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La banda: su afectación... |
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| La banda: su afectación al principio de culpabilidd y legalidad * | ||||
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Por Silvina Alonso
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I.-Introducción Las presentes líneas tienen por fin plantear la grave problemática que genera el término “Banda” en el marco del uso que se le da en el Código Penal de la Nación. El centro de nuestro análisis recaerá sobre la confrontación del término “Banda” empleado en el Robo como agravante y el de la Asociación ilícita. Veamos entonces que rezan estos dos tipos mencionados: Artículo 210 CPN . – “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión.” Este artículo pareciera oponerse en cuanto al término “Banda”, al utilizado dentro del mismo cuerpo legal: Artículo 166. “-Se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años: Inc 2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda.” Artículo 167. – “Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años: 2º. Si se cometiere en lugares poblados y en banda” II.-Acerca de la discusión existente en la doctrina: posturas Adentrados ya en el tema que nos convoca, deberíamos analizar por qué a nuestro modo de ver, el término Banda encuentra contradicción dentro de un mismo plexo legal, de un mismo cuerpo jurídico que debe guardar ante todo armonía entre el conjunto de sus propias disposiciones, entre sus normas prohibitivas para no caer en disposiciones contradictorias e ilógicas. Si se analiza el término Banda del Art. 166, 167 del CPN, previsto como agravante de la figura robo simple, no pareciere ser igual al término “Banda” que requiere la figura de la Asociación Ilícita recepcionada en el Art. 210 CPN. Es decir, existen básicamente dos posturas distintas acerca de la discusión dogmática de esta terminología que nos interesa destacar, por considerárselas las de mayor interés al tema en discusión: I.- Los que entienden que la banda como agravante del robo es distinta a la banda de la asociación ilícita. Los partidarios de esta postura entienden que para que se configure la agravante Banda solo se requiere la simple concurrencia de tres o más personas1 II.- Partidarios de que el agravante Banda del robo es sinónimo de la banda de la asociación ilícita, postura en la que nos enrolamos. Sostiene Donna que se debe interpretar el término Banda en igual sentido que el de la asociación ilícita; modo contrario el principio de legalidad se vería quebrantado, ya que la interpretación quedaría librada al juez interviniente y, no se estaría realizando una interpretación sistemática2 Esboza Arietti que aquellos que asimilan el término banda al de la banda que requiere la asociación ilícita, realizan un análisis literal del Art. 210, al considerárselo un elemento normativo del tipo exige recurrir al último de los artículos mencionados, invocan los antecedentes del Código Penal, Proyecto de 1917, analizarlo como concurrencia de tres o más personas viola el principio de legalidad. El agravante por la mera concurrencia puede solucionarse en el momento de determinar judicialmente la pena..3 Veamos a modo de ejemplo parte de lo que la jurisprudencia entiende sobre este tan impreciso término Banda: |
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“ Si la participación criminal de los
imputados en el delito de robo no reúne las calidades de una
asociación ilícita, resulta improcedente calificar el hecho como
robo agravado por su comisión en banda -en el caso, la disidencia
propiciaba calificar el hecho como robo simple-, pues si el
legislador no ha determinado cuál es el significado del concepto, no
es posible completar esa laguna accediendo a otras normas (del voto
en disidencia parcial de la doctora Ledesma)”.4 En contraposición a lo indicado ut supra y lo que es peor, aún dentro del mismo magistrado, como lo es la Sala IV de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal, entendió: “ A los fines de la aplicación del agravante previsto en el Art. 167 inc. 2 del Cód. Penal es suficiente con que tres o más personas hayan tomado parte en la ejecución del hecho, sin que sea necesario que dichos partícipes integren a su vez una asociación ilícita en los términos del Art. 210 del citado ordenamiento. (Del voto del Dr. González Palazzo).”5 Pero adviértase que contrario a ello y sobre la misma discusión la justicia en tendió: “Para la configuración de la agravante banda, respecto del delito de robo —en el caso, se calificó la conducta como configurativa del delito de robo agravado por el uso de arma—, resulta necesaria la concurrencia de los requisitos previstos por el Art. 210 del Cód. Penal.” 6 Así podríamos citar infinidad de sentencia emitidas por el poder judicial sobre el tan discutido término Banda, sin poder llegar a un consenso sobre qué quiere decir “Banda”, pero cuidado, ésta no resulta un discusión menor, ¿ Se preguntan por qué?, Entender que concurre en un determinado caso en análisis una Banda, modifica notoriamente el quantum de la pena, y ello conlleva a la pérdida de grandes beneficios procesales para el imputado, como podría serlo el otorgamiento de una condena de ejecución condicional. O sea ¿si tenemos tres personas que premeditadamente roban a otro encuadraría en el agravante del robo?, pero ¿si no se conocían y meramente concurren ocasionalmente en la comisión del hecho? ¿También sería banda?. Pareciera entonces, que poco importa si se pusieron de acuerdo específicamente o no, basta con que estén el día del hecho, para denominarlos Banda del robo. Lo que nos preguntamos es ¿ cómo es que a un mismo concepto de Banda se le atribuye en dos figuras distintos significados?, que por otro lado, no es el mismo que le otorga la real academia española , ya que al definirlo dice: 7 “banda2.(Quizá del gót. bandwō, signo, bandera). 1. f. Grupo de gente armada. 2. f. Parcialidad o número de gente que favorece y sigue el partido de alguien. 3. f. Bandada, manada. 4, f. Pandilla juvenil con tendencia al comportamiento agresivo “Cabe destacar que la figura de Banda supone una permanencia en la sociedad delictiva, y no una simple concurrencia numérica de agentes, sin esa noción de permanencia el concurso de personas, debe resolverse primero por las reglas de la participación criminal y en segundo lugar por las pautas que la ley prevé para la individualización de la pena”.8 Siendo la banda un agravante, que se ve receptada en varias figuras del CPN, la misma debe ser interpretada armónicamente, y no de forma aislada en cada figura, lo cual llevaría a desvirtuar dicho agravante. No debemos olvidar que cuando se habla de ordenamiento jurídico se habla bloque normativo. |
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III.- Violación al principio de
Legalidad: En primer lugar el concepto Banda al que se le da diferentes matices en el CPN, conlleva a dos grandes afectaciones, uno de ellos es la clara violación al Principio de Legalidad que lleva insitos los conceptos de Ley Previa, Escrita y estricta. Es decir, resulta indispensable que el tipo, como norma que prohíbe una conducta con una consecuencia penal sea : 1) Previa: en este caso no habría mayores problemas dado que se aplicaría a todos los delitos cometidos en banda posteriores al origen de la figura. Esta exigencia da seguridad jurídica, ya que al ser anterior al hecho permite que ésta sea conocida y poder saber las consecuencias que su realización provocaría. 2) Escrita: este requisito tampoco nos trae aparejado problemas puesto que se encuentra plasmado en un plexo normativo, como lo es el CPN 3) Estricta: este requisito refiere a la prohibición de analogía. Comenta Rusconi: “ (…) toda acción que pueda ser amenazada con pena debe estar incluída con claridad en la ley penal. (…) le está vedado al intérprete construir analógicamente un tipo penal que, en la interpretación meramente exegética de la ley no alcanzaría a la acción que se evalúa. La analogía es un procedimiento por el cual el intérprete extiende el alcance de una norma pena”. 9 Está prohibida la analogía in malam partem. Consideramos que el término aquí en estudio, posibilita la aplicación de la agravante Banda para cualquier concurrencia de tres o más personas, aún cuando la misma figura no lo contemplara. La vaguedad del término en uso, genera la posibilidad de aplicar dicho concepto en contra de quien resulta imputado, con un notorio agravamiento del quantum de la pena. 4) Cierta: refiere en términos de Bacigalupo a una redacción exhaustiva : “(...)aquellas disposiciones que contengan todos los presupuestos que condicionan la pena y determinan la consecuencia jurídica”. 10 En relación a este requisito que exige este principio, podemos observar que el tipo y el término que se utiliza no cumplimentan la exigencia de exhaustividad, que exige la ley. Es decir, conocida es la vasta jurisprudencia enfrentada tratando de homogeneizar el significado del término allí empleado. Uno de los problemas del lenguaje es la vaguedad de sus significados.11 Cualquier expresión puede resultar difusa, imprecisa.12 Por lo tanto entendemos que la interpretación siempre debe ser realizada a favor del reo: Pro homine. En este caso la misma debería ser predicada atípica por vaguedad extrema del término utilizado por el legislador, que conlleva a la contradicción con el mismo ordenamiento jurídico, evitándose que sea utilizado en contra del imputado. El ordenamiento jurídico es autoreferencial, no puede caer en contradicciones entre sus partes dispositivas. Consideramos que la interpretación que se hace del término Banda, ingresa aditamentos, cualidades que ni siquiera el significado de la palabra se los atribuye. Pero salvando ello, no se puede admitir que a un mismo concepto dentro de un bloque normativo se le de distinto valor, por ello y en aplicación de ser autoreferencial el ordenamiento jurídico, debe, entenderse a la luz de la banda del Art. 210 CPN, es decir, tres o más personas, con voluntad de forma esa asociación para cometer el ilícito. Resulta claro destacar que no exigiría que la comisión de hechos delictivos fuera indeterminados, puesto que ello es un carácter propio de la figura de la Asociación Ilícita que excede al término Banda, pero si la voluntad de permanecer a la banda para perpetrar el robo en esas circunstancias. IV.- Violación al Principio de Culpabilidad: Ahora bien, si por la agravante Banda se entiende la mera concurrencia de tres o más personas en un ilícito, entonces resulta claro la afectación al principio de Culpabilidad dominante hoy en día en la dogmática penal y que ampara a todo imputado sometido a proceso penal. Es decir, no resulta igual en términos de pena, al momento de individualizarse la misma, hablar de Banda, dado que entonces, se estaría entendiendo que los tres o más sujetos intervinientes revisten todos el status de coautores del ilícito por lo que les corresponde una pena mayor, atribuyéndoseles a todos los intervinientes los resultados consumados, hayan ejecutado o no la producción del mismo, dominando o no el hecho. Distinto sería el caso en que se considere que el término Banda sólo se aplicara en los términos de la Asociación Ilícita, donde si bien concurren tres o más personas lo determinante es la voluntad de permanencia en la sociedad con el fin de cometer el robo. En este caso, se puede hacer jugar la responsabilidad penal mediante las reglas de autoría y participación, por lo que entendemos que el resultado al que se llega resulta más justo para el imputado. Entendemos que el que adopta el criterio de considerar la agravante Banda como la mera concurrencia de tres o más personas al momento del hechos, no hace más que hacer cargar a todos con lo que quizás sólo cometió uno de ellos, y ello demuestra la clara trasgresión al principio de culpabilidad, garantía esencial de todo reo. “(...)Este problema del concepto material de culpabilidad tiene una importancia capital, porque la cuestión de cuál es el punto de vista valorativo rector en el que se basa esta categoría del delito, puede ser totalmente decisivo para la interpretación de todos los elementos concretos de la culpabilidad o incluso para desarrollar nuevas causas supralegales de exclusión de la culpabilidad y por ello, en muchos casos para enjuiciar la punibilidad”13 “ El principio de culpabilidad excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por presupuesto la culpabilidad del autor y que exceda la gravedad equivalente a la misma. De esta manera, el principio de culpabilidad se propone evitar que una persona pueda ser tenida por un medio para la realización de algún fin es decir, se propone evitar la vulneración de la dignidad humana.” 14 “La banda, para Tozzini, debe tener características diferenciadoras de la mera reunión accidental de tres o más personas. Y tales características son, por un lado, un número mínimo de personas, a saber tres, como para crear la mayor vulnerabilidad en la que dicho grupo coloca al bien jurídico, y en que radica la razón de ser da la agravante, y , por otro lado, y como corolario de lo anterior, que todos los integrantes tomen parte en la ejecución del hecho como coautores, es decir, con un acuerdo previo de voluntades, siquiera para cometer ese hechos delictivo, con su división de tareas y su codominio del hecho final, que es lo que otorga a la banda su más grande temibilidad y eficacia frente al bien jurídico protegido.”15 Cada sujeto debe responder en proporción a aquello que hizo, responde por sus actos y no por los actos de otros como puede ocurrir si se toma el sentido banda en el primero de los mencionados supra.16 Es decir, si se interpreta el término Banda en el sentido de mera concurrencia de tres o más personas, evidentemente se le está asignando a los intervinientes la calidad de coautores del hecho, sin la realización de un análisis en el caso concreto, ello quebrantaría el principio aquí expuesto.17 No resulta igual a nuestro modo de análisis aplicar la pena en grado de autor o coautores que recaería sobre los tres intervinientes o más, si se aplica el término banda como concurrencia de tres o más personas, dado que éstos, sin importar si hicieron o no algo en el hecho o simplemente miraron, recibirían una pena elevada por tener dominio del hecho, un dominio que se da sentado como presunción iure et de iure. En cambio, si se interpreta la banda en función de la asociación ilícita, permitiría dar a cada interviniente la pena justa en razón de la participación que haya desarrollado en el iter criminis. Entendemos, que no todos dentro de una banda cumplen el rol de autores, sino que puede haber cualquier tipo de participación criminal, hasta una autoría mediata, lo que no nos resulta imposible de imaginar. Sabido la gravosidad de la pena dependerá de esto. En otras palabras, la banda entendida a la luz del Art. 210 CPN son tres o más personas con ánimo de asociarse, admitiéndose en ello cualquier tipo de rol. |
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V.- Conclusión
* Correción de redacción a
cargo de Fabián Carlos Alonso
1 En tal sentido “(...) Banda y asociación
ilícita no son la misma cosa para la ley argentina(...) Además, no es lo
mismo que el delito sea cometido en banda que perpetrado por una banda.
En conclusión, habrá banda, a nuestro juicio, cuando el robo sea
cometido por tres o más personas que de común acuerdo participan en el
delito.” Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal Parte Especial,
Actualizador Guillermo A. C. Ledesma, Abeledo Perrot, Decimoséptima
edición,2008, p 496.
2 . Cfr. Donna, Edgardo Alberto, Ob. Cit,
p 173 y ss (sostiene que debe respetarse la reglas de participación
criminal)
3 Cfr. Arietti, Carlos Corti, Leandro, El
concepto de Banda como agravante del delito de robo: una polémica
incesante, Doctrina La Ley Online asimismo en LLLitgoral 2006
(setiembre), 1016
4 Cámara Nacional de Casación Penal, sala
III , 06/10/2008 , Lescano, Marcelo Daniel , Sumarios La Ley Online
5 Cámara Nacional de Casación Penal, sala
IV, 02/03/2009 , Agüero, Víctor Alejandro s/rec. de casación, Sumarios
La Ley Online
6 Cámara de Juicio en lo Criminal de
Zapala, 02/09/2008, Moreno, Germán Rodolfo, Sumarios La Ley Online.
7 Diccionario de la Real Academia
Española, consulta web en
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=banda
8 Así lo entendió el Dr. Riombo del
Tribunal de Casación Penal de Bs. As. Sala I en la causa “Sorisi, Martín
s/ Recurso de Casación”, en igual sentido se pronuncio la Corte de la
Provincia de Bs.AS, en la causa “Muñoz Pedro y otros”, asimismo sostiene
esta posición el Tribunal Oral Nº 1, en la causa “Oyola Marcelo, Cfr
Sumarios La Ley online
9 Rusconi Maximiliano, Derecho Penal Parte
General, editorial Ad-Hoc, 2007, p 58-59.
10 Bacigalupo Enrique, Derecho Penal Parte
General, 2 Edición Totalmente renovada y ampliada, Editorial Hammurabi,
p 126.
11Cfr. Spolansky, Norberto Eduardo,
Derecho Penal, Lenguaje y Conflictos Normativos, en Nuevas Formulaciones
en las Ciencias Penales, Homenaje al Profesor Claus Roxin, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Córdoba, Ed. Lerner,
Córdoba, Argentina, 2001, p 5
12 Cfr.Vernengo,Roberto J., El discurso
del derecho y el lenguaje normativo, en Anuario de Filosofía Jurídica y
Social, Nº 14, 1994, Bs. As, Abeledo Perrot, p 10
13 Roxin Claus, Culpabilidad y
Responsabilidad como categorías sistemáticas jurídico-penales, Trad y
notas de Diego Luzon Peña, publicado en Roxin, Claus Culpabilidad y
prevención en derecho penal, tras. Y notas Francisco Muñoz Conde, Reus,
Madrid, 1981, p 59, así cita Rusconi Maximiliano, Ob Cit, p 61
14 Bacigalupo Enrique, Ob cit. P 169
15 Tozzini, Ob. Cit., p 323, según cita
Donna Edgardo Alberto, Derecho Penal Parte Especial, Tomo II- B,
Rubinzal Culzoni Editores,2001, p 176
16 “(...) el principio de culpabilidad
surge como una manifestación lógica del principio de legalidad, le da
sentido, pues el estado no emite normas con el fin de que el sujeto
realice esas conductas para castigarlo, sino que busca que el sujeto se
motive por la norma y no cometa el acto prohibido. Por ello el sentido
de que la norma penal sea previa al hecho, para que el sujeto la conozca
y se motivo de conformidad con aquella.” Kierszenbaum, Mariano,
Relaciones entre el sistema de Garantías y la Teoría del Hecho Punible,
Un Repaso sobre los límites constitucionales del derecho penal
sustantivo, p 17. Este autor comenta que el principio de culpabilidad se
infiere de la segunda parte del Art 19 CN
17 En tal sentido resulta interesante
destacar la opinión de Donna, quien comenta : “ (…) cuál es la
diferenciación entre la mera participación, primaria o secundaria,
prevista en los artículos 45 y 46 del Código Penal, y la participación
en una banda. Siempre que una persona actuara en el número de tres en un
robo, formaría una banda, aunque fuera una complicidad secundaria. Si la
respuesta es positiva, se están dejando de lado los principios básicos
de la participación, sin sustento legal, llevando a un tipo penal creado
por los jueces, creación ésta que viola el principio de legalidad”,
Donna Edgardo Alberto, Ob. Cit, p 179
18 Véase sobre la comunicabilidad del
sistema Arce Aggeo, Miguel Ángel; Introducción a la Teoría Comunicativa
del delito; Editorial Universidad, CABA, Argentina, Julio 2006, p 15 y
SS. Bibliografía:
I.- Arce Aggeo, Miguel Ángel; Introducción
a la Teoría Comunicativa del delito; Editorial Universidad, CABA,
Argentina, Julio 2006 |
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