Sumario: 1.- Introducción y antecedentes legislativos nacionales. 2.- Bien jurídico protegido. 3.- Aspecto objetivo. 3.1- Venta. 3.2- Gravamen. 3.3- Arrendamiento. 3.4- Bien. 3.5- Ajeno. 3.6- Litigioso. 3.7- Embargado. 3.8- Gravado. 3. 9 - Ardid. 3. 10- “Hurto - defraudación”. 3.11- Encubrimiento y estelionato. 4- Aspecto subjetivo. 5- Consumación y tentativa. 6- Jurisprudencia relacionada.

1.- Introducción y antecedentes legislativos nacionales.

El inc. 9º del extenso Art. 173, castiga con la pena correspondiente a la estafa para: “El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos”.-

Sobre la denominación de este tipo hay unanimidad en la doctrina de llamarlo “estelionato”.-

En cuanto a esta forma de fraude, se puede decir que el stellionatus ([1]) se trataba de un crimen extraordinario no definido por el derecho romano, creado en el siglo II DC y comprendía las lesiones patrimoniales fraudulentas no previstas anteriormente, es decir, que no absorbía las especies de fraudes ya previstas y castigadas. Algunos casos de estelionato consistían en vender o permutar dolosamente una cosa ya obligada a otro, ocultando esta circunstancia; transferir al acreedor como propia una cosa donada al hijo, sin la voluntad de éste; entregar en prenda cosas ajenas; entregar en prenda a un acreedor cobre por oro. Atento a su sustancia, todos los casos de estelionato integraban un atentado o una lesión a bienes patrimoniales, de modo que el estelionato, es un delito patrimonial, por ende, privado, y castigado menos severamente que el crimen falsi ([2]).-

Siguiendo con este racconto histórico, ya en la Edad Media la doctrina crea un nuevo falsum, en el cual también se incluyeron los casos de fraude patrimonial, por consiguiente, el estelionato pasó a ser un delito subsidiario, empece se confundieron las dos figuras y el estelionato medieval se diferenció en forma notable del romano y de la estafa actual. Los estatutos y las constituciones italianas reprodujeron los errores de la doctrina; en el derecho canónico sólo se encuentra alguna que otra disposición relativa a casos auténticos de fraude, e incluso en algunas imponían la excomunión. En el derecho germánico había una confusión frecuente entre la falsedad y el fraude ([3]).-

CARRARA apunta que el legislador de la VII Partida española indicó sabiamente que este delito – el estelionato – no podía ser definido, que se lo podía ejemplificar en alguna de sus formas, de las cuales los juzgadores pudiesen deducir un criterio para distinguir los artificios criminosos de los no criminosos en las transacciones humanas. “En la infinita variabilidad de las astucias humanas es, en efecto, imposible enumerar taxativamente todos los modos con los cuales se puede cometer este delito, engañando a otro para inducirlo a realizar una convención obligatoria en contra suya o que importe abdicar de su propiedad. Por eso todos los legisladores contemporáneos se han encontrado frente a la dificultad que confesó el antiguo legislador de la península Ibérica, y han repetido el sistema de ejemplificar algunas formas de este delito, advirtiendo luego los magistrados que estas indicaciones no eran sino demostrativas…” ([4]).-

Añade el maestro de Pisa que: “Sea lo que fuere acerca de esta etimología, lo cierto es que el nombre de estelionato se mantuvo como clásico en la teoría y en la práctica, desde los tiempos romanos hasta los más recientes, para designar una forma especial de delitos contra el patrimonio económico ajeno, y que su carácter es precisamente configurar un despojo injusto de la propiedad ajena, que no es ni verdadero hurto, ni verdadero abuso de confianza, ni verdadera falsedad, pero que participa del hurto, porque ataca injustamente la propiedad ajena; del abuso de confianza, porque se abusa de la buena fe de otros, y de la falsedad, porque a ella se llega mediante engaños y mentiras. No es verdadero hurto, pues la posesión de la cosa que quiere usurparse, se obtiene con el consentimiento del dueño, aunque este consentimiento, por serle arrancado dolosamente al propietario engañado, no se considera, en las relaciones de éste con el delincuente, como capaz de transferir el dominio. No es verdadera falsedad, pues la mutación de la verdad es principalmente ideológica, y si de alguna manera se le añade alguna falsedad material, ésta no recae sobre un documento que tenga apariencias de coacción jurídica contra otra persona, y por lo tanto no ofrece las verdaderas características de la falsedad instrumental. Y no es verdadero abuso de confianza, porque ordinariamente se supone que la cosa se recibió del dueño con título traslativo de dominio; y por esto, al apropiársela, se usa de ella en conformidad con ese delito. Por lo tanto, no hay sustracción contra la voluntad del dueño, ni hay falsificación de documentos dotados de valor jurídico, ni hay inversión de uso en contra de lo pactado. La criminalidad está toda en los antecedentes, en los artificios para engañar; por esto el engaño constituye la verdadera esencia de este delito, y por medio de esta palabra (Betrug) lo definieron muy bien los legisladores alemanes. Y no es propiamente el delito éste en el acto de tomar o de apropiarse una cosa, en que pueden consistir su resultado engañoso y su consumación, pero no su criminalidad especial; ésta consiste en los artificios engañosos con que se indujo maliciosamente al propietario al despojarse de su dominio, haciéndole creer lo falso como verdadero” ([5]).-

Más abajo se verá si la figura en estudio se adapta actualmente a la concepción tradicional carrariana, pues al introducirse al campo de la estafa se tiene en cuenta que no se trata de concebirla en el marco  del concepto de mise en scène o concretamente de los denominados “artificios engañosos”, tal como hace hincapié el célebre maestro pisano.-

Ya pasando a los antecedentes nacionales de esta norma, se puede advertir que el precepto se encuentra en el Código Tejedor (Art.337) que establecía: “El que fingiéndose dueño de una cosa la enajene, grave, arriende ó empeñe, ó disponga de ella como libre á sabiendas que está gravada, será castigado con tres meses de arresto y una multa de tanto al doble del valor del perjuicio que cause”, y tenía su fuente en el Código peruano de 1862 (Art. 348) y del Código español de 1848 (Art. 455).-

El texto en similar redacción pasa al Código de 1881 (Art. 330).-

           El Código de 1886 (Art. 204) introduce una nueva redacción tal como la siguiente: “El que vende como bienes libres los que fuesen litijiosos ó estuviesen embargados ó gravados, y los que vendan, graven ó arrienden como propios bienes que sean ajenos, serán castigados con la pena del artículo 201”.-

            El Proyecto de 1891 (art. 208 inc. 9º) es el que contempla la redacción actual.-

            El Proyecto Segovia de 1895 (art. 239 inc. 2º) disponía: “El que enajenare, por título oneroso, como bienes libres los que fuesen litigiosos ó estuviesen gravados ó se hallasen bajo el embargo ó inhibición, y el que enajenare á título no lucrativo ó gravare ó arrendare como propios, bienes ajenos”.-   

El Proyecto de 1906 (Art. 188 inc. 9º) sigue los lineamientos del Proyecto de 1891 y pasa al Proyecto de 1917 (art. 173 inc. 9º) y consecuentemente al “Código de 1921”. -

El Proyecto de 1937 (Art. 228 inc. 1º) lo conserva en su estructura original al  del Código de 1921.-

El Proyecto de 1941 lo excluye.-

El Proyecto de 1951 (Art. 245 inc. 1º y 2º) lo desdobla en dos incisos: “1º al que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados, disimulando esa condición mediante ardides; 2º al que vendiere, gravare o arrendare bienes ajenos, haciéndolos pasar  por propios mediante ardides ...”.-

El Proyecto de 1953 (art. 221 inc. 6º) establecía: “Se impondrá prisión de uno a ocho años si el delito previsto en el artículo anterior fuere cometido: …6º Vendiendo, gravando o arrendando como bienes libres o propios los que estuvieren en litigio, embargados o gravados, o fueren ajenos, respectivamente”.-

El Proyecto de 1960 (Art. 215 inc. 1º) acoge el estelionato propiamente dicho: “Se impondrá prisión de seis meses a seis años: 1º al que, recibiendo una contraprestación, vendiere o gravare, bienes litigiosos, embargados o gravados, callando u ocultando la condición en que se encuentran…” ([6]).-

La ley de facto 17.567 modifica el inc. 9º en los siguientes términos: “El que, recibiendo una contraprestación, vendiere, gravare o arrendare bienes litigiosos, embargados o gravados, callando u ocultando la condición en que se encuentran” ([7]).-

La ley 20.509 deroga la anterior modificación y se vuelve al texto original..-

La ley de facto 21.338 reestablece el texto del inciso de acuerdo a los cánones de la 17.567.-

El Proyecto de 1979 (Art. 221 inc 1º) disponía la siguiente redacción: “Al que, recibiendo una contraprestación, otorgare o prometiere a otro un derecho real o personal sobre un bien litigioso, embargado, gravado o ajeno,  callando u ocultando la situación jurídica en que el bien se encuentra”.-

Finalmente, la ley 23.057 vuelve al texto originario del “Código de 1921”.-

El Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal del M.J.D.H.N (Art. 175 inc. i)) no contempla ninguna modificación para el texto actual.-

2.- Bien jurídico protegido.

En cuanto a este aspecto cobran importancia las consideraciones referentes a los hechos que se enmarcan en la estafa, pues el presente no es otra cosa que una forma particular de fraude. “Esta figura, en efecto, no puede ser trazada con claridad sin subordinarla totalmente al tipo genérico de la estafa. Por lo tanto, la manera correcta de distinguir la operación lícita de la delictual consiste en investigar la concurrencia de los elementos comunes de la estafa” ([8]).-

3.- Aspecto objetivo.

En primer término, se debe dejar en claro que la presente figura tiene un sentido diferente al que se lo trata en el Derecho Civil (Arts. 1174 ([9]), 1178 ([10]) y 1179 ([11])). ABOSO entiende que el Código Civil en el art. 1178 lo define a este delito de una manera más restringida ([12]).-

ETKIN hace una enumeración de lo que considera diferencias entre lo que puede ser abarcado por la ley civil y lo que compete a la ley penal: a) La ley civil se refiere a “todo contrato” sobre cosas ajenas o gravadas, en cambio la ley penal reprime únicamente la “venta” o “gravamen” como libres de bienes litigiosos, embargados o gravados y la “venta”, “gravamen” o “arrendamiento” como propios de bienes ajenos. Por lo tanto cualquier otro contrato como por ejemplo, el comodato, mutuo, depósito, dación en pago, donación, legado, no sería delito por la razón de que en materia penal no puede haber una interpretación analógica; b) El gravamen al que se refiere la ley penal es el “gravamen” real, o sea, derecho reales de garantías o servidumbres – reales o personales ya que estas últimas importan siempre gravamen real a favor de una persona (Arts. 2503, 2807, 2948, 2970 etc. C.C.) – por lo que toda otra afectación de la cosa no constituye delito: la promesa de venta – aunque esto como se verá ut - retro es discutible –, la promesa de prenda o hipoteca, la denuncia a embargo, los actos accesorios a la compraventa (Arts. 1362 y sgtes. C.C.), el privilegio del locador (Art. 3883 C.C.), derecho de explotación de una película cinematográfica, el contrato de mutuo, etc.; c) Debe tratarse de una venta o gravamen válido, tanto del ya constituido o del que constituya el imputado; el constituido no debe haber caducado antes de la nueva venta o gravamen ya que podría estarse ante un delito imposible. Siendo simulados los actos jurídicos no hay delito, aunque si se transfiere simuladamente un bien a una persona y ésta la vende o grava como propia comete el delito de estelionato. No probándose la venta o gravamen tampoco hay delito y la venta al propio dueño constituiría el ilícito del Art. 172; d) En caso de embargo debe haber sido trabado válidamente; e) El condómino que vende la totalidad de la cosa ocultando el condominio, vende cosa ajena y comete este delito; f) La ley se refiere a toda clase de bienes, muebles o inmuebles ([13]).-

Por tal razón MORENO (h) postulaba que era preciso, al aplicar la disposición tener en cuenta los rasgos del caso, los propósitos perseguidos por las partes, los objetos sobre que hayan recaído las transacciones y todos los detalles del convenio civil o comercial para determinar si existe un delito o una operación lícita, ya que si se tomara el precepto a la letra y en toda su rigidez una gran parte de las operaciones normales del comercio, no serían posibles ([14]).-

Las acciones típicas consisten en dos supuestos: “vender” o “gravar” como bienes libres los que fueren litigiosos o ya estuvieran embargados o gravados y las dos primeras acciones, más la de “arrendar” como bienes propios, los ajenos. Es preciso aclarar que el sujeto pasivo resulta ser el comprador, acreedor o el arrendatario y haber obrado de buena fe. Coetáneamente en los casos de venta, gravamen o arrendamiento de cosa ajena, nunca se trata del propietario, por ejemplo, del inmueble. “Éste puede ser sujeto pasivo de otro delito anterior por el que se vio despojado del bien por el autor del estelionato, como sería un hurto, una usurpación o una estafa, pero estos delitos son independientes del estelionato del cual el propietario no participa como sujeto típico” ([15]). El sujeto activo es el vendedor, el deudor o el locador.-

3.1- Venta.

Vende: el que se obliga a transferir la propiedad de una cosa a otro mediante las formalidades exigidas por la ley a través de un precio cierto en dinero (Art. 1323 del C.C. ([16])). En el caso de las cosas muebles se aplica simplemente el artículo recién mencionado. En el supuesto de los inmuebles corresponde la instrumentación del Art. 1184 del C.C. ([17]). El boleto de compraventa – instrumento privado – no es más que una promesa de venta (Art. 1185 del C.C. ([18])) y en este caso, no se puede hablar de estelionato, aunque la percepción total o parcial del precio contra promesa de venta, como libre, de un bien propio que en realidad se encuentra sometido a litigio, o que está embargado o gravado, así como contra la promesa de venta como propio de un bien ajeno, puede encasillarse en el Art. 172 ([19]). No es imprescindible que se haya efectuado la tradición ([20]) de la cosa, ya que la venta a que hace alusión el ordenamiento penal es el respectivo contrato y no la adquisición perfecta del derecho real ([21]). En cambio, señala NÚÑEZ la falta de tradición de la cosa siempre genera la ofensa ([22]).-

Con referencia a los bienes inmuebles pero más precisamente a la “venta” mediante boleto de compraventa, si bien se ha afirmado mayoritariamente que no configuraría el delito de estelionato, quedando como remanente, en todo caso, el tipo básico de estafa, la situación, como lo admiten CREUS - BUOMPADRE, es discutible ([23]).-

En efecto, basándose en jurisprudencia que, por ejemplo sostiene: “Configura el delito de defraudación especial por estelionato el silencio guardado por los vendedores respecto de la vigencia de una hipoteca que gravaba el inmueble que enajenaban al tiempo de firmar el convenio con la cláusula “libre de gravámenes” recibiendo una parte considerable del precio a cuenta del total, tornando sus conductas merecedoras de penalización, toda vez que no se trata de una promesa de venta, sino que se verifica ya una real venta con comienzo de ejecución, sin que sea necesario la escritura traslativa de dominio para perfeccionarla, como exige el Código Civil” ([24]). “El llamado “boleto de compraventa” inmobiliaria es el contrato a que alude el Art. 1323 C.C., puesto que la escritura pública y la toma de razón registral no son otra cosa que los recaudos de publicidad, autenticidad y fecha cierta que resguardan la adquisición del derecho real, en atención al carácter erga omnes que reviste. De ahí que cometa estelionato quien, constándole la existencia de gravámenes asevere en el boleto la libertad del bien” ([25]) y usando como fundamentación lo establecido en el Art. 1185 bis ([26]) ([27]) y 2355 segundo párr. ambos del C.C. ([28]) se ha considerado que la interpretación de “venta” conforme las previsiones del Art. 1184 del C.C. traería como consecuencia que los hechos quedarían siempre en grado de tentativa en el inter criminis, la que además resultaría en muchos supuestos inidónea, pues para su consumación habría que sortear los obstáculos exigidos por la ley ante el notario interviniente como resultaría, por ejemplo, la acreditación de dominio del inmueble por parte del supuesto vendedor, mediante la documentación respectiva, certificados de dominio, titularidad, constancia de libre gravamen, etc., salvo participación dolosa del escribano, negligencia de éste en el control de la apócrifa documentación presentada por el supuesto vendedor, o error del registro de la propiedad en la expedición de los informes que permitieran la consumación del hecho ([29]).-

 A la misma conclusión llegan NAVAS RIAL - ALVERO por la vía de que la palabra “venta”, constituye un elemento normativo de la figura del estelionato y en el sentido de que en la práctica unánime, el boleto de compraventa importa para los contratantes el contrato mismo, sin interesar si ha contratado un lego, un obrero, un sabio o un letrado; sea quien fuere tiene la plena conciencia de que sus obligaciones convencionales nacen de ese instrumento que es el contrato y que han querido celebrar y no otro preparatorio o de distinta naturaleza; es decir, que más allá del mundo de los conceptos hay una expresión de vida innegable, de vivencia jurídica. “En definitiva, esta postura que ahora se reafirma ... puede resumirse en que de acuerdo al normal sentido de las cosas, cuando las partes celebran un boleto de compraventa se sienten compradores y vendedores del bien de que se trate sin perjuicio de aquellos requisitos que para una mayor seguridad jurídica haya podido establecer el legislador como una forma de cumplir con la compraventa nacida de dicho contrato o boleto ... por ende, y para una correcta interpretación del texto legal en estudio, al mencionarse la venta debe estarse a lo que la gente entiende por tal”. Asimismo, dichos autores apelan a la imposibilidad de consumación ante la presencia del escribano ([30]).-

 En igual sentido BAIGÚN comentando un caso de un boleto de compraventa, con pacto de retroventa firmado entre vendedores y compradores posterior a la hipoteca registrada, en el que se consigna el bien como libre de todo gravamen, engañándose de esa manera al adquirente del inmueble, concluyendo en que la venta se produce con el contrato y la escritura es un requisito formal que hace a la adquisición del dominio ([31]).-

Sin embargo, a pesar de estos notables esfuerzos interpretativos en el sentido de considerar que la mera confección de un boleto de compraventa con respecto a los bienes inmuebles o muebles registrables, ya implicaría “venta” a los fines del encuadramiento en el inc. 9 del Art. 173, interpreto que con ello se corre el riesgo de vaciar de contenido – al menos en este aspecto – al inc. 11, dada su relación íntima con el inc. 9º. Esto se observa a poco que se analicen los antecedentes de la norma del Art. 173 inc. 11º, la que fuera específicamente diseñada para prever dichos conflictos, esencialmente, a más de otros que se verán oportunamente.-

En efecto, ya en el Proyecto de 1960 en el Art. 215 incs. 1º y 2º (estelionato) se hablaba de las circunstancias que se han comentado ut - supra  y en las notas se daban la razón de ello ([32]).-

Más puntualmente, el Decreto Ley 4778/63 consideraba el tema del boleto de compraventa de la cosa mueble o inmueble en el Art. 173 inc. 11º en los siguientes términos: “El que, habiendo firmado boleto de venta de una cosa, mueble o inmueble, y recibido total o parcialmente su precio, durante la vigencia de aquél o por acto voluntario imposibilitare la transferencia del dominio en las condiciones establecidas en el mismo”, este artículo es derogado por la ley 16.648 y la ley de facto 17.567 introduce un texto que contempla tal situación, más otras, por la repercusión que habían tenido los fallos plenarios “Cusel” ([33]) y “Barredo” ([34]) ([35]).-

En apoyo de esta corriente interpretativa, razonadamente se ha dicho que la inclusión del boleto de compraventa dentro de la tutela de la figura de desbaratamiento de derechos es incuestionable por varias razones: 1) se ha trasladado al delito de desbaratamientos de derechos acordados una problemática que si bien puede tener cabida en la figura del estelionato, cuando se analiza el significado que debe acordarse al término “venta” no encuentra la misma justificación en el inc. 11, donde expresamente se consigna la frase “aunque no importe enajenación”. Con esta redacción y entendiendo las palabras “enajenación” y “venta” como sinónimo, resulta evidente que la presencia de este último elemento normativo no resulta necesario para la configuración del ilícito, por lo tanto, dicha interpretación permite prescindir del análisis de la naturaleza jurídica del boleto de compraventa que ha traído gran dificultad para la aplicación de la figura, ya que sea que se lo considere como un precontrato o como la venta misma, la conducta del otro contratante que frustre aquel acuerdo será igualmente delito. 2) por otra parte, debe tenerse en cuenta los antecedentes que dieron origen a la cuestión y que fue plasmada, como se ha visto, en el texto del decreto - ley 4778/63 y en el propio inc. 11. 3) se considera inadmisible efectuar una distinción de las obligaciones comprendidas que no surgen del texto mismo de la norma y que no se compadece con los antecedentes, ya que el texto legal alude a “una obligación” sin otro aditamento, por ende no hay una razón de peso que autorice una interpretación restrictiva, donde la ley no lo hace ([36]).-

MILLAN sobre el particular enfatiza que: “Es necesario poner en claro que la necesidad de validez del pacto no llega a requerir que éste se halla perfeccionado cuando para ello deben observarse ciertas formas esenciales. El caso más común es el de la transmisión del dominio de cosas inmuebles que debe hacerse por escritura pública, conforme con el artículo 1184 del Código Civil. Sin embargo, si se pacta en instrumento privado (boleto de compraventa, que es la situación más frecuente y uno de los que especialmente ha tenido en cuenta la ley penal), si bien el contrato no queda concluido como tal, queda concluido como contrato en que las partes se han obligado a hacer escritura pública, artículo 1185 bis, es decir, el enajenante contrae una obligación de hacer. Esto se afirma aún más con la reforma del artículo 2.355 del Código Civil, que establece que “se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediante boleto de compraventa” (conf. Exposición de Motivos de la ley 17.567; Fontán Balestra, Tratado... tomo VI, pág. 129 y Soler, Derecho Penal Argentino,  tomo IV, pág. 400). Precisamente el caso del boleto de compraventa es el que determinó la reforma penal del año 1963, por decreto ley 4778 y, con mayor amplitud, la del año 1968. Semejante es el supuesto de las cesiones de otros derechos sobre inmuebles, artículo 1184 del Código Civil. En este caso, como en el caso anterior, la escritura pública será necesaria en definitiva para el perfeccionamiento de lo pactado y la publicidad erga omnes. Pero no lo es para la configuración del delito, pues justamente a raíz del no perfeccionamiento es que se abre la posibilidad del desbaratamiento de lo pactado” ([37]).-

URE en cambio, al tratar el desbaratamiento de derechos acordados sostiene que la acción que desbarata el derecho o la garantía debe ser cumplida ulteriormente a la constitución de la obligación pactada, pues si fuere anterior y ocultada al acreedor, se trataría según las circunstancias del caso, de estafa (Art. 172) o de estelionato (Art. 173 inc. 9º) y este delito – el desbaratamiento de derechos acordados – no puede confundirse con el del inc. 9º en el que se protege al comprador o contratante último para el caso de que exista contra él un derecho preferente anterior, cuyo ejercicio lo despojará de la cosa o disminuirá el valor o la garantía sobre los cuales contratara. En el 11º el caso es, en cierto sentido, inverso a la anterior ([38]).-

Al considerarse en la causa “Quiroga” ([39]) que las obligaciones de hacer no podían ser desbaratadas y puntualmente, con relación al boleto de compraventa, se sostuvo que al no dar derechos sobre un bien se genera una obligación referente al mismo, pues se trata de una promesa en los términos del art. 1185 del C.C., se desconocía, en cierta forma, lo expuesto por el legislador en la Exposición de Motivos de la ley de facto 17.567, pues la adopción de texto tenía como causa eficiente la problemática referida a estos casos.-

Es evidente que en el contrato de compraventa no sólo se pueden encontrar las obligaciones de hacer, sino también la obligación de dar, tal es la entrega del bien en posesión al comprador, sin olvidar que la misma es un derecho real sobre la cosa y que las condiciones requeridas por el art. 1184 del C.C. son salvadas por el párrafo final agregado por la mentada ley de facto 17.567 al art. 2355 ([40]) y es donde se produce el acto desbaratador tal como lo afirma TERAN LOMAS al comentar el fallo mencionado, sosteniendo que: “El momento del hecho en el caso comentado, es la entrega de la posesión, dado que desde ese momento se hace imposible el derecho acordado al otro adquirente… El momento de la acción delictiva y el de la consumación coincide” ([41]).-

MORELLO puntualiza que la naturaleza jurídica del contrato de compraventa responde auténticamente a un contrato y no a un precontrato, ya que es falsear la realidad y la verdadera voluntad e intención de las partes contratantes y entender que con el boleto no se han querido obligarse como verdaderos comprador y vendedor; que sólo pensaron ajustar anteacto, un acto previo o anterior al definitivo, mera promesa que sólo lo facultaba para exigir la obligación de hacer, y que después al escriturar, comprarían y venderían en firme. Este esquema, se aparta de las reales exigencias de la vida y contraviene abiertamente las finalidades jurídico-sociales y económicas que tienen los particulares, agregando, que las normas de los artículos 1185, 1186 y 1187 del C.C. no son óbice para considerarlo como un verdadero contrato de compraventa en firme, serio y definitivo, perfecto en sí mismo, en donde la exigencia de escritura pública es un requisito formal que hace al modo de la adquisición del dominio con independencia de la compraventa en sí ([42]).-

En síntesis, creo que la inclusión del boleto de compraventa con un derecho acordado y por ende susceptible de ser desbaratado, a esta altura del relato y con los argumentos expuestos al referirme al estelionato, aunados a los anteriormente mencionados, marginan toda duda respecto a la cuestión que resulta clara en el sentido expresado, recordando, a fuer de ser redundante, que los antecedentes que se tuvieron en cuenta en la confección – más allá de ciertas imperfecciones lingüísticas – de la norma, justamente preveían las operaciones inmobiliarias con boletos de compraventa, que posteriormente se frustraban ante las actitudes del “vendedor” que realizaba operaciones “non sanctas”([43]).-      

Una problemática semejante se plantea con respecto a los bienes muebles registrables pues para que se produzca la venta de los mismos resulta, en principio, constitutiva de derechos la inscripción en el Registro Público respectivo ([44]). Hago la aclaración “en principio”, toda vez que en este aspecto la jurisprudencia se encuentra bastante dividida, pues algunos tribunales han considerado que la venta de un automotor ocultando un gravamen cuando la misma no había sido inscripta en el Registro de la Propiedad del Automotor constituye estelionato. En tanto que, otros organismos jurisdiccionales se expidieron en el sentido de que había una estafa en los términos del Art. 172, como así también que se podía incurrir en un desbaratamiento de derechos acordados. Tal discordancia también se produjo con relación a la venta de un automotor ajeno como si fuera propio ([45]).-

El Decreto 1114/1997 - Régimen Jurídico del Automotor (T.O. 1997). Dec-Ley 6582/58 fija claramente en el Título I la cuestión referida al dominio de los automotores, su trasmisión y su prueba y en el Art.  1 establece: “La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producir efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor”. Asimismo el Art. 14 estipula que: “Los contratos de transferencia de automotores que se formalicen por instrumento privado, se inscribirán en el Registro mediante la utilización de las solicitudes tipo mencionadas en el artículo anterior, suscriptos por las partes. Cuando la transferencia se formalice por instrumento público o haya sido dispuesta por orden judicial o administrativa, se presentará para su inscripción junto con el testimonio u oficio correspondiente, la solicitud tipo de inscripción suscripta por el escribano autorizante o por la autoridad judicial o administrativa. En todos los casos se presentará el título de propiedad del automotor. En las transferencias dispuestas por autoridad judicial, se transcribirá textualmente la parte pertinente del auto que la ordena. Un duplicado del contrato de transferencia será presentado por el adquirente ante la Municipalidad del lugar donde quedare radicado el vehículo”.-

Si se es coherente con lo expuesto sobre los bienes inmuebles, vale el mismo criterio a adoptar, con respecto a los bienes muebles registrables.-

3.2- Gravamen.

Grava: quien constituye un derecho real de garantía sobre la cosa: hipoteca (Art. 3108 del C.C. ([46])), prenda (Art. 3204 del C.C. ([47])) y anticresis (Art. 3239 del C.C. ([48])). No lo son las obligaciones personales del autor limitadoras de su derecho a disponer de sus bienes (Art. 1364 de C.C. ([49])); ni la inhibición del autor para disponer de ellos decretada judicialmente; ni la afectación del bien a un privilegio – por ejemplo el privilegio concedido al locador por el Art. 3883 del C.C. –  ([50]).-

De hecho, se entiende que el gravamen debe ser válido, estar constituido – trabado – y no haber caducado – subsistente – antes de la venta o gravamen sobre el bien ([51]).-

3.3- Arrendamiento.

Arrienda: quien concede a otro el uso y goce de una cosa por un precio determinado en dinero (Art. 1493 del C.C. ([52])).-

Con el texto actual ha quedado marginada la “permuta” (Art. 1485 del C.C. ([53])) ([54]) cosa que contemplaba la ley de facto 21.338 en el texto del inc. 9º que consignaba: “El que, recibiendo una contraprestación, vendiera, permutare, gravare o arrendare bienes litigiosos, embargados o gravados, callando u ocultando la condición en que se encuentran”. Aunque, también sobre esta cuestión hay algunos que entienden que en el caso de la permuta cabe una protección similar a la de la venta, pues aquélla, de conformidad con las leyes civiles, es una doble venta ([55]). DONNA considera, no obstante, la exclusión, que debe estarse a las reglas generales que presiden a la estafa (Art. 172 C.P.) ([56]).-

3.4- Bien.

El objeto sobre el cual recaen las conductas antes enunciadas es un bien, el cual puede ser una cosa mueble o inmueble ([57]) y que los mismos pueden revestir la condición de ajenos ([58]), litigiosos, embargados o gravados.-

3.5- Ajeno.

Ajeno: a los efectos del inciso en cuestión, el bien es ajeno no sólo si su dominio corresponde a otra persona, sino también cuando es parcial por condominio o comunidad hereditaria, ya que las enajenaciones, gravámenes o arriendos de las porciones de los copropietarios o coherederos realizadas como si el bien fuera propio pueden constituir actos que no son aprobados por la ley (Arts. 2682 ([59]) y 3451 ([60]) del C.C.). No es un bien ajeno aquél sobre el que el autor tiene un dominio revocable (Art. 2661 del C.C. ([61])), en este caso la venta o gravamen ocultando dicha condición, puede recaer en la estafa genérica del Art. 172 ([62]). “... es ajeno el bien cuya tradición fue hecha por su dueño con arreglo a la ley, aunque en los registros públicos figure a su nombre. Al revés, no es ajeno el bien vendido de acuerdo a la ley, pero cuya tradición no se ha realizado (Arts. 577 ([63]), 1371 inc. 2º ([64]) y 3265 ([65]) del C.C); ni es ajeno el bien cuya tradición se ha hecho en otra forma que la dispuesta por la ley” ([66]).-

3.6- Litigioso.

Litigioso: el bien es de este carácter si al momento del acaecimiento del hecho constituye el objeto de una litis judicial, no sólo sobre el dominio, sino sobre su condición de libre o gravado.-

3.7- Embargado.

Embargado: se encuentra en esta condición el bien, cuando al momento del hecho, se haya individualizado y afectado al pago de un crédito mediante su secuestro – cosa mueble – o, por la anotación del embargo en el registro respectivo – cosa mueble registrable o inmueble – y tiene que tratarse de un embargo “trabado” no siendo suficiente la existencia del pedido de parte ni la orden del juez mientras ésta no se haya cumplido ([67]).-

3.8- Gravado.

Gravado: reviste tal condición el bien cuando pesa sobre el mismo un derecho real de garantía – según se ha visto ut - supra – constituido de acuerdo a las formalidades requeridas por la ley a los efectos de que aquél pueda ser opuesto contra terceros.-

3. 9- Ardid.

Al tratar el bien jurídico protegido se había deslizado la opinión de que el estelionato participaba de la forma de la estafa y por consiguiente era necesario la concurrencia de un ardid inicial. Ahora cabe indagar en qué consiste dicho ardid en el sentido de si es suficiente la afirmación o impetración de la libertad o propiedad del bien o si se requiere otro tipo de maniobra. Aquí sucedidamente, las opiniones se dividen.-

Nuevamente hay que remontarse a los antecedentes del texto actual. En efecto, SOLER en la nota al Art. 215 inc. 1º  –  precedente del inc. 9º –  aducía: “Preferimos esta forma, porque con ella se destaca que en tales casos existe el deber de decir la verdad y que, en consecuencia, no se requiere un ardid positivo, como lo podría dar a entender la expresión empleada por la ley vigente: “como bienes libres”. En este caso, a diferencia del siguiente, se protege al comprador o contratante último para el caso de que exista contra él un derecho preferente anterior, cuyo ejercicio lo despojará de la cosa o disminuirá el valor o la garantía sobre los cuales contratará. Conf. art. 45 a, ley 12.962 (decreto 15.348/1946)”. La ley de facto 17.567 que incluye la expresión “callando u ocultando la condición en que se encuentran” explicaba en la Exposición de Motivos que: “... La idea central del nuevo texto consiste en exigir en el sujeto activo el deber positivo de informar la condición en que una cosa se encuentra, cuando recibe una contraprestación por el trato que a ella se refiere. El silencio y la ocultación juegan, pues como el ardid propio de una estafa, ya que son directamente determinantes de un pago que no se haría si se supiera la verdad. La estafa queda consumada entonces, por que se transmite sólo la apariencia de un derecho. El sujeto activo o bien no podrá entregar lo vendido, o bien podrá hacerlo, pero le será quitado a la víctima, que en ese momento descubrirá que ha sido burlada”.-

Con aquella redacción, parecía saneada la disputa, pero al regresar nuevamente al texto del “Código de 1921” vuelve la misma.-

En efecto, un sector de la doctrina entiende que el tipo penal en cuestión, no requiere ningún despliegue ardidoso, siendo suficiente con haber vendido como libre de embargos, litigios o gravámenes un bien que no lo estaba y el dolo sólo requiere, en este caso, el conocimiento del embargo, gravamen o litigio y la voluntad de vender el bien sin informarlo al adquirente ([68]).-

Otro sector postula la posición de que el tipo requiere, no sólo la simple afirmación, sino que además se hace menester el empleo de otros ardides o maniobras objetivas que llevan al fraude ([69]). “No consistía el estelionato de la simple venta de bienes ajenos, sino en la venta de éstos como propios, expresión que evidentemente aludía a la exigencia de un fingimiento, para lo cual será preciso recurrir a algún ardid” ([70]).-

NÚÑEZ parece ubicarse en esta última postura, aunque se aprecian algunos matices. “...No cabe duda de que la demanda de un ardid como fraude en el inciso 9º, no puede fundarse en una exhumación, consciente o insconciente, de la distinción entre el fraude civil (C.C, arts. 1178 y 1179) y el penal; ni puede afirmarse en una teoría del ardid requerida por el tipo general de nuestra estafa (Art. 172), ya que este tipo admite como fraude tanto el ardid como el engaño y éste, a su vez, también puede ser un silencio calificado; ni esa demanda puede apoyarse en la idea de que el “fingimiento” requerido por la fórmula “como propios”, exija el ardid, pues no sólo finge el que aparenta objetivamente algo, sino, igualmente, el que se limita a dar a entender lo que no es cierto; y mucho menos, la demanda del ardid puede basarse en doctrinas extranjeras que no prevén el estelionato como tipo especial, sino que lo incluyen en la figura general de la estafa. Claro que para negar la necesidad del ardid, no es necesario llegar a negar que el estelionato es una estafa. Las fuentes no admiten esta idea, pero concebían un estelionato sin engaño ardidoso, como era el cometido por silencio ([71]). Se trata de una cuestión de hecho, que corresponde a la consideración probatoria, la de si en el caso concreto el autor ha dispuesto el bien “como propio” o “como libre” de una manera idónea para engañar al tercero de buena fe o si, por el contrario, éste obró de mala fe” ([72]) y agrega que el estelionato es una estafa porque es una ofensa a la propiedad ajena mediante engaño. De allí que para el autor mediterráneo el engaño está en la simulación o apariencia de que el bien es propio o de que está libre ([73]).-

Se advierte que parte importante de la doctrina exige un ardid adicional postulando que como es una estafa debe existir un engaño especialmente desplegado para respaldar el ocultamiento sobre la propiedad o condición del bien. A ello se le replica que: “Lo que confunde a los autores que exigen este plus de ardid, es que es tan variada la gama de operaciones o negocios que se pueden hacer mediante un contrato (en cuanto a las modalidades, cosas muebles o inmuebles) que el engaño se presenta, en cada uno de ellos, en forma muy particular, e incluso, con las dificultades probatorias de cada uno de ellos. Por ejemplo: no es lo mismo, vender o gravar como propio, un bien inmueble cuya escrituración exige solicitudes previas de dominio y gravamen, ante lo cual hace evidente que el autor debe desplegar necesariamente ardides como el de lograr certificaciones falsas sobre esas condiciones, etc., que vender o gravar un bien mueble como propio donde el silencio del autor sobre su ajenidad es suficiente engaño típico” ([74]).-

CREUS - BUOMPADRE sostienen que empece haber sido eliminada la expresión “callando u ocultando la condición en que se encuentran” el ardid en este caso se conforma no sólo con el mero engaño sino hasta con el silencio, “... puesto que, además de los argumentos deducibles de la misma estructura normativa por la interpretación sistemática de la ley, se tiene que concluir  en que éste es uno de los casos en que es exigible el deber de decir la verdad (Art. 1179, Cód. Civil), con lo que estamos en un supuesto de silencio calificado, configurador de defraudación por omisión” ([75]).-

Estimo, siguiendo la interpretación que sostengo en el análisis del tipo genérico del Art. 172, que si tal como en el presente se está en presencia de una estafa con todas las características propias de la misma ([76]), resulta congruente con lo antes expuesto, expedirse en el sentido que se aboga por la última opinión, conformándose el ardid no sólo como mero engaño sino también con el silencio, con la particularidad de que se trata de uno de los casos en que se debe decir la verdad – por la relevancia del principio de la buena fe que preside estos casos – y de no hacerse así se estaría ante una defraudación por omisión, debiéndose analizar cada caso en concreto teniendo en cuenta las condiciones  personales del sujeto pasivo, el hecho, la formalidad del acto y las circunstancias de tiempo y lugar, pues no hay que olvidarse que toda la tipología observable en las estafas y otras defraudaciones, se producen en el marco de un cierto refinamiento esgrimido por parte del agente, que excede en demasía, por ejemplo, el burdo ataque violento que caracteriza el robo o la mera sustracción inherente al hurto. Aquí, lo que impera es el ardid que produce el engaño y consecuentemente el perjuicio patrimonial derivado de aquella elaboración.-

3. 10- “Hurto - defraudación”.

Otro items conflictivo, sobre el cual la doctrina y consecuentemente la jurisprudencia, tienen opiniones encontradas, es el caso referido al ladrón que vende a un tercero de buena fe la cosa espuria ocultando su verdadero origen o condición. Esta es una figura denominada “hurto - defraudación”.-

SOLER consigna al abordar esta cuestión que: “Pocas disposiciones penales han dado lugar, entre nosotros, a más encontrados comentarios y resoluciones, sobre todo por el hecho de que esta disposición ha sido reiteradamente aplicada con la del hurto, creándose la figura compleja del hurto - defraudación, construcción de la cual resultan castigados por defraudación la mayoría de los autores de hurto, ya que la venta de lo hurtado es el proceder casi constante del ladrón... Se trata de una ingeniosa manera indirecta de castigar a los ladrones que en vez de consumir la cosa (tornando irreparable el mal) la enajenan (haciendo posible la reivindicación) de manera que el hurto con consumo tiene pena máxima de dos años y el hurto con venta, la de ocho, pena que se aplicó hasta en el caso en que el comprador había consumido por mezcla la cosa comprada y beneficiado vendiendo el producto...” ([77]). Ya al hablar de las acciones anteriores y posteriores analiza esta cuestión presentando los siguientes criterios: a) la acción de vender el objeto robado desplaza al Art. 173 inc. 9º, pero no al Art. 172; luego cuando haya ardid habrá estafa autónoma (SCHWARTZ, URE ([78]), GAVIER); b) no es aplicable dicho tipo del Art. 173 inc. 9º, porque aún el poseedor vicioso tiene la presunción simple de buena fe (Art. 2362 del C.C) (BARBERIS ([79])); o porque el Art. 173 inc. 9º, se refería sólo a inmuebles (SANTA COLOMA ([80])); c) no es aplicable, porque la consumación del delito del Art. 173 inc. 9º, dependía de hechos posteriores realizados por el tercer adquirente – guardar, consumir, vender, destruir – (SANTA COLOMA); d) no es aplicable porque la ley civil no ampara al comprador irregular (BERUTI ([81])); e) el Art. 173 inc. 9º no era considerado absorbido por el Art. 162 ni desplazado por el Art. 277 inc. 3º, en la jurisprudencia de las Cámaras de Apelaciones de Córdoba y Buenos Aires ([82]).-

La cuestión tratada por SOLER gira en torno a cómo se insertan las disposiciones del Código Civil con respecto a la adquisición de cosas ajenas en caso de mediar mala fe o buena fe ([83]). Así considera que no obstante la existencia del Art. 173 inc. 9º le caben serias dudas de que ella pudiera ser aplicada como una infracción concurrente con el delito de hurto, pues es necesario tener en cuenta las particularidades de la legislación civil que impiden la aplicación de teorías alemanas en que se han fundado los pocos pronunciamientos que en tal sentido se invocan y debe ponerse atención en la manera en que juegan a los efectos de la buena fe con respecto a la reivindicación, al rescate y al precio de la cosa. Llama a la situación del Art. 2768 del C.C. como de optima fides, para distinguirla de la simple buena fe ya que la redacción negativa de este artículo puede llevar a confusiones pues parece distinguir dos clases de buena fe, pero advierte que nuestra ley civil, a diferencia de la ley alemana, ninguna de las dos categorías de compradores de buena fe debe al propietario el precio de la cosa. Así la diferencia entre una y otra consiste en que la optima fides tiene el llamado derecho de rescate consistente en ser reembolsado por el reivindicante del precio pagado por la cosa, pero las hipótesis de esta buena fe privilegiada son taxativas: comprar la cosa en venta pública, en casa de venta de objetos semejantes o que la cosa se venda con otras iguales. En estos casos es evidente que la consumación del delito de estafa al comprador no resulta del sólo hecho del pago del precio y lo peor que puede ocurrirle es que le reivindiquen la cosa; pero esta última posibilidad está ex ante calificada por la ley como no generadora posible de perjuicio, porque el objeto no puede ser retirado sin rescate y no parece, que en el pago del precio se comprenda ni siquiera un perjuicio potencial para el comprador normal. Considera que el que compró creyendo comprar en una casa de comercio es comprador de optima fides, aunque se tratase de una falsa casa de comercio, por lo tanto esa verdadera presunción de buena fe está cubierta desde la compra en todos los lugares de venta hasta la modesta operación que realiza la dueña de casa con el más rudimentario comercio ambulante. Pero ante el texto del Art. 2768 del C.C. se pregunta cuál es esa buena fe restante a que se refiere y dice que dicha norma ha sido textualmente tomada del Art. 2280 del Código francés reproduciendo los argumentos de PLANIOL. En el análisis estima, que ante nuestro derecho, la posibilidad de considerar víctimas de defraudación solamente se daría con respecto a los compradores de simple buena fe y a los de mala fe, si se descarta esta última, en la cual la ley civil, punitivamente, pone el daño a cargo del comprador, sin rescate y con pago de precio y daños (Arts. 2784 y sgtes C.C.) resulta evidente que en este caso, no puede haber estafa, ya que no hay error de comprador. Ahora si un comprador de buena fe compró fuera de donde se debe comprar, puede suceder que el comprador consuma o destruya la cosa y entonces, no parece que se haya perjudicado porque él no debe el precio de la cosa consumida al propietario. De modo, que la única posibilidad restante de considerar existente la defraudación, estaría dada por el caso de que el comprador de simple buena fe conservara la cosa y se la reivindicaran. “Obsérvese de inmediato la irregularidad de que en un caso en que ha cesado la protección civil, se pretende hacer intervenir la protección penal. Pero, prescindiendo de ello, que es en sí una razón decisiva, no parece que se examine con detención que tampoco en este caso media un error acerca de las condiciones en que la cosa se adquiere. Porque una cosa es tener buena fe genérica acerca de la compra y otra cosa es saber positivamente que se compra en condiciones de irreivindicabilidad, porque estas últimas condiciones son específicas en la ley. Si el comprador ha sido engañado acerca de esas condiciones, ya hemos dicho que es comprador de buena fe perfecta, y la cosa no le puede ser recuperada sin rescate por el dueño. Pero si no ha sido engañado acerca de esas condiciones, el comprador, a pesar de su buena fe (?) sabía que compraba en condiciones que no lo ponían a cubierto de la reivindicación sin rescate. De manera que no hubo error sobre esa circunstancia, que es la única que interesa, porque la estafa no consiste en determinar cualquier error, sino precisamente aquel error en que el perjuicio se identifica... sí le reivindican la cosa, éste [el deudor del propietario] no tiene derecho al precio que pagó, si la consume, debe indemnizaciones por enriquecimiento ilícito. La estafa, en este caso, puede efectivamente considerarse consumada por el pago del precio al ladrón, por el cual éste no hace ninguna contraprestación valiosa... Son infinitas, en cambio, las confusiones que se generan con respecto a la idea del delito de estelionato, cuando el perjuicio no consiste en el acto mismo del pago del precio, porque entonces... La consumación del delito depende de hechos absolutamente accidentales, realizados por el comprador”. Concluye, en que: “Lo que consuma una estafa es el acto mismo de disposición patrimonial, y no lo que puede ocurrir posteriormente. Si así fuera, la defraudación sería un hecho realmente dependiente de la producción de un suceso, para usar la terminología de FINZI... La venta de la cosa robada no constituye, pues, una defraudación concurrente con el robo ([84]). En general, debemos considerar consumido por la figura principal todo aquello que, en cuanto a acción (anterior o posterior) está concebido por la ley como explícitamente o implícitamente necesario; como así también aquello que dentro del sentido de una figura constituya quod plerumque accidit. Ahora bien, el acto posterior será impune solamente cuando con toda estrictez pueda ser considerado como tal, es decir, que sea un verdadero acto posterior y no una acción autónoma ejecutada en otra dirección, lo cual no se caracteriza solamente por el hecho que recaiga en otra persona, sino por la naturaleza del nuevo hecho cometido con relación al poder “de absorción” de la figura anterior” ([85]).-

LOPEZ REY y ARROJO entiende: “1º Los arts. 172 y 173 C.P. contienen tanto la estafa como la defraudación. La estimativa de uno u otro delito dependerá de las circunstancias de cada caso. 2º La estafa implica un engaño peculiar diferente a cualquier engaño. Esa peculiaridad se halla originada por un singular nexo psicológico que se da entre el estafado y el estafador, el cual determina al primero a proceder como el segundo desea. 3º El delito de estafa y el de defraudación en ningún caso exigen como elemento o condición de uno y otro la existencia de una buena fe en la víctima. Esta actitud subjetiva de la misma puede influir en la sanción, pero no forma parte integrante de tales delitos y ni puede estimarse como condición de ninguno de ellos. El estafado y el defraudado pueden obrar, a su vez, con mala fe, lo que no excluye la apreciación de dichos delitos. Engaño y buena fe no son conceptos sinónimos ni paralelos. 4º Como regla general, la venta posterior de la cosa hurtada o robada, a un tercero no encubridor, no constituye por sí sola la estafa ni la defraudación del Art. 173 inc. 9º C.P.,  y ello aunque el vendedor mienta, calle o emplee un cierto engaño, pues la simple mentira, el silencio o ciertas formas menores del engaño no configuran la estafa ni aún la defraudación. La primera, especialmente, exige un engañar peculiar sobre el cual ya hemos dicho lo necesario. Por lo tanto, dicha venta posterior es la derivación racional del hurto o del robo en todos los casos en los que la finalidad del mismo sea un ánimo de lucro. 5º Para que excepcionalmente, pueda estimarse la estafa o la defraudación en esa venta posterior – Art. 173 inc. 9º – es necesario que el ladrón realice una conducta de engaño típica de dicha estafa o defraudar, lo que no puede hacer, del hecho simple de una buena fe en el adquirente” ([86]).-

NÚÑEZ coincide en varios aspectos con SOLER – salvo en lo que ut - retro se hará la salvedad –. En efecto, considera que la disposición de la propiedad en el caso de la venta de un bien ajeno como propio es el precio pagado por el comprador para adquirir su dominio y no la pérdida de éste sobre ella por parte de su propietario que de acuerdo a las condiciones en que se hizo la venta no la puede reivindicar. Dicha pérdida, si bien se produce en virtud de la operación de compraventa lograda engañosamente por el vendedor de la cosa ajena, no constituye en rigor, la “propiedad” de la que dispone la víctima del engaño a favor del autor, sino que ella es otra consecuencia jurídica perjudicial para un tercero que no surge de un estelionato civil (Art. 1178 del C.C), sino de otro delito civil (Art. 1072 ([87]) del C.C) ([88]). Posteriormente, analiza que el estelionato por venta de cosa ajena se consuma en el momento de la entrega del precio en el que deben concurrir las condiciones que hacen que el pago del precio resulte perjudicial para el comprador y ello acontece – tal como en el estelionato civil – cuando el vendedor no hace tradición de la cosa (Art. 1078 del C.C.) y el problema aparece cuando el vendedor ha hecho dicha tradición, entonces si lo vendido es un inmueble, el pago del precio significa siempre un perjuicio para el comprador de buena fe, porque no adquiere el dominio de la cosa (arts. 2603 ([89]) y 3270 ([90]) del C.C) que puede ser reivindicada por su dueño (Art. 2777 del C.C ([91])). De esta forma el perjuicio no se excluye por la circunstancia de que el dueño no haya ejercido todavía su derecho, ya que el comprador pagó el precio para adquirir un derecho que no tuvo lugar dado que la posesión del inmueble no equivale a su dominio.-

En el caso de las cosas muebles sucede una cosa diferente, teniendo en cuenta que, con la salvedad de que sean robadas o perdidas, su comprador de buena fe adquiere su dominio (Art. 2412 del C.C ([92])), de manera que el pago del precio de una cosa mueble de la que se ha hecho tradición, únicamente puede ser perjudicial para el comprador de buena fe si la cosa es robada o perdida y su naturaleza no impide la reivindicación (Art. 2762 del C.C ([93])), en este caso el pago del precio no es perjudicial para el comprador de buena fe en las dos situaciones siguientes: si el comprador ha dispuesto de la cosa como dueño, consumiéndola, transformándola o confundiéndola; si la reivindicación solamente procede con reembolso del precio pagado por el comprador, por haberle sido vendida la cosa con otras iguales, en una venta pública o en casa de venta de objetos semejantes (Art. 2768 del C.C). En ambos casos el perjuicio desaparece por compensación y no deben ser identificadas con aquellas circunstancias en las cuales el vendedor repara el perjuicio sufrido por el comprador. En el caso de la venta como libre del bien que no lo está, igualmente el ofendido es el comprador que pagó el precio, pues en vez de adquirir el dominio de una cosa libre, lo adquirió de un bien sujeto a un litigio o que está embargado o gravado y en este caso la consumación se da en el momento del pago del precio. En el supuesto de gravar como libre el bien que no lo está, el perjuicio se caracteriza porque existe únicamente si la carga que pesa sobre el bien prevalece sobre el gravamen que se constituye. Finalmente, en el caso del arrendamiento como propio del bien ajeno, el ofendido es el arrendatario que pagó el precio y su perjuicio estriba en que, haya o no recibido la cosa, ha pagado por la adquisición de una situación jurídica que no adquirió ([94]).-

NÚÑEZ no coincide con SOLER en lo referente a que cuando el vendedor es el propio ladrón, la venta de la cosa ajena como propia no es un acto posterior impune pues considera, que un acto anterior o posterior al delito es impune si está implícitamente comprendido en el proceso de su consumación, y no lo está, contrariamente, el acto independiente de la consumación, aunque, como lo hace la venta de la cosa por el ladrón, agote el designio del delincuente. De esta manera, el hurto o el robo constituye un hecho distinto e independiente de la estafa (Art. 55 C.P.) ([95]), aunque la condición de robada de la cosa puede establecerse en el proceso por defraudación a los efectos de ésta, sino es posible el proceso por el robo ([96]).-

Es factible colegir, comulgando en este aspecto con la opinión de NÚÑEZ, que el ladrón que vende la cosa que hurtó, ejecuta y agota el primer ilícito – hurto (Art. 162 C.P.) – y en segundo término ejecuta y agota el delito de defraudación contemplado en el Art. 173 inc. 9º. Son dos hechos totalmente independientes que tienen lugar uno después de acontecido el otro. “En una palabra, el Art. 173 inc. 9º no es un límite a la actuación del Art. 55 del Código penal, porque no contiene en sí mismo al Art. 162. Si lo contuviera, el concurso no sería real sino que la situación estaría regulada por el concurso aparente. Y si el concurso no puede ser ideal porque cuando se comete el hurto no se comete a su vez la defraudación, no puede pensarse sino, y únicamente, en el concurso real” ([97]).-

3.11- Encubrimiento y estelionato.

Finalmente, otra cuestión problemática consiste en el caso de que una persona, conociendo o sabiendas de que la cosa ha sido sustraída, la vende como propia a un tercero de buena fe.-

NÚÑEZ considera que en este caso no existe un concurso de leyes, ya que el tipo de estelionato no comprende siempre el de encubrimiento, sino que éste concurre en el caso particular por la circunstancia de que el vendedor sabe que la cosa que vende y cuya propiedad se atribuye proviene de una sustracción. Los delitos concurren en forma ideal (Art. 54 C.P.), pues el mismo hecho de la venta de la cosa ajena como propia merece la calificación de estelionato y, además, debido a la circunstancia de que el vendedor conoce su origen encuadra en la figura de encubrimiento ([98]).-

LAJE ANAYA al comentar algunos fallos, relata que nada impide que el encubridor también puede ser un estafador, ello en la medida en que el adquirente de la cosa sea de buena fe por la razón de que el inciso en comentario es una estafa especializada y requiere que el estafador engañe al estafado. Ahora, si el adquirente compra sabiendo que adquiere cosas proveniente de un delito, se habrá convertido en un nuevo encubridor por haberle comprado al primer encubridor y esto último no determina que el nuevo comprador no asuma la calidad de encubridor, de la misma forma que quien le hurta o roba al que hizo lo propio, se constituye en un nuevo ladrón ([99]).-

El mismo autor considera que en razón de que el inc. 9º del Art. 173 no limita la calidad de autor, el mismo puede ser cualquiera – exceptuando el dueño de la totalidad de la cosa –, de modo que puede ser un cómplice y hasta un cómplice secundario que hubiese prometido la venta después de haberse consumado el robo o hurto, dándose en esta hipótesis un concurso real (Art. 55 C.P.). Destaca que en la medida en que la víctima luego de la venta hubiese conocido que adquirió una cosa ajena, se tendrá como autora pues al tiempo del hecho sabía que la cosa era ajena y si la misma, la adquirió por precio y sabía que era ajena ese hecho la convertirá en encubridora y si posteriormente la vendiere como propia la defraudación concurre en forma real con la anterior infracción ([100]).-

También se pone en consideración el caso de una cosa hurtada que el ladrón luego vende a un adquirente de buena fe y posteriormente éste procede a vender a otro adquirente de buena fe, es decir, se trataría de un hurto y dos ventas. Contrariamente, si el primer comprador hubiese sido de mala fe y el segundo también, habría un hurto y dos encubrimientos. Asimismo, si el primer adquirente lo hizo de buena fe y el segundo de mala fe, el encubridor sería este último y si el primer adquirente fue de mala fe y el segundo de buena fe, el primero sería el encubridor ([101]).-

Es decir, que este autor, de acuerdo a los comentarios que efectúa de algunos fallos que se han puesto a guisa de ejemplo, se inclina por la existencia del concurso real entre el encubrimiento y el estelionato. En efecto, ésta parece ser la posición adecuada.-

D´ALESSIO destaca, que al considerar de acuerdo a la nueva redacción del Art. 277 que el encubrimiento por receptación solamente requiere el dolo eventual – para otros resulta ser un delito culposo – que se satisface con la sospecha acerca de la compra y la imposibilidad de identificar al supuesto vendedor, la jurisprudencia ha entendido en tal sentido que quien adquiere una cosa debiendo sospechar su procedencia ilícita y luego la vende, comete el delito de encubrimiento en concurso material con estelionato ([102]).-

4- Aspecto subjetivo.

Se trata de un delito doloso, de dolo directo, pues requiere el conocimiento por parte del agente de la condición en que se encuentra el bien y la voluntad dirigida a negociar con el mismo, con el objeto de recibir una contraprestación del sujeto pasivo, con el aditamento, por parte de este último del desconocimiento de las mentadas condiciones del bien ([103]).-

5- Consumación y tentativa.

Este tipo se consuma – delito de resultado material – como en tantos otros, cuando el sujeto activo o un tercero por él recibe la contraprestación, esto es, cuando se ocasiona el perjuicio patrimonial. Situaciones que se operan en los distintos casos que se han visto ut - supra.-

“En concreto, el delito se consuma, pues con la recepción de la prestación por parte del agente; no basta que el sujeto se haya desprendido de aquélla en virtud del negocio engañoso, si el agente – o un tercero por él – no la recibió; en este supuesto, el delito queda en tentativa, como tampoco pasa de tentativa el perfeccionamiento formal del negocio jurídico de que se trate, en las circunstancias típicas, sin que el sujeto pasivo se haya desprendido del bien que constituye su prestación” ([104]).-

6- Jurisprudencia relacionada.

1. En el caso del art. 173 inc. 9no. del C. P., cuando el legislador incrimina al que "vendiere" utiliza una expresión cuyo significado debe buscarse en las normas que regulan la compraventa en el C. C., y allí la compraventa de inmuebles tiene su regulación expresa que no deja lugar a dudas, como surge del art. 1185 y siguientes. Resulta entonces, que cualquiera fueren las expresiones usadas en el boleto de compraventa, la venta no se realiza cuando no se formaliza el contrato mediante escritura pública.

Cám.Pen., La Plata, Sala I, 23/08/1984, "E.,V. s/ Defraudación y otros", RSD-97-84 S, www.jusbuenosaires.gov.ar

2. En el especial caso del estelionato el perjuicio debe ser sufrido por el comprador de la cosa ajena vendida como propia, y no el de un tercero extraño a ese contrato, como es el verdadero de la misma. Puede advertirse claramente que éste, no es el destinatario del ardid o engaño, no cae por ello en ningún error, ni tampoco realiza una disposición patrimonial determinada por aquél, de manera tal que no resulta posible considerarlo víctima desde el punto de vista penal, de la acción desplegada por el agente, independientemente del perjuicio que tal conducta le acarrea, el cual solo genera una obligación resarcitoria estrictamente civil, siendo solo una consecuencia indirecta de la venta.

Cám.Pen., Azul, 17/11/1987, "L.,A. s/ Hurto", RSD-215-87 S, www.jusbuenosaires.gov.ar

3. El estelionato es una defraudación especial, pero responde al género y constituye una figura de estafa. (art. 173 inc. 9º del C. P.).

Cám.Pen., Pergamino, 30/09/1996, "L.,D. s/ Hurto", RSD-121-96 S, www.jusbuenosaires.gov.ar.

4. La permuta, no forma parte del tipo contenido en la figura penal prevista en el art. 173 inc. 9º del C. P. P., el cual en su redacción actual vigente, la excluye como modo de perpetración del delito de que se trata, ello sin perjuicio de que la conducta del agente pueda ser encuadrada en la figura de estafa genérica prevista en el art. 172 del C. P.. - (Del voto del Juez BRESILLARD (SD).

Cám. Apel. y Garantías, Trenque Lauquen, Buenos Aires. 4-6-1991 V.,R. s/ Encubrimiento - Hurto calificado " Defraudación. 924 RSD-23-6. JUBA B2250036.

5. La promesa de venta de un inmueble formalizada en un boleto de compraventa ocultando el gravamen hipotecario que registraba no constituye estafa, ni defraudación, en los términos del art. 173, inc. 9º del C. P., ya que hasta tanto no se otorgue la escritura pública, con las formalidades exigidas por la ley, sólo existe un contrato preliminar, por el que las partes se obligan a celebrarla.

C.N.Crim. y Correc., Sala II, 14/09/1990, "Cuppiraggi, José y otros" Causa Nº 35.712. (pjn.gov.ar).

6. "Al recibir el imputado en préstamo una máquina hormigonera de una tercera persona, no devolverla cuando ello le es requerido por su propietario y finalmente venderla, es decir disponer como si fuera dueño y afirmando esta circunstancia ante quien se la adquiriera, ha consumado los delitos de Defraudación por apropiación indebida y Estelionato en concurso ideal -artículos 173 incisos 2 y 9 del Código Penal, en calidad de autor".

C. Crim. 1º, Sala II, Paraná, Entre Ríos, 13/02/1991, "R., C. A. s/ defraudación por retención indebida y estelionato en concurso ideal", 102 1857 001857 S. J (www.jusentrerios.gov.ar).

7. El silencio guardado por los vendedores al suscribir el boleto de compraventa acerca de una hipoteca que gravaba el inmueble, si bien pudo tener relevancia penal según el art. 173 inc. 9 del Código Penal anterior al correspondiente según ley 23.077, que captaba la conducta de callar u ocultar el gravamen, actualmente dicha omisión no basta, en tanto el texto reimplantado requiere el concreto elemento de atribuir al bien gravado apariencia de libre, de allí que ésta disposición sea más benigna en el caso.

SCBA, 05/03/1985, "C.,C. s/ Estafa", P 32930 S, www.jusbuenosaires.gov.ar

8. Si se ha acreditado que el imputado sustrajo el vehículo del damnificado del interior de un garaje y luego procedió a transferirlo a un tercero, valiéndose para ello de un poder firmado por su madre "titular registral del vehículo a pedido de su verdadero propietario, el aquí damnificado" quien no se encontraba en condiciones psíquicas de hacerlo pues padecía una disminución psíquica que le debilitaba su capacidad judicativa y no tenía capacidad para disponer de sus bienes, debe confirmarse su procesamiento en orden al delito de hurto de automóvil en concurso real con estelionato (arts. 163, inc. 6º y 173, inc. 9º del C. P.). En virtud del estado psíquico de la poderdante, debe considerarse falso el contenido del acto, por cuanto la escribana que extendió el referido instrumento público no podía desconocer su estado de salud y, por ello, corresponde homologar su procesamiento en orden al delito de falsificación ideológica de documento público en calidad de autora en concurso real con defraudación por estelionato como partícipe necesaria (arts. 45, 55, 292, primer párrafo y 173, inc. 9º del C. P.).

C. Crim. y Correc., sala I, c. 19.795, "Bergonzi, Alejandro", 25-3-2003, BCNCyC Nº 2/2003.

9. Son acciones preparatorias aquellas actividades que por sí mismas son insuficientes para poner en peligro efectivo a un bien jurídico determinado y para mostrar su vinculación con el propósito de ejecutar un delito también determinado. Si la imputada colocó un cartel de venta en la fachada del inmueble que no es de su propiedad, demostró su vinculación directa con el propósito de defraudar (art. 173, inc. 9º del C. P.) y, ante el claro peligro hacia el bien jurídico propiedad, lógico resulta concluir en que la tentativa ha comenzado.

Por tanto, corresponde revocar el auto mediante el cual se sobreseyó a la imputada en orden al delito de defraudación por estelionato.

C.N.Crim. y Correc.,Sala V, 27/11/2003," Portillo, Ana María", c. 23.058. (www.pjn.gov.ar).

10. No constituye el delito de estelionato, la conducta de quien, en su calidad de intermediario inmobiliario, y en connivencia con los co-procesados, realiza un aporte fundamental para que éstos simularan ser propietarios de un inmueble -sobre el que pesaban embargos e hipotecas-, logrando así la suscripción de un boleto de compraventa con el damnificado, para luego apoderarse de la suma abonada por éste a la celebración del acto. No importa gravamen alguno sobre un inmueble la firma del boleto de compraventa, dado que el tipo en análisis requiere que los gravámenes se realicen a través de instrumentos públicos, ello sin perjuicio de configurar dicho accionar, el delito de estafa, puesto que la calidad de corredor del procesado, implica un deber de garantía en relación a cada una de las partes de la operación, por lo que al silenciar las irregularidades que poseía el inmueble, indujo a error a la víctima, quien de tal forma, dispuso de su patrimonio en forma lesiva para sus intereses.

C.N. Crim. y Correc., Sala IV, 17/10/1995, "Fernández, Hugo H." Causa Nº 44.871. (pjn.gov.ar).

11. No constituye el delito de estelionato (art. 173, inc. 9, C. P.), la conducta del sujeto consistente en haber enajenado bienes no registrables pertenecientes a la empresa concursada, pues ello conforma un acto ordinario de administración para el cual el concursado se halla facultado aunque limitado por las restricciones y prohibiciones establecidas en los arts. 16 y 17 de la ley 24.522.

C.N.Crim. y Correc., Sala V, c. 18.660, "Bocedi, Mauricio Domingo", 17-5-2002, www.rubinzal.com.ar

12. El hecho que se imputa a la procesada, consistente en haber vendido un inmueble a un tercero, no obstante la existencia de una sentencia civil por la que se declaró simulado el acto por el cual aquélla había adquirido el bien cuestionado, resulta atípico en cuanto al posible perjuicio por el que se agravia la querella, dado que no se acreditó la connivencia del tercer adquirente, recaudo necesario para tornar aplicable la figura del art. 173 inc., 6º C. P., así como tampoco la de estelionato (art. 173 inc. 9º), por no ser querellante la adquirente del bien. Tampoco se acreditó la existencia de contraprestaciones realizadas por la recurrente, determinadas por el ardid de la procesada, razón decisiva para excluir el tipo legal de la estafa.

C.N. Crim. y Correc., Sala VII, 27/11/1984, "Gallardo, Celia" Causa Nº 4.314. (pjn.gov.ar).

13. No pueden los imputados hacer valer como excusa, su olvido respecto de la prenda que pesaba sobre el rodado vendido al damnificado, si se está ante un caso de personas que se dedican a la venta de automotores y que deben guardar un mínimo de orden en las operaciones a realizarse, a lo que se añade que ninguna buena disposición tuvieran al momento del reclamo de su cliente, para solucionarle un problema del cual eran los únicos responsables. Por ello, debe confirmarse el auto que decreta el procesamiento de los incusos en orden al delito de defraudación por estelionato.

C.N.Crim y Correc., sala VII, 5-11-2002, "C., S.A.", c. 19.928, BJCNCC Nº 4-2002.

14. La promesa de venta de un inmueble formalizada en un boleto de compraventa, ocultando que sobre el mismo pesaban dos (2) embargos, cuyo monto sobrepasaba el precio de venta, no configura el delito de estelionato (Art. 173 inc. 9 C. P.), por cuanto la suscripción de un boleto de compraventa constituye; en materia de inmuebles, una promesa y no venta, que debe estimarse sólo consumada mediante la suscripción de la correspondiente escritura pública y el Art. 173 inc. 9 cit. se refiere a la venta en cuanto trasmisión de la propiedad; pero sí el de estafa (Art. 172 C. P.), porque, en el caso debe entenderse que hubo engaño al afirmarse la inexistencia de los embargos que realmente existían.

C.N. Crim. y Correc., Sala III, 15/02/1983, "Cigno, Roberto C." Causa Nº 15.873. (pjn.gov.ar).

15. Comete el delito de defraudación por estelionato (art. 173, inc. 9 del Código Penal), en grado de tentativa, el imputado que entregó para su cobro unos bonex, haciéndose pasar por su titular, a quien le habían sido sustraídos anteriormente, maniobra que no llegó a concretarse toda vez que la consulta realizada por la empresa receptora a la sociedad anónima "Caja de Valores", para verificar la titularidad de los documentos, permitió impedir que la transacción se materializara.

T.O. Crim. Cap. Fed. Nro. 7, "Fernández, Roberto Daniel", Rta. 27/6/00, c. 869.

16. La venta de cosa ajena como delito penal aprehendido por el art. 173 inc. 9º C. P. requiere cierta consumación estafatoria, en la que la afirmación de propiedad en el que vende contenga elementos engañosos suficientes para inducir en error al que compra, haciéndole creer en la virtualidad de la operación que realiza, que no le acarreara consecuencias perjudiciales, extremos de dados en el caso de autos, ya que al deponer el comprador ­supuesta víctima­ manifestó no recordar si el vendedor había dicho que los efectos no le pertenecían, aunque "cree que dijo que eran de un amigo". En consecuencia, no puede afirmarse que haya existido la venta de una cosa ajena "como propia" como lo exige la norma penal de referencia y con la interpretación que debe otorgársele de constituir una especie de estafa.

C.N. Crim. y Correc., Sala VI, 26/02/1988, "Equioiz" Causa Nº 15.321. (pjn.gov.ar).

17. No pueden los imputados hacer valer como excusa, su olvido respecto de la prenda que pesaba sobre el rodado vendido al damnificado, si se está ante un caso de personas que se dedican a la venta de automotores y que deben guardar un mínimo de orden en las operaciones a realizarse, a lo que se añade que ninguna buena disposición tuvieran al momento del reclamo de su cliente, para solucionarle un problema del cual eran los únicos responsables. Por ello, debe confirmarse el auto que decreta el procesamiento de los incusos en orden al delito de defraudación por estelionato.

C.N.Crim. y Correc., Sala VII, 05/1172002, "Campobasso S.A..", c. 19.928. (www.pjn.gov.ar).

18. Una corriente de opinión sostuvo la imposibilidad de que, "el silencio" y, consecuentemente, la comisión por omisión puedan adquirir el carácter de un medio defraudatorio engañoso. Tal concepción, empero, ha partido de una vieja jurisprudencia defendida por Juan P. Ramos, recogiendo de manera acrítica la doctrina francesa elaborada en torno al art. 405 del Código de 1810, donde la expresión "manoeuvres frauduleses" ha gravitado sensiblemente (confr. Ricardo C. Nuñez, "Tratado de Derecho Penal", Tº IV, pág. 299, nota nº 52). En este sentido, se ha entendido que el art. 172 del Código Penal enumera medios positivos y que se requiere una "maquinación". Dicho criterio no puede ser compartido, pues como señala Enrique Bacigalupo: "La falta de consistencia de este argumento es perceptible de inmediato al comprobarse que " salvo los casos de delitos puros de omisión " gran parte de los delitos del Código Penal se estructuran de la misma manera y, en principio, pueden cometerse por omisión cuando el autor omitente era garante frente al orden jurídico para evitar la producción del resultado" (cfr. "Estafa, estelionato y silencio en la reciente reforma penal", en: "Estudios Jurídico " penales sobre insolvencia y delito", Edit. Depalma, Bs. As., 1970, pág. 45)(del voto del Dr. Armando Luis Vidal, por la minoría, pero en este punto en concordancia con la mayoría).

Trib. Sup. Justicia de Neuquén, "Diaz, Juan Carlos", Rta. 28/3/00, Acuerdo Nº7/2000, expte. Nro. 361-año 1999, www.rubinzal.com.ar.

19. La acción del procesado que defraudó al querellante en una elevada suma de dinero, mediante la firma del boleto de compraventa de un inmueble, en que se dejó constancia de un solo gravamen hipotecario, silenciando otro y un embargo, no configura el delito de estafa del art. 172 C. P. sino el de estelionato (art. 173 inc. 9º C. P.), o sea venta de bienes embargados o gravados.

C.N. Crim. y Correc., Sala VI, 18/05/1982, "Martínez, G." Causa Nº 8.360. (pjn.gov.ar).

20. No se configura el delito de estelionato (art. 173, inc. 9 del C. P.) si el autor suscribió con la víctima un boleto de compraventa mediante el cual le vendía una unidad funcional de un edificio consignando que la misma se hallaba libre de todo gravamen, cuando conocía que sobre ella pesaban diversos embargos e hipotecas, pues un boleto de compraventa no es más que una promesa de venta.

C.N.Crim. y Correc., Sala V, 25/08/2005, "Kibudi, Alberto Daniel y otro s/ defraudación por estelionato". Causa Nº 27.290, www.rubinzal.com.ar

21. No se configuró el delito de estelionato porque el boleto de compra­venta es una mera promesa de venta que se concreta recién con la escritura.

C.N. Crim. y Correc., Sala III, 20/02/1986, "Seno Díaz, Horacio" Causa Nº 19.728. (pjn.gov.ar).

22. Si se encuentra comprobado que el imputado simultáneamente a la compra de un inmueble constituyó una hipoteca, y ese mismo día y en el mismo lugar, enajenó el bien mediante la firma de los correspondientes boletos de compra venta de los que se desprendía que se vendía libre de gravámenes en todo concepto, se advierte la existencia de dolo coetáneo: el dueño hace creer al comprador que el bien era libre cuando en realidad soportaba un gravamen real de garantía (art. 173, inc. 9º del C. P.). El objeto material en el tipo de estelionato de bien aparentemente libre, debe ser, conforme fuera entendido pacíficamente por la doctrina, propio y además es presupuesto que sea litigioso, embargado o gravado. El carácter de propio del bien, exigido implícitamente por el tipo, es justamente el que remarca la especialidad de la figura en análisis: sujeto activo y objeto, en la especie, no son intercambiables. La acción de agresión al bien jurídico -los derechos patrimoniales- sólo puede realizarla el sujeto que ostente la calidad de dueño, porque sólo el, salvo supuestos especiales, puede ejercer actos de disposición respecto del bien del que es propietario. Por ello, autor del ilícito investigado sólo puede ser quien, en virtud de la escritura de compra venta, ostentaba, previamente a la firma de los boletos en cuestión, el carácter de dueño. Si, además, otro imputado estaba al tanto de todos los negocios jurídicos llevados a cabo por aquel (su yerno), y por ende, conocía de la falsedad de lo asentado en los boletos de compra venta respecto que el inmueble se vendía libre de gravámenes en todo concepto, su participación es indiscutida y, en el caso, reúne la calidad de inductor, por cuanto habría hecho que el autor del ilícito adopte la resolución de voluntad de llevar a cabo una acción típica y antijurídica. Es decir, ha conseguido, "prima facie", que el autor realice la acción delictiva, mediante influencia psíquica, la que consistió en la promesa de conseguir un beneficio económico a raíz del dinero por él invertido. Por ello, debe confirmarse el procesamiento dictado a los imputados en orden al delito de estelionato, con la aclaración que se los considera "prima facie" autor e instigador, respectivamente (arts. 45 y 173, inc. 9º del C. P.).

C.N.Crim. y Correc.,Sala V., 28/03/2003," Villoldo, Oscar Alfredo.", c. 20.854. (www.pjn.gov.ar)

23. Debe descartarse el delito contemplado por el art. 173 inc. 9º del C. P. (estelionato) pues el boleto de compra-venta no instrumenta la conducta a la cual se refiere dicha norma ­vender, para el caso, como libres, bienes litigiosos, gravados o embargados­.

C.N. Crim. y Correc., Sala I, 28/02/1992, "Cornejo, Juana L." Causa Nº 39.902. (pjn.gov.ar).

24. Si de la escritura de compra venta del inmueble se desprende que el inmueble se vendía libre de gravámenes en todo concepto, pero la mitad indivisa de este había sido adquirido con anterioridad en virtud de una subasta pública ordenada por el magistrado comercial, se configuran los elementos del delito previsto por el art. 173, inc. 9º del C. P. Se advierte la existencia de dolo simultáneo con la contratación: el dueño hizo creer al comprador que el bien era libre cuando en realidad había sido adquirido previamente por un tercero en subasta pública. Por ello, debe confirmarse el procesamiento de la imputada en orden al delito de estelionato (arts. 173, inc. 9º del C. P.).

C.N.Crim. y Correc.,Sala V, 15/06/2005, " Barrera, Virginia Ercilia y otros", c. 26.964. (www.pjn.gov.ar).

25. La acción de la procesada que comprometió en venta, mediante el correspondiente boleto de compraventa un inmueble como libre de todo gravamen, el que reconocía un embargo y una hipoteca anteriores a la contratación malográndose la escritura en virtud del no levantamiento de los embargos no constituye estelionato (art. 173 inc. 11º C. P.), por cuanto el boleto de compraventa no perfecciona la "venta" del inmueble, sino que tratase de una mera promesa de venta.

C.N. Crim. y Correc., Sala I, 15/06/1987, "Leiva, Isabel" Causa Nº 31.915. (pjn.gov.ar).

26. En el delito de estelionato, el fraude tiene que estar dirigido a inducir en error al sujeto pasivo sobre la condición del bien respecto del cual contrata (art. 176 inc. 9 C. P.).

Cám.Pen., Pergamino, 09/08/1994, "D.,M. c/ L.,M. s/ Defraudación", RSD-62-94 S, www.jusbuenosaires.gov.ar

27. El procesado que ilícitamente sustrajo un bien del lugar donde trabajaba, para luego venderlo, actuó con clara unidad delictual, pues se apoderó del objeto con el único propósito de venderlo al denunciante, constituyendo su conducta un accionar continuo desde su primitiva decisión de lucrar con la cosa de otro, por lo que debe calificarse el hecho como hurto en concurso ideal con estelionato tentado.

C.N. Crim. y Correc., Sala V, 04/05/1995, "Pacheco, Luis A.", Causa Nº 33.124. (pjn.gov.ar).

28. Si comprometido en venta un inmueble, con constancia que se lo hacía sobre la base de "títulos perfectos", resultó que el bien se hallaba gravado con una hipoteca y dos embargos, con lo que se obstaculizaría la escritura de la finca; no se configura el delito de estafa, si el silencio u ocultamiento carecieron en el caso de basamento real para revestirla de verosimilitud, y si el sujeto pasivo no llevó a cabo las diligencias de control, que le eran exigibles para confirmar la veracidad de lo prometido, con lo que parecen intempestivas las reclamaciones intentadas "a posteriori", a menos en sede penal. El incumplimiento no puede configurar el delito de estelionato, pues se produjo "ex­ante" a la instancia escrituraria, pues hasta ese momento, no hubo venta, sólo un boleto de compraventa con los efectos que el mismo habitualmente irroga.

 

C.N. Crim. y Correc., Sala VII, 02/02/1984, "Goldberg de Aloi" Causa Nº 3.464. (pjn.gov.ar).

29. No puede considerarse configurada la figura descripta por el inc. 9 del art. 173 del Código Penal -que exige para la adecuación típica de la conducta que se trate de vender "como bienes libres, los que fueran litigiosos o estuvieran embargados o gravados"- si de la descripción del cuerpo del delito surge que el comprador, al celebrar la operación inmobiliaria, conocía al menos la existencia de un gravamen sobre el bien, el que le fuera comunicado por el vendedor.

SCBA, 15/09/1998, "M.,J. s/ Defraudación", P 56271 S, Salas www.jusbuenosaires.gov.ar.

30. En el estelionato, como en todo fraude defraudatorio, tiene que estar dirigido a inducir a error al sujeto pasivo sobre la condición del bien del cual contrata. Ello resulta claro cuando se trata de un acto de ocultación, pero también está presente también en el silencio: el agente calla para que el sujeto pasivo no conozca la condición del bien y contrate como si ella no existiera o fuera distinta" (Carlos Creus; Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, Astrea, 1993, pág 525/6). En consecuencia, incurre en el delito de estelionato quien evitó poner en conocimiento del sujeto pasivo que los bienes muebles estaban embargados, para poder lograr su posterior venta.

T. O. Crim. Cap. Fed., Nº 13, 20/8/2008, "Molina, Alberto Horacio", Causa Nº 2699, www.rubinzal.com.ar.

31. El llamado"boleto de compraventa" inmobiliaria es el contrato a que alude el artículo 1323 del C. C., puesto que la escritura pública y la toma de razón registral no son otra cosa que los recaudos de publicidad, autenticidad y fecha cierta que resguardan la adquisición del derecho real, en atención al carácter "erga omnes" que reviste. De ahí que cometa estelionato quien constándole la existencia de gravámenes, asevere en el texto del boleto la libertad del bien. -

Cám.Pen., La Plata, Sala II, 21/06/1988, "C.,R. s/ Estelionato", RSD-55-88 S, www.jusbuenosaires.gov.ar.

32. Si no hubo impedimento que obstara a la revisación y examen del bien adquirido, ni engaño del vendedor tendiente a ocultar su calidad inferior, no puede hablarse de la defraudación del art. 173 inc. 9º. del C. P.

C.N. Crim. y Correc., Sala II, 24/02/1981, "Chapela, Héctor" Causa Nº 25.136. (pjn.gov.ar).

33. Si el hecho probado consiste en que el imputado recibió de persona no identificada un vehículo robado, con conocimiento de su procedencia ilícita y con ánimo de lucro, intercambió el chasis con el de un rodado propio que se encontraba chocado, suprimió o hizo suprimir su numeración registral, insertando o haciendo insertar la numeración del propio y, luego, vendió el vehículo armado y adulterado a una tercera persona, resulta correcto considerar que entre los delitos de encubrimiento agravado por el ánimo de lucro y el delito de estelionato media un concurso real de delitos y no uno ideal, pues resulta claro que han concurrido, de manera sucesivas, dos hechos penalmente típicos, independientes, configurando el primero de ellos un ataque a la administración pública y el otro un atentado a la propiedad.

T.S.J Córdoba, sala penal - 15/11/2010 - Bagatello, Hugo Roque - LLC 2011, 185 - DJ 18/05/2011, 40.

34.  Corresponde procesar por el delito de defraudación por estelionato a quien fue imputado de haber locado un inmueble a sabiendas de su ajenidad y aparentando ser el propietario, mediante la celebración de un contrato de locación en virtud del cual recibió dinero al tiempo de su celebración.

C.N. Crim. y Correc. - 17/08/2010 - K. del G., B. M. y otros - La Ley Online

35. No incurre en el delito de estelionato quien vende un reloj ajeno si, por el contexto en el que se llevo a cabo la venta —en la vía pública, de noche y de manera meramente circunstancial—, cabe concluir que el comprador tenía conocimiento del origen delictivo del objeto vendido ya que, cuando se constata la ausencia de buena fe del comprador, hay imposibilidad de engaño.

T.S.J Córdoba, sala penal - 29/04/2009 - Ferreyra, Leonardo David y otro - LLC 2009, 1170 con nota de José Antonio Freytes.

36. Corresponde encuadrar en el tipo genérico de estafa, y no en el delito de estelionato, la conducta de quienes, mediante la exhibición de poderes falsos, se presentaron como apoderados de los titulares de ciertos lotes de terrenos y procedieron a la venta de los mismos pues, el art. 173 inc. 9 del Cód. Penal reprime a quien vende como propios, bienes ajenos, y en el caso los imputados no se presentaron como dueños de las tierras vendidas, sino como sus apoderados.

C.N Crim. y Correc. Federal, sala I - 24/02/2009 - J., C. E. y otros - La Ley Online.

37. La actitud de los imputados consistente en silenciar la real situación de los vehículos -en el caso, se trataba de dos camiones de los cuales uno estaba gravado con prenda y el otro contenido en un contrato de leasing- para obtener así la rúbrica de los respectivos boletos de compraventa y el beneficio económico, con el correlativo perjuicio de los compradores por el pago al menos de parte del precio convenido y la frustración de la adquisición del dominio prometido en los instrumentos, constituye una conducta ardidosa suficiente para tener por configurado el delito de estafa, pero no el de estelionato.

C. Acus. Salta, sala III - 02/06/2008 - Strizich, Oscar José y otros - LLNOA 2008, 796.

38. Si el vehículo fue entregado en pago por el imputado a la víctima a cuenta de mayor precio, para la compra de otro automotor, pese a la existencia de un formulario 08 donde se reflejaba la venta del vehículo, la venta en realidad no ocurrió y, en consecuencia, al no existir tal enajenación no puede bajo ningún concepto calificarse la supuesta conducta disvaliosa del encartado en las previsiones del art. 173 inc. 9 del Cód. Penal.

C. Crim. 2a Nominación Catamarca - 06/03/2008 - Gallo, Rodolfo Ernesto -  La Ley Online.

39. Corresponde decretar el procesamiento en orden al delito de estelionato respecto del imputado que habría vendido un automóvil prendado sin advertir al comprador sobre dicha circunstancia, ya que prima facie se encuentra acreditado que el encartado habría comprado el vehículo por un precio que comprende en forma evidente la existencia de la deuda, para posteriormente venderlo por un precio mayor y sin especificación alguna acerca de la prenda en el respectivo contrato (del voto del Dr. Muchnik).

C. Apel. Río Grande, sala Penal - 26/11/2007 - Eiriz, Cristian - LLPatagonia 2008, 206.

40. La figura del estelionato exige, para su configuración, que la apariencia de propiedad en el que actúa como vendedor esté dotada de mecanismos engañosos aptos para inducir a error al comprador —en el caso, se absolvió al imputado por no encontrarse acreditados estos extremos—, convenciéndolo de la inobjetabilidad de esa operación.

C. Crim. 1º Nominación Catamarca - 14/11/2005 - Villagra, Luis R. - LLNOA 2006, 245 con nota de Adolfo Javier Christen.

41. Corresponde confirmar el sobreseimiento en orden al delito de estelionato -art. 173 inc. 9 Cód. Penal- decretado respecto del propietario de un automotor que intentó venderlo a pesar de la existencia de una deuda por patentes impagas que impedían el traspaso del dominio, ya que el hecho de haber ocultado dichos gravámenes no configura el fraude típico de la estafa, en tanto la simple mentira o bien callar cuando no existe el deber de expresarse no importan por sí mismos la conducta prevista por la norma, si no van acompañados de un proceder intencionalmente dirigido a inducir a un error.

C.N. Crim. y Correc., sala VII - 30/04/2003 - Mussa, Juan R. y otro - DJ 2004-1 , 955.

42. Resulta improcedente calificar dentro del tipo previsto por el art. 173 inc. 9° del Cód. Penal -en el caso, se consideró que mediaba estafa- la conducta de los imputados quienes, abusando de la confianza deparada y del escaso nivel cultural de los damnificados, lograron la disposición patrimonial de abultadas sumas de dinero, las que fueron entregadas por la compra de un inmueble, ocultándole a los compradores la existencia de un gravamen con derecho real de hipoteca en primer grado si sólo medió una promesa de venta a través de un boleto de compraventa y no pudo perfeccionarse la operación, pese a la tradición concretada, por la carencia de las formalidades legales exigidas para el contrato.

C.N. Crim. y Correc., sala VI - 25/04/2002 - Weich, Enrique - LL 2002-F , 94 - DJ 2002-3 , 418.

43. Es competente la justicia de instrucción con sede en el lugar de celebración de la compraventa -en el caso, de un rodado- mediante la cual se cometió estelionato, al ocultar el vendedor la existencia de un gravamen mediante el empleo de documentación adulterada de la que surgía su cancelación, pues el ardid determinante del acto de disposición que configura el estelionato se consuma en el lugar en que se produce el pago por la adquisición, como libre, del bien gravado (del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo).

C.S.J.N.- 10/10/2000 - Traico, Juan Ramón - JA 2001-III, 95.

44. No cabe encuadrar dentro de la figura del estelionato (art. 173, inc. 9º, Cód. Penal) la conducta de quien suscribió un boleto de compraventa de un terreno ocultando el gravamen que pesaba sobre el mismo, no obstante recibir la totalidad del precio a título de pago, ya que vende un inmueble quien con las formalidades exigidas por la ley se obliga a transferir a otro la propiedad por un precio, pero perfeccionada a través de la escritura traslativa de dominio y su inscripción, resultando ineficaz a ese efecto, la suscripción del boleto de compraventa que implica tan sólo una promesa y no la venta misma y corresponde encuadrarla en la figura genérica de la estafa (art. 172, Cód. Penal).

C. Crim. y Correc. Mercedes, sala I - 09/10/1997 - Domínguez, Noemí C. - LLBA 1998 , 242 

45. El imputado defraudó al acreedor prendario al supeditar con la venta del bien la efectividad de sus derechos a las resultas de un litigio, obligándolo a ejercer la acción reipersecutoria contra el tercero, incurriendo en desbaratamiento de derechos acordados, que concurre en forma ideal con el delito de estalionato en relación a la venta al tercero.

C.N. Crim. y Correc., sala VI - 08/03/1996 - Barletti, Martín - DJ 1996-2 , 1198. 

46. La figura descripta en el art. 173, inc. 9º del Cód. Penal se conforma hasta con el silencio, puesto que se tiene que concluir que éste es uno de los casos en que es exigible el deber de decir verdad (art. 1179, Cód. Civil), con lo que estamos en un supuesto de silencio calificado configurador de defraudación por omisión.

C. 2º Crim. y Correc. Bahía Blanca, sala II - 28/02/1994 - Pastene, Angela O. y otros - LLBA 1994 , 558.

47. El autor del hurto o robo de una cosa, al venderla a un tercero no encubridor que la compró fuera de los casos de de excepción precisados en los arts. 2768 y 3214 del Código Civil, comete nuevo delito si el comprador actuó de buena fe en la operación, que tal delito encuadra en la disposición del art. 173 inc. 9 del Código Penal.

C.N. Crim. y Correc., en pleno - 01/10/1946 - Branstein - La Ley Online

48. El estelionato, como cualquier defraudación, requiere como elemento de la tipicidad, el perjuicio que sufre el sujeto pasivo, y para que ese perjuicio exista, debe tratarse de un perjuicio jurídicamente posible. Si esa posibilidad jurídica no existe, no existirá defraudación aunque se haya producido efectivamente perjuicio, porque el mismo no deviene como efecto de la conducta del sujeto activo, sino que arranca de una actitud asumida libremente por quien se sindica como víctima.

C.Apel. Penal Santa Fe, sala I - M., E. J. - 15/09/1978 La Ley Online.

49. Respecto a la venta de bienes gravados como libres, es de destacar que "la venta" aludida en el art. 173 inc. 9° del Cód. Penal sólo se perfecciona, tratándose de inmuebles, con la escritura pública respectiva (art. 1184 inc. 1°, Cód. Civil), por lo que, el mero consenso de partes (art. 1323, Cód. Civil), no constituye la "venta" necesaria para la realización del tipo penal imputado.

C.N. Crim. y Correc., sala VII - Vacas, Alfredo y otros - 12/12/1980- La Ley Online.

50. La enajenación de un bien litigioso configura la figura de estelionato.

C. Penal Morón, sala II - Solfori, Luis R. - 27/07/1989 - DJ 1989-2, 1090.

 

 

 
 

  05/09/2013