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Por Juan Martín Bidonde

Profesor Mario A. Villar

 Curso de posgrado 2º semestre 2006

 Facultad de Derecho

 Universidad de Buenos Aires

Respecto del caso “Miguez Agustin A.; Lopez Marcelo A.- Infracción al art. 79 del Código Penal” CFed. Córdoba, Sala B, 30-03-2005. Publicado en Revista Nova Tesis, Noviembre 2006, Pags. 153/170.

INTRODUCCION.

            La elección del caso “Miguez” para exponer el trabajo final de la materia, guarda relación con la aplicación de lo que se denomina como “la exclusión de la imputación si falta la realización del riesgo no permitido”[1], y por ende a la existencia de imputación si se da el mismo y siempre que en el resultado se haya realizado ese riesgo no permitido[2].

            También con la llamada teoría del incremento del riesgo, atribuyéndose inclusive la autoría intelectual de la misma… “fundada por mí”.[3]

            “Miguez” conjuga la existencia de circunstancias de hecho significativas con razonamientos argumentales de sumo interés para el ensayo. Que lo acercan en parte y a mi modo de ver, a la teoría del incremento del riesgo.

IMPUTACION POR EL HECHO DE UN TERCERO.

            Antes de ingresar en el estudio del caso, y de la aplicación que el Tribunal realiza de la imputación objetiva, no quiero dejar de mencionar que “Miguez” plantea a mi modesto criterio otra cuestión que va más allá del aumento del riesgo reflejado en el resultado, y es lo que se conoce como imputación por hecho de un tercero: como el ejemplo de clase respecto del obrero que abre el grifo de la cañería por el cual saldrá el líquido de determinada composición química que producirá envenenamiento de aguas, que ingeridas por seres humanos harán que estos sufran gravísimas consecuencias en su salud. El hecho de ‘apertura de grifo’ sin el cual no hubiera salido el líquido al afluente, fue ejecutado por el obrero. Aunque imputar responsabilidad penal al mismo en carácter de autor parece poco razonable.

            Una cuestión similar, e incluso más compleja quizás, plantea el caso “Miguez” elegido para cumplir con la exigencia del curso.

            En una primera aproximación a esta cuestión, puedo mencionar que a mi criterio hablar de responsabilidad penal por hechos de terceros resulta afirmar una contradicción con respecto de un derecho penal de responsabilidades individuales, e inclusive tal distinción terminológica poco feliz, llama a confusión.

El reproche penal está dado por la propia responsabilidad que si bien no se encuentra determinada por quién ejecutó el hecho, lo es por quién ha tenido el dominio del mismo. Por tal motivo no hay responsabilidad por hecho de un tercero o de un extraño, sino que hay responsabilidad por hecho propio. Ese y no otro tiene que ser el fundamento de una condena, a fin de no ver comprometido el principio de culpabilidad.

            La distinción del dominio del hecho, que si bien es utilizada para diferenciar autor de partícipes, es la que entiendo aplicable para fundar la responsabilidad penal cuando ha intervenido en la ejecución del hecho un tercero, pero la frase que menciona la responsabilidad penal por hecho de un tercero o extraño debería evitarse (ya que incluso se asemeja a la culpa del dueño por hecho de sus dependientes, art. 1113 C Civil).

            A su vez, en delitos culposos, se habla de un dominio objetivo del hecho, o del dominio de las circunstancias fácticas del hecho.

            Como sostiene parte de la doctrina, es la posición de control del hecho por parte del sujeto, pudiendo decidir la producción o la no producción del mismo, la que lo califica como autor.

            Según la misma será autor de un delito y por ende generador de un riesgo típico materializado en resultado, aquel que posea el dominio fáctico del hecho, o sea quién tenga la facultad o la posibilidad de realizar el acto infractor que produzca un resultado.   

            Tal es entonces a mi juicio el fundamento por el cual podría reprocharse penalmente a un sujeto, una acción donde ha intervenido o que ha sido ejecutada por otro.

            El reproche se dirige al mismo porque tuvo el dominio del hecho (dolosos) o dominio de las circunstancias fácticas del suceso (culposos), y optó por incrementar el riesgo permitido, lo que finalmente derivó en el resultado disvalioso. Optó por seguir con tal incremento del riesgo en vez de reducir el mismo. Tal resultado es imputable a dicho incremento del riesgo, acción propia.

            Sin perjuicio de ello, adelanto que esta interpretación debe tener carácter restrictivo, siendo a mi modo de ver excepcional la imputación a quién no lo haya ejecutado. Esto último no es menor, ya que tratar estos casos con carácter restrictivo, implica rechazar cualquier aumento de la punibilidad en casos donde el derecho penal, mal que nos pese o nos cueste entenderlo, no tiene absolutamente nada que hacer.

            Veremos como desarrollan la cuestión tanto la defensa como el Tribunal interviniente en “Miguez”.

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ANTECEDENTES DEL CASO.

            Según los considerandos del fallo, el hecho de “Miguez” se produjo el 19-09-2001, en oportunidad que se realizaba en la Escuela de Aviación Militar el vuelo de Bautismo que correspondía a determinados cadetes.

            Fue así que siguiendo un plan de vuelo correspondiente a una orden del día, despegó del aeródromo una escuadrilla formada por tres aviones Mentor: uno piloteado por el Brigadier Miguez, director a esa fecha de la escuela de aviación militar, quién conducía a la cadete Maria Jimena Polo; otro, el numeral izquierdo, comandado por el Vicecomodoro Ernesto Guillermo Cooke, que transportaba al cadete Diaz Berastegui; y el numeral derecho conducido por el Vicecomodoro Daniel Spiritoso, conduciendo al cadete Alisio [4].

            Las tres aeronaves “habrían” (las comillas me pertenecen, y resaltan de manera literal cual fue el tiempo verbal utilizado en los considerandos de la sentencia) efectuado un primer pasaje en formación sobre la plataforma del aeródromo de la escuela, en dirección este-oeste, y seguidamente habrían girado a la izquierda para realizar un segundo pasaje con rumbo general sur-norte, y fue allí que el numeral izquierdo conducido por Cooke hizo impacto en la parte superior vidriada de la torre de control de vuelo del aeródromo con la punta del ala izquierda, lo que provocó la rotura de parte del ala, cayendo la aeronave a 127 mts de la torre, incendiándose de manera total ocurriendo el deceso de Cooke y del cadete Diaz Berastegui.

            Prosigue el fallo detallando que la fiscal federal, a fs 325/333 de la causa, promovió acción penal contra Miguel por encontrarlo incurso en la figura de homicidio simple con dolo eventual (art. 79 CP) “dos hechos concursados realmente” [5]. 

            Posteriormente y al ser citada a declarar una testigo habría manifestado que un tal Lopez (miembro de la fuerza aérea) la habría amenazado para que depusiera en un sentido determinado, por lo que la Sra. Fiscal promovió acción en contra del mismo por instigación al falso testimonio.

            La defensa de Miguel sostuvo en su apelación la atipicidad de la conducta del mismo, ya que la caída del avión conducido por Cooke no se habría producido por culpa, negligencia, impericia o imprudencia de Miguez, sino por causas absolutamente ajenas a su actuación.

            Impugnó la defensa los argumentos del magistrado inferior, también en relación a que Miguez al ser director de la escuela no estaba sujeto al Manual de Funcionamiento del Escuadrón de Adiestramiento del Grupo Aéreo Escuela ni a las Directivas de Instrucción de Unidades.

            Argumentó la defensa que Miguez estaba habilitado por haber cumplido con la habilitación reglamentaria a principios del 2001 en el sistema de armas Mentor, con el apto psicofísico y se había capacitado con el mínimo de horas exigidos en el sistema Mentor.

            Contando además con vasta experiencia y un extraordinario historial de vuelo.

            Y añade la defensa que “…la falta de habilitación mencionada no puede haber comprometido la seguridad del vuelo o ser causa de un accidente como tampoco la falta de habilitación del Vicecomodoro Cooke, ya que tenía una aptitud sobrada para efectuar el vuelo recto nivelado y de mínima demanda…”

            Destaca la defensa que el día anterior Miguez había realizado idéntico vuelo sin inconveniente alguno, aunque según los considerandos del fallo, la defensa reprocha la hipótesis de la Junta –reproducida por el juez a quo- respecto de que Miguez había ocupado allí la posición de numeral, y que ello pudo haber dificultado el familiarizarse con las maniobras y la apreciación de obstáculos existentes en el aérea de sobrevuelo.

            Sostiene además la defensa que el juez aplica normativa para aviación civil, cuando Miguez es militar y está reglada su actividad por la ley de personal militar y la ley 19.101.

            Sostiene además que no es aplicable el reglamento de vuelo, que no hay alturas mínimas, ni rumbos establecidos, sino que existe un circuito estandarizado para el Vuelo de Bautismo.

            Y que el numeral izquierdo no iba en formación correcta, siendo también el cadete un militar y no un pasajero civil.

            Según la defensa el Manual de vuelo de Avion Mentor, establece una determinada distancia que el numeral debe mantener respecto del guia. Y que la Junta de Investigaciones determinó que la misma no respetaba lateralidad y altura, circunstancia que provocó el accidente.

            El apelante además manifiesta que la Juez descalifica la teoría de la equivalencia de las condiciones, cita a Roxin refiriendo que no es la totalidad de las condiciones las que importan, sino comprobar la conexión entre un determinado acto humano y el resultado. Sostiene que la juez yerra luego valorando incorrectamente la posición que llevaba el numeral en la formación al momento del impacto.

            Considera entonces que no es reprochable analizar la conducta de las víctimas desde que razona al hecho objetivamente, y cita a Terragni sosteniendo que “debe existir una relación (que la mayoría de los pronunciamientos llama de causalidad, pero que es preferible examinar desde la óptica de la imputación objetiva) entre la inobservancia de los reglamentos y el resultado típico..” “…a) carece de autonomía la falta de licencia habilitante para conducir automotores lo que constituye sí un indicio dentro del complejo probatorio (SCJBA, 18-11-73, DJBA 101-12) ; b) la velocidad debe ser la razón directa y eficiente del evento para adjudicarle culpa al conductor derivada de la violación de reglamentos (CCrim de Santa Fe, sala IO, 22-05-74, LL 156-836, 31.803-S)..”

            Agregó la defensa que si alguien violó algún reglamento fue el numeral, y que la aviación encierra un riesgo en si misma, siendo que nadie advirtió anomalías o riesgos “desmedidos” (las comillas me pertenecen)…se ha hablado de un pasaje normal, y se hacen pasajes bajos, lo cual “nos pone ante lo que la doctrina ha denominado la exclusión de la imputación en los casos del riesgo permitido..”

            A su vez, que la jurisprudencia tiene dicho que si fue el aporte de la propia víctima el decisivo para la generación del resultado, debe mediar un temperamento liberatorio aún mediando actuar antirreglamentario. Y solicita se acoja tal criterio para el caso, dado que el factor determinante del accidente resultó ser la incorrecta posición del numeral izquierdo.

            La parte querellante –en representación de Ramón Ernesto Cooke, según los considerandos- a su vez también había interpuesto recurso de apelación solicitando se revocara la resolución apelada, ya que ordenaba el procesamiento de Miguez pero atrigbuyendole al imputado haber actuado con el convencimiento de que el hecho no se produciría, cuando Miguez conocía y sabía que el cumplimiento de esas reglas era indispensable para cuidar y proteger bienes del Estado, con un comportamiento flagrantemente antijurídico creó un altísimo riesgo.

            Entiende que el reproche penal adolece de error en la apreciación de la prueba y en la subsunción jurídica al calificar la conducta como dolosa (y no como culposa) dado que se habría equivocado al afirmar que Miguez no se había representado el resultado.

            Sostiene que Miguez tenía la licencia para volar vencida, que de enero a agosto sólo había volado 4.9 horas y solo 600 hs en su historial B45 Mentor. Pone de manifiesto que se ha volado por primera vez en formación en la historia llevando a cadetes, rompiendo con toda tradición de prudencia y minimización de riesgos.

            Sostiene que en “aviación no hay otro riesgo que la muerte…” habiendo tomado Miguez la opción decisoria porque quería brillar, decidiendo doblar a la izquierda donde se estaba haciendo tiro en la mezquita y de la torre de control le dijeron que debía girar a la izquierda. Todos los oficiales a su vez, coinciden en decir que pasó de manera oblicua, convergente a la torre, a baja altura, minimizando los riesgos, volando a la altura de los obstáculos y de la gente.

            Sostiene después que existió “dolo de ímpetu” [6], que culminó con la muerte de Cooke y Diaz Berastegui.

            La fiscal federal también interpuso recurso de apelación, primariamente por el cambio de calificación legal asignada al hecho en el requerimiento de instrucción (homicidio simple con dolo eventual, art 79) como así también la omisión de la concurrencia concursal de los dos hechos acaecidos (art 55 CP).

            Sostiene la Fiscal que la unidad de Cooke era de reserva, y que estaba previsto que volaran en el orden del día solo Miguez y Spiritoso.

            Ya en la pista, Miguez solicitó autorización a la Torre de Control para el despegue de las tres aeronaves, y destaca la Fiscal la falta de habilitación del mismo para conducir un sistema de armas B45 Mentor y consecuentemente, mucho menos para dirigir una formación en escuadra.

             Sostiene que no pasó por la oficina ARO-AIS (obligatorio para saber si hay impedimentos de tránsito) y que no se realizó reunión previa al vuelo (la defensa arguyó que sí).

            Señala que según filmaciones, Spiritoso se habría acercado para preguntarle como sería la salida luego del despegue, a lo que el imputado habría respondido “ustedes van siguiéndome a mí”.

            Que luego se ve cuando Cooke intenta consultarlo sobre las frecuencias a utilizar, sin recibir respuesta.

            Luego del despegue Miguez recibe desde la Torre de Control información de que para el lado que había virado había actividad de tiro de artillería (en la mezquita).

            Afirma la fiscal que esta situación lo obligó a corregir el rumbo y que de haber observado los reglamentos para realizar el vuelo, sea pasando previamente por las oficinas ARO-AIS o haciendo la reunión previa al vuelo, tal circunstancia no habría ocurrido.

            Luego habría efectuado un pasaje a baja altura arriesgando personas y aeronaves destinadas a otros vuelos, pasaje “extremadamente bajo”.

            Luego un viraje al sur, para volver sobre la plataforma y sobrevolar las instalaciones de la escuela, en el espacio de 50 mts que había entre la Torre y un pino (el más alto del lugar).

            Según la fiscal, la formación ingresó a la plataforma a baja altura, pero sin manifestar el ascenso para el cual habitualmente se utiliza como punto de referencia la misma plataforma, y que más aún, suele iniciarse con antelación a la misma.

            La maniobra de viraje entre la Torre y el pino obligó a una entrada oblicua lo que lógicamente acortó las distancias que debía guardar el ala izquierda del numeral (piloteado por Cooke) con la estructura de la Torre.

            Y ese estrechamiento derivó en el contacto de la estructura del ala izquierda con los parantes del vidriado de la torre.

            La Fiscal hace responsable de lo acaecido a Miguez, calificando su accionar como homicidio con dolo eventual.

            Para ello expone que Miguez habia estado 89 dias sin volar, lo que lo inhabilitaba por no volar por mas de 45 días, habiendo volado solo el 18-09 sin que mediara ningún instructor que lo habilitara.

            La fiscal puso énfasis en el Manual de Funcionamiento del Escuadrón de Adiestramiento del Grupo Aéreo Escuela, y concluye que Miguez generó un riesgo jurídicamente desaprobado, pues surge con indubitable certeza que le nombrado no estaba habilitado para volar como piloto Mentor y mucho menos para ser guía.

            Agrega que Miguez se representó un riesgo, que como todo riesgo aeronáutico, era uno de muerte.

            Y en especial se lo representó para el numeral 3, que fue literalmente encerrado en el pasaje sur-norte y lanzado contra la torre.

            Y que no obstante haberse representado el riesgo Miguez actuo y lo hizo por “soberbia y arrogancia” [7].