precedente en lo que respecta a la responsabilidad del Estado por omisión de los dependientes del servicio penitenciario en la guarda y custodia de los convictos. El iter procesal del fallo sub examine principió por una demanda promovida contra el Estado provincial por los daños derivados del obrar delictivo de un ex-recluso –quien fuera autor material de violación y homicidios (cuatro niños asesinados, una adolescente violada y una mujer embarazada también asesinada)– apenas pudo evadirse de la unidad carcelaria donde se encontraba purgando una pena por la comisión de anteriores delitos. Así en primera como en segunda instancia, los tribunales entendieron que la Provincia de Santa Fe incurrió en incumplimiento o ejecución irregular del servicio penitenciario que se encontraba a su cargo. Puntualmente, la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones sostuvo que quien se obliga a prestar un servicio público lo debe realizar en las condiciones adecuadas para la consecución del fin para el que ha sido establecido y que, en esa inteligencia, no hay escape posible a la responsabilidad dimanada de los perjuicios causados por su ejecución irregular. La Alzada, asimismo, sustentó su posición en la pertinencia de aplicar sanciones administrativas al personal del servicio penitenciario que, por su culpa in vigilando –concretada en una omisión– permitió la fuga de un recluso. De esta forma quedo configurada la responsabilidad del Estado de carácter objetivo por no brindarse la debida guarda y cuidado a las personas alojadas en la unidad penitenciaria y que se encuentran privadas de su libertad. Se agrega, en adición, que, producto de los daños que el fugado ha causado, que originan éstas actuaciones, se debe responsabilizar civilmente al Estado, en base a los arts. 42, 1112 y 1113 primera parte del Cód. Civ.
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		Concluyó el a quo, así pues, que –de acuerdo a los antecedentes que presenta la causa– es claro que la Provincia de Santa Fe ha incurrido en incumplimiento o ejecución irregular del servicio penitenciario a su cargo. Contra este pronunciamiento, es que el Estado Provincial interpuso recurso de insconstitucionalidad, el cual es admitido. En él, la demandada alega que el fallo es arbitrario, ya que condenar totalmente a la Provincia por los daños producidos sería ampliar de manera exagerada la responsabilidad, poniendo a sus cargo, las consecuencias, aún causales o remotas de su obrar. Ello es así, ya que según la accionada no se ha aplicado la teoría de la causalidad adecuada, sino la vetusta doctrina de la conditio sine qua non. En definitiva, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, rechaza la queja interpuesta. Ampliando los fundamentos del decisorio los ministros doctores Falistocco y Spuller sostienen que aparece comprometido uno de los deberes estatales cual es el de seguridad, ya que en la fuga del centro de detención, medió irregular prestación del servicio penitenciario, si se tiene en cuenta que a poco días de ese suceso y en un lugar cercano ocasionó los delitos, que se especifican en la causa. Por lo que se le imputa al estado provincial el incumplimiento de la ley provincial 8183 mediante la cual se encuentra comprometida a la custodia y guarda de los procesados y a la ejecución de sanciones privativas de libertad. En lo que respecta a la relación de causalidad que debe existir entre la falta y el daño, los ministros apuntan que la conclusión de la Alzaza, no aparece como arbitraria.
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		III. Servicio penitenciario y responsabilidad estatal La pena privativa de la libertad, como forma de contener y detener el comportamiento delictivo de las personas, es una potestad que posee el Estado, motivado en proteger a la sociedad de las conductas dañosas de otros seres humanos que –por innumerables causas no viene al caso analizar– obran en contraposición con el orden jurídico preestablecido . La privación de la libertad sobre determinado individuo implica ubicar al mismo en lo que denominamos unidad carcelaria o penitenciaria, donde ejercerá su plena jurisdicción el Estado Nacional o Provincial y de acuerdo a la característica de la pena impuesta al reo, éste tendrá que verse recluido en dicha unidad hasta cumplir con su condena. La situación descripta generará en cabeza del Estado un conjunto de obligaciones consistentes en cubrir las necesidades básicas para que dicha persona pueda cumplir su pena dignamente y como es lógico brindarle un marco de seguridad que proteja su derecho a la vida . Las obligaciones aludidas, corolario ineluctable del plexo constitucional de aplicación (art. 18 y 75, inc. 22, Const. Nac.), se encuentran especificadas en una pléyade de leyes, decretos y reglamentos que, como es claro, el Estado está compelido a respetar y cumplir rigurosamente. Cuando se omita el cumplimiento de esta normativa –antijuridicidad formal –, sea a través de un accionar positivo o negativo, y, producto de ello, se produjeren daños o incluso la muerte de algún interno, quedará trazado el escenario en el cual tener que dirimir cuál es la responsabilidad del Estado para el caso. En concreto, no sólo existe la obligación del Estado de brindar condiciones de vida dignas al convicto, sino de prever todas las medidas de seguridad tendientes a evitar que los presos puedan evadirse de los penales. Es obvio esta valoración de los alcances del “lazo” estatal en materia de seguridad ha incidido –de modo subyacente, si se quiere– en el caso bajo análisis; puntualmente, en lo que respecta al escape del convicto Ferreyra y a la atrofia de las medidas de seguridad implementadas por las autoridades del penal, lo cual sumado a proximidad de los delitos cometidos por el delincuente, ha conducido, a tenor de lo manifestado por el máximo Tribunal Santafesino, a la responsabilidad del Estado Provincial. IV. La dificultad adicional del caso: La siempre compleja labor de determinar el ligamen causal ante un accionar omisivo a) ¿“Ex nihilo nihil fit” también para el Estado? En el abordaje de la relación causal en las omisiones, aparece imprescindible (verdadera condición previa) esclarecer la acepción jurídica de “omisión”. Sin ánimo de exceder los alcances de este trabajo, apresuremos a señalar que la omisión no se identifica con un mero comportamiento pasivo del agente siendo necesario que la conducta que se omite sea una acción esperada, en cuanto suponga la preexistencia de un deber normativo de obrar en determinado sentido . Y es que, como se ha puntualizado desde el Derecho Administrativo vernáculo, “la ‘omisión’ relevante es aquella conducta negativa, que se torna causa eficiente de un daño cuando, existiendo una obligación legal de ‘hacer’ en una determinada esfera de competencia, el órgano obligado no actúa u omite hacerlo en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar” . En este orden de cosas y, emplazados bajo esta óptica, aparecería demarcada la responsabilidad estatal por omisión como la configuración de una abstención o inacción culminante en la no-realización de alguna actividad, dirigida al cumplimiento de sus fines primordiales, y a la cual se encuentra obligado mediante una disposición legal estipulada en forma expresa o implícita . Así entonces, bien puede decirse que la responsabilidad por “conducta prescindente o inerte” del Estado tiene lugar “cuando un poder público en ejercicio de alguna de las funciones estatales omite la realización en forma total o adecuada de la conducta a la que se encontraba obligado y ésta era determinante para impedir el daño producido, siendo fácticamente posible su realización en las condiciones debidas” .
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		El dilema, en cualquier caso –y más allá de lo expuesto–, no desaparece: ¿cómo opera el nexo causal en el campo de las omisiones? Como agudamente se ha destacado, “a las dificultades probatorias que presenta de suyo el problema de la causación, se añaden en este caso los reparos que algunos juristas han formulado acerca de la posibilidad de adscribir efectos causales a los actos omisivos. Tal planteamiento, expuesto especialmente por la doctrina germánica, parte de la base de que los hechos negativos no tienen per se aptitud para modificar la realidad exterior: ex nihilo nihil fit (de la nada, nada resulta)” . Allende dicha insoslayable dificultad, aparece evidente que, en determinadas ocasiones, la omisión se exhibe como una condición determinante para irrogar un menoscabo –para decirlo en palabras del autor precitado, para “modificar realidad exterior”–, advirtiéndose que, de haber procedido en forma positiva el Estado, hubiera podido interrumpirse el desarrollo causal y evitarse, de esa forma, el resultado lesivo, toda vez que la acción debida omitida poseía virtualidad suficiente a ese fin. En otras palabras, la relación causal del daño, en el proceso omisivo, deberá concurrir con el deber jurídico-estatal de actuar, situación que, entonces, generará la responsabilidad de la Administración . b) La causalidad adecuada en el ámbito estatal Como es conocido, más allá de lo debatidas que han sido las diferentes teorías sobre la causalidad, es dable toparse con posturas que van desde la pretensión de imputación de todas las consecuencias dañosas que se derivan del obrar estatal hasta aquella –mayormente aceptada en nuestros días– que exige ponderar la existencia de una causalidad adecuada al momento de endilgar responsabilidad . Asoma acorde al buen sentido entender que debe ponerse un límite razonable a la obligación estatal de responder por el perjuicio ocasionado siendo que la teoría que mejor recepta este parámetro parece ser la de la relación causal adecuada , receptada –según se sabe– en el código civil vía la ley 17.711 y aplicable al obrar estatal por analogía . En esa inteligencia, no sería “causa” cualquier condición del evento, sino aquella que es, en general, idónea para determinarlo; de donde se consideran efectos o consecuencias del obrar del agente los que se verifican según el curso ordinario de la vida. Se encierra en los diferentes sucesos que han podido contribuir a la producción del resultado dañoso, aquel que posea la mayor probabilidad en la producción del daño, erigiéndose, así, como su causa generadora. “Se trata de aislar entre los diversos acontecimientos que han podido concurrir a la producción del resultado a aquel que por el curso normal de los acaecimientos tenga la probabilidad de ser la causa generadora” . En cualquier caso, estamos convencidos de que la aplicación judicial de esta teoría –tan arraigada de nos jours– no puede practicarse a modo de “latigillo” o “cliché” que permita, casi por sí sola y sin necesidad de mayor reflexión, exculpar o sancionar al Estado . Asimismo, aparece necesario destacar la concepción que, sobre la teoría de la causalidad adecuada en el Derecho Administrativo, ha formulado calificada doctrina española para la cual, para que un hecho del Estado merezca ser considerado como causa del daño es preciso que sea, en sí mismo, idóneo para producirlo según la experiencia común, es decir, que tenga una especial aptitud para producir el efecto lesivo, constituyéndose en la causa próxima y verdadera de daño . Y es aquí, cuando esta doctrina alude a la “especial aptitud para producir el efecto lesivo” –constituyéndose en la causa próxima del daño estatal– donde cabe encontrar la razón del decisorio de la Corte Provincial, toda vez que, de acuerdo a la inmediatez con que se producen los diferentes delitos en relación a la fuga del recluso de marras del Penal de Las Flores, se puede concluir que ésta ha sido su causa próxima y verdadera; esto es, que se ha configurado esa “especial aptitud” para irrogar el resultado lesivo. Además, para que se reconozca responsabilidad patrimonial de la Administración es necesario que el daño sufrido sea consecuencia del funcionamiento anormal del servicio, en relación directa e inmediata de causa efecto, cuestión que aquí se verifica sin el más mínimo atisbo de duda. V. Colofón
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		a) El acierto jurídico Sin temor al yerro puede decirse que, en la hora actual, la jurisprudencia patria reconoce la viabilidad de la responsabilidad del Estado por omisión ; responsabilidad ésta que se alza con características, particularidades y perfiles propios, y que se desarrolla constantemente –incluso a causa del desinterés reinante en el ámbito legislativo– de establecer normas, salvo por excepción, en cuestiones de responsabilidad estatal. Claro que, como ya fuera adelantado, es aquí donde se plantea el dilema de cual es el límite de dicha responsabilidad. Y es entonces que pensamos que no cualquier omisión estatal puede generar la obligación de reparar las consecuencias dañosas que se pueden producir en la esfera del administrado; no es posible extender sin límites la responsabilidad del Estado. Ante la proliferación de demandas por irregular ejercicio de control o por mal funcionamiento de un servicio es necesario realizar un análisis a fondo de la relación de causalidad, vedando la sanción de responsabilidad del Estado cuando el ilícito omisivo no sea consecuencia del actuar directo de los funcionarios que se desempeñan en la órbita estatal . “Se advierte que la vertiente de daños que puedan tener una relación adecuada de causalidad con la omisión de controles estatales puede resultar de una amplitud inimaginable. Corresponde a la prudente actuación de los Tribunales definir pautas que determinarán bajo qué condiciones la omisión estatal puede ser considerada factor causal” . No obstante lo expuesto y, más allá de que somos de la idea de no cargar al obrar del Estado cualquier tipo de perjuicio que sufran los administrados –haciéndolo funcionar casi como una “compañía aseguradora” de los mismos–, adherimos enteramente a la sentencia del máximo Tribunal Provincial. La falta de medidas de seguridad efectivas sobre un convicto que ya cargaba sobre sus espaldas con terribles delitos y que, casi al instante de su fuga, comete los hechos de referencia, conduce a pensar que –por su incontrovertible peligrosidad para la comunidad– debió haberse encontrado mejor custodiado por los funcionarios y dependientes de la unidad carcelaria. En esta inteligencia, y de acuerdo a los antecedentes por los cuales el recluso se encontraba encarcelado, podría haber sido previsible que en su primera oportunidad de encontrarse en libertad, cometiera algún tipo de delito. Lamentablemente la crueldad de los sucesos no es algo que quepa dentro de la previsibilidad exigible en el caso pero sí lo está en lo que respecta a la actitud de esta persona hacia sus semejantes. Es incontrovertible, por lo tanto, que se debió tener un mayor grado de alerta en las autoridades penitenciarias, en lo que atañe a su custodia y actividades correlativas y que se incurrió en incumplimiento o ejecución irregular del servicio penitenciario a cargo del Estado. Así las cosas, creemos se ha configurado por parte del servicio penitenciario una omisión de los deberes a su cargo, en relación a las medidas de seguridad que se debieron aplicar para evitar la fuga de Ferreyra y, a consecuencia de ésta, los daños antes mencionados. Inspirados los jueces en un correcto sustento legal a la hora de resolver, estimamos acertada, a nuestro humilde criterio, la decisión final recaída. b) El impacto “ejemplificador” (¿Cómo se combate la inseguridad?) Pero no sólo desde el atalaya del ordenamiento jurídico corresponde aplaudir el decisorio de marras. Su impacto “consecuencial” –inherente a toda sentencia– coadyuva, en su medida, a una más eficiente actuación estatal, en lo sucesivo, en materia penitenciaria. Y es que, a no dudarlo, un flagelo tan vigoroso como el de la inseguridad, sea cual fuera la solución que merezca, indudablemente no va ser combatido eficazmente si el Estado despliega sus funciones en el servicio penitenciario con una negligencia tan manifiesta como la verificada en este caso. Una última digresión. En el caso “Pochat” , se denegó –revocándose el decisorio de primera instancia– la indemnización reclamada a la viuda de un auditor del ANSeS (Alfredo Pochat) que había investigado graves hechos de corrupción de varios funcionarios públicos en la tramitación y otorgamiento de cientos de jubilaciones y que, luego, cuando estaba a punto de darlas a conocimiento público, fue asesinado por el marido de una de las funcionarias investigadas. Avalando el criterio asentado en este fallo y criticando a la doctrina que se expidiera en su contra, algún autor se ha preguntado, recientemente, “¿cómo se paga el heroísmo?”, respondiéndose que, actos como los del Sr. Alfredo Pochat, que dejan al descubierto episodios de corrupción, si bien loables, no corresponde que sean recompensados por la vía civil-jurisdiccional de un resarcimiento económico (en este caso, a los familiares) y sí, en todo caso, a través de otros medios, no-jurídicos . Alarmante. Como si el ordenamiento jurídico fuera un “espectador” privilegiado y ajeno (!) a la evolución-crisis-transformación de los valores en que se cimienta una sociedad, cuando, muy por el contrario, las normas jurídicas son un producto cultural de aquella, se sostiene que nada tiene que hacer una sentencia judicial –desde el prisma axiológico– a la hora de ponderar una actitud tan plausible como la de quien, en lo suyo de cada cual, combate este penoso –y, en general, no cuestionado– vicio de la corrupción. El nefasto precedente “Pochat”, sumado a preocupantes opiniones como la del autor precitado, lejos de alentar conductas que dejen al descubierto a funcionarios corruptos, militan exactamente en el sentido contrario. Con ese mismo criterio, nos preguntamos: ¿Cómo se combate la inseguridad? Indudablemente la respuesta –si la hay– excede con mucho las ambiciones y los alcances de este trabajo. De lo que sí estamos convencidos –diversamente a la postura dimanante del caso “Pochat” y su doctrina laudatoria– es que también desde el orbe judicial es posible coadyuvar a una solución paulatina de esta problemática, siendo que, en ese marco, sentencias como la de marras dejan asentada una pauta “ejemplificadora” para sucesivas conductas estatales de este tipo que exhiban deficiencias en la prestación del servicio penitenciario. Enhorabuena.


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