Con respecto a las semejanzas y diferencias existentes entre los conceptos de lo que se denomina delincuencia tradicional y la actual delincuencia organizada en los temas de autoría y participación criminal, puedo decir lo siguiente:

            Para comenzar diré que los temas autoría y participación en la delincuencia tradicional, se encuentran contempladas en nuestro ordenamiento normativo en el Libro Primero, es decir dentro de las disposiciones generales, particularmente a partir del Artículo 45 bajo el título “Participación Criminal”.  Por su parte, la Asociación Ilícita, que se asemeja a delincuencia organizada, no se encuentra expresamente establecida dentro de las disposiciones generales, sino que su regulación está incluida en el Segundo Libro del Código Penal, específicamente en los Art. 210 y 210 bis CP, es decir en la parte especial del Código donde se establecen que conductas constituyen delitos, bajo el título “Delitos contra el orden público” Capítulo 2 “Asociación Ilícita”.

Esta descripción parece una observación lisa y llana, pero puede resultar muy interesante si se tiene en cuenta que el Código Penal refiere a la Asociación ilícita como un delito en particular, que lesiona al bien jurídico “orden público”, -  a cuyos integrantes les corresponde una pena privativa de la libertad y que en casos particulares, que están expresamente establecidos en el Código, les corresponde una pena privativa de la libertad agravada -; y no como una regla general que debiera ser tratada dentro de las disposiciones generales del Código Penal.

            Todo esto significa, según mi modo de entender, y en relación a un primer avance sobre el tema, que al momento de la sanción del Código Penal, es decir en 1921 no era muy común la idea de la delincuencia organizada para la comisión de cualquier tipo de delito, por lo tanto no se trataba esta temática como una cuestión general, sino como una temática más bien específica, es decir como una figura delictiva en particular.

Asimismo, la República Argentina incorporó a su régimen normativo la “Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional” en el año 2002, cuya finalidad es la de prevenir y combatir la delincuencia organizada transnacional. Esta Convención proporciona la idea de que esta figura delictiva tiene capacidad para atravesar fronteras, esta puede darse no solo para cometer delitos fuera del lugar en donde las Asociaciones han sido creadas, sino que además las mismas pueden estar integradas por sujetos con distintas nacionalidades. E incluso en ocasiones, las mismas pueden estar compuestas con sujetos que se desconocen entre sí. 

Esta incorporación es sumamente importante, porque además de lo dicho precedentemente con respecto a su finalidad, implica un avance legislativo muy importante, al menor para nuestro país, porque esta Convención no trata a la delincuencia organizada como un delito en particular, sino más bien le otorga carácter de disposición general haciendo referencia a la responsabilidad de los sujetos que forman parte de las mismas.

Antes de estableces cuales son, según mi criterio las semejanzas y diferencias entre la delincuencia tradicional y la organizada, me interesaría hacer referencia a las reglas de autoría y participación que se encuentran regladas en el Código Penal, para luego centrarme en la Asociación Ilícita, la que como he indicado en los párrafos anteriores, no solamente se encuentra legislada en el Código Penal, sino también el la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada, bajo el nombre de delincuencia organizada.

Es importante destacar, que la realización de un delito puede ser obra de una sola persona, pero en otras ocasiones existen además otros individuos que participan de la realización de ese hecho delictivo, ya sea aquellos que ejecutan conjuntamente la acción con el autor, es decir los coautores; o bien aquellos que colaboran con el autor o con los coautores en la realización del delito, es decir los llamados cómplices; o también quienes determinan directamente al autor a realizar el delito, conocidos bajo el nombre de instigadores.

Para comenzar un análisis respecto de los conceptos, o ideas, de autoría y participación primero hay que indicar su fuente, es decir reflejar el lugar de donde surgen. Las figuras del autor; coautor; instigador y cómplice se encuentran reguladas en el artículo 45 y 46 del Código Penal. Quien es cómplice puede ser a su vez un cómplice primario o bien un cómplice secundario, y tanto el coautor como el instigador y el cómplice son los llamados partícipes. Entonces, será conciderado partícipe todo aquel que pone parte en un hecho delictivo, y en aquellas conductas delictivas en las cuales sean varias las personas que ponen parte habrá participación criminal.

El primero de los artículos precedentemente nombrados dice “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.”

Este artículo refiere en primera instancia al autor o coautor y lo describe como el sujeto que toma “parte en la ejecución del hecho”. Es decir que, cuando es solamente una la persona que ejecuta la conducta descripta en el tipo penal habrá autor, en cambio, si esa conducta es ejecutada conjuntamente por varias personas habrá coautores. No necesariamente los coautores deben hacer exactamente lo mismo, ya que pueden actuar de dos formas: llevando a cabo exactamente el mismo trabajo o bien pueden hacer tareas distintas dividiendo entre ellos las funciones. 

Por otra parte, existe otra figura que es la del instigador, este es quien determina directamente a otro a cometer un delito. Este concepto se desprende del art. 45 al decir “En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.” Este sujeto sería el autor moral o intelectual del delito, porque actúa psíquicamente sobre la persona que interviene materialmente, es decir sobre el autor material de la conducta delictiva.

Y por último, existen los cómplices, que a su vez pueden ser primario o secundarios, siendo quienes ayudan o prestan colaboración al autor o autores del hecho delictivo. El primero es aquel que presta una ayuda indispensable al autor del hecho, sin la cual el mismo no habría podido cometerse, tal como expresamente lo dispone el Código Penal en uno de sus artículos al decir “Los que… prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse”.

En cambio, cuando la ayuda o participación del cómplice no sea necesaria, es decir que el hecho delictivo podría cometerse igual sin su participación, estamos frente a la figura del cómplice secundario.

Es importante destacar que este último sujeto presta ayuda o colaboración en virtud de una promesa anterior, es decir una promesa hecha antes de la comisión del hecho delictivo, porque de lo contrario el sujeto sería encubridor. Esto surge del segundo de los artículos respecto de los cuales he hecho mención anteriormente - art. 46 del CP -  el cual dice “Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años.”

            Ahora, considero atinado realizar un análisis en relación al delito Asociación Ilícita, al que se conoce también por la legislación internacional como delincuencia organizada, respecto del cual he hecho mención al comenzar el presente trabajo. Este, como ya he indicado precedentemente, se encuentra regulado en los Arts. 210 y 210 bis del Código Penal. El primero de ellos refiere a la Asociación Ilícita como figura básica, mientras que el segundo a la figura agravada.

            Como también he indicado con anterioridad, la figura de la Asociación Ilícita se encuentra legislada en el libro segundo, capítulo IX denominado “Delitos contra el Orden Público”, siendo por tanto el Orden Público el bien jurídico protegido. Tiene como efecto característico producir inseguridad y alarma en la comunidad, por lo que se ataca el derecho a la paz y a la tranquilidad del que deben gozar todos los habitantes del país.

            Entonces, entre los delitos contemplados bajo este título, podemos encontrar a la Asociación Ilícita. Me interesa destacar que en estos momentos estoy haciendo incapié en una conducta delictiva, y no en una disposición general del Derecho Penal. Lo dejo en suspenso, para poder referirme a ello en otra oportunidad.

            Ahora bien, esta conducta ilícita se encuentra expresamente establecida, como ya he indicado, en el art. 210 CP que dice: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión.”

            Haciendo un análisis de este artículo puedo decir que la acción consiste en pertenecer o ser miembro de una Asociación, es decir integrarla. Entonces el delito se consuma por el solo hecho de formar parte de la Asociación, y el sólo hecho de ser miembro de la misma es punible.

Además, hay que tener en claro, que al delincuente le van a corresponder dos penas distintas, una de las penas aplicables será aquella que le corresponda por ser miembro de la Asociación Ilícita, y la otra será por el delito que la banda hubiese cometido. Esta última pena se aplicará siempre que el sujeto haya participado en la comisión del hecho delictivo, ya sea como autor, instigador o cómplice, porque si la persona no intervino en ese hecho respecto del cual se está aplicando una pena, no se le va a aplicar la sanción que le corresponda por el mismo, pero si se le va a aplicar la pena que le corresponda por ser miembro de la banda.

Para que exista Asociación Ilícita es necesario que se reúnan los siguientes elementos materiales, uno de ellos es que la banda esté integrada voluntariamente por tres o más personas, con carácter mas o menos permanente o estable. Siendo por un lado necesario que exista entre los miembros cierto grado de organización y por otro lado que los integrantes de la banda tengan conocimiento de que están formando parte de la misma. Y el otro de los elementos es que sus miembros estén asociados para cometer delitos, no uno o varios delitos determinados, sino para cometer delitos de forma indeterminada.

Entonces, puedo decir que, si bien existen ciertas semejanzas entre la autoría y participación con la figura delictiva Asociación Ilícita, encuentro mayormente diferencias, respecto de las cuales me parece atinado realizar una reflexión a los fines de explicar o intentar explicar cuales son esas diferencias y, a su vez, reflexionar respecto de cuales son las razones por las cuales la autoría y participación se diferencian a la Asociación Ilícita.

Primero, y antes de comenzar a analizar las diferencias entre la Asociación Ilícita y la autoría y participación, me interesaría destacar una diferencia que encuentro entre la Asociación Ilícita regulada en el Art. 210 del Código Penal y la Delincuencia Organizada expresamente establecida en el Art. 2.a de la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada. Esta es, según mi punto de vista, que el Código Penal refiere a la Asociación Ilícita como un tipo de delito estableciendo, a su vez, que tipo de pena le corresponde a aquella persona que integra la misma.

Pero, la Convención Internacional, no trata a la delincuencia organizada como un tipo penal, sino que indica en que momento existirá un grupo delictivo y deja al arbitrio de cada estado, que haya adherido a la Convención, establecer respecto de que hecho delictivo podría llegar a existir. Esto surge claramente del artículo 2 inc a que expone “Por "grupo delictivo organizado" se entenderá un grupo estructurado de tres o, más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”, siendo de esta forma que esta norma tiene a dar un concepto respecto de lo que es un grupo delictivo organizado.

Es importante aclarar, que más allá de la diferencia respecto de la cual he hecho referencia recientemente, tanto el Código Penal como la Convención Internacional sobre delincuencia organizada, tratan a la Asociación Ilícita de la misma manera, es decir como un grupo compuesto por tres o más personas, que se reúnen con el objetivo de cometer hechos delictivos, de forma estructurada.

Ahora si haré referencia a las diferencias que existen, según mi criterio entre la delincuencia tradicional y la Asociación Ilícita, pero primero me importaría aclarar que me referiré a Asociación Ilícita y Delincuencia Organizada indistintamente.

Como he indicado al comienzo de este texto, una de las diferencias a tener en cuenta es que la autoría y participación forman parte de las disposiciones generales del Código Penal, mientras que la Asociación Ilícita se encuentra reglada en la parte especial del mismo, descripta como una conducta delictiva. Es por ello que la autoría y participación refieren a cuáles son los sujetos que pueden llevar adelante una conducta delictiva y a quienes como consecuencia de ello se les aplica la sanción prevista en el Código por la conducta delictiva llevada a cabo.

La Asociación Ilícita, por su parte constituye un delito en si mismo, siempre que la conducta coincida con el tipo, pero aún así los delitos cometidos por aquellos sujetos que forman parte de la banda son sujetos que reúnen las características de autor, partícipe o instigador indistintamente.

Por lo tanto, la disposición general se aplica a la figura delictiva Asociación Ilícita y a cada uno de los sujetos que forman parte de la misma, además de la pena que le corresponda por el delito cometido. Entonces, a un sujeto se le aplicará una pena por ser parte integrante de la Asociación Ilícita y a su vez, dependiendo del grado de participación que haya tenido dentro de la Asociación ilícita para la comisión de un hecho delictivo en particular, se le aplicará la pena que le corresponda a este.

Con respecto a esto último existe una semejanza entre ambos tipos de delincuencia, porque independientemente de que el sujeto forme parte o no de una asociación ilícita, siempre resultará ser autor, cómplice o instigador de un comportamiento contrario a derecho.

Otra de las diferencias a tener en cuenta es la que recae sobre el concepto de “coautoría” y “codelincuencia”, ya que estos si bien son términos que parecerían ser sinónimos, en realidad no lo son.

Por un lado, nos encontramos con la codelincuencia, la cual existe cuando la figura delictiva, para poder ser llevada a cabo requiere necesariamente de la acción de varios individuos, porque una sola persona no podría cometer el delito. Siendo entonces necesaria la existencia de varias personas para ejecutar esa conducta ilícita, porque esta es un elemento de la figura.

En cambio, la coautoría constituye una forma de comisión el delito, es decir el delito se comete entre dos o más personas, las cuales no se encuentran asociadas, sino que se han puesto de acuerdo para realizar una única conducta.

Además, es significativo revelar que, en los casos de delincuencia organizada, el delito no puede ser ejecutado por una sola persona, en cambio si se trata de un caso de participación, el mismo puede ser llevado a cabo por tanto por una única persona como por varias a la vez. Es decir que cualquier figura delictiva descripta en el Código Penal, salvo la Asociación Ilícita, puede ser llevada a cabo por una sola persona, e indico que la Asociación ilícita es una excepción porque esta figura necesariamente necesita de la participación de tres o más personas.

Otra diferencia sustancial a tener en cuenta entre la delincuencia organizada y la tradicional es que en la Asociación Ilícita hay un acuerdo de voluntades de tres o más personas de dedicarse a actividades delictivas con carácter más o menos duradero. De lo contrario, si esa voluntad fuera transitoria, y para hechos específicos, sería participación en el delito. De manera que, la Asociación ilícita debe tener como fin la actividad delictuosa en general, es decir ejecutar una pluralidad de delitos de forma indeterminada, y no como lo que sucede en el caso de la participación, en la que se ejecuta delitos de forma determinados. Porque lo que tipifica a la asociación ilícita es el peligro de la variedad y repetición de los atentados criminales, lo cual, en definitiva, implica amenazar la paz y la tranquilidad pública, es decir, su bien jurídico protegido.

Para finalizar, haré referencia los principios comunes a la participación, que considero aplicables tanto a la delincuencia tradicional como a la organizada, ya que como he indicados precedentemente en una Asociación Ilícita existen también partícipes.

Los principios que, según mi criterio resultan aplicables a ambos tipos de delincuencia son los siguientes: principio de identidad o unidad del delito, el que implica que para que exista participación, la actuación de cada individuo debe estar dirigida a la realización de una misma figura delictiva, aún cuando los hechos aportados para cada partícipe, sean de naturaleza diferente. Esto resulta aplicable a ambos tipos de delincuencia, porque en los dos casos quienes tengan intención de llevar a cabo una conducta delictiva deben actuar con el propósito de alcanzar el fin buscado tras la comisión de la misma.

Otro de ellos es el principio de de comunidad de la acción, que requiere que para que haya participación los hechos de los distintos individuos deben constituir una acción común. Con respecto a este principio, si bien constituye una semejanza es también una diferencia, porque en el caso de la Asociación Ilícita puede ocurrir que frente a un delito en particular que la banda esté llevando a cabo, un sujeto no participe del mismo y no haya por lo tanto acción común. Si existirá respecto de los otros sujetos que lleven a cabo la conducta.

A continuación, haré referencia al principio de la convergencia intencional de las acciones, el cual refiere que la participación puede darse tanto respecto de hechos dolosos como así también respecto de hechos culposos. En relación a este principio también diré que no existe semejanza entre estos dos tipos de delincuencia, porque no hay posibilidad alguna de que se configure el delito de Asociación Ilícita respecto de los delitos culposos, porque en una banda los integrantes de la misma se ponen de acuerdo respecto de cuales son los hechos delictivos que van a llevar a cabo, existiendo por lo tanto una intención de realizarlos, es decir actúan con dolo. En cambio, frente a un delito culposo no hay intención, por lo tanto, nunca los miembros de la banda pueden querer cometerlos.

El principio de exterioridad tampoco constituye una semejanza. Este indica que no habrá participación punible, mientras no se manifieste la actividad delictiva, o sea mientras no exista comienzo de ejecución del delito. De modo, que mientras existan solamente actos preparatorios, no habrá participación punible, solo una vez que se haya comenzado a ejecutar al acto habrá participación.

Este último principio se aplica en parte respecto de la Asociación Ilícita, porque por un lado a los integrantes de la banda se les aplica una pena por el solo hecho de formar parte de la misma, independientemente que el nuevo delito que pretende cometer haya sido o no cometido. Y por el otro lado, la pena que le corresponde por el nuevo delito, se aplicará siempre que el mismo se haya cometido, caso contrario solo le será únicamente aplicable la pena por la Asociación Ilícita.

Estas son, según mi criterio, todas las diferencias y semejanzas existentes entre la delincuencia tradicional y la organizada en materia de autoría y participación.

       

Fecha de publicación: 10 de septiembre de 2017