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 Por Miembros de carrera docente de la Universidad Nacional de Buenos Aires e integrantes del Departamento de Derecho Penal y Criminología:

 Marcelo E. Mónaco: (marcelomonaco@ciudad.com.ar) - Pablo C. Farsa: pcfarsa@ciudad.com.ar - Valeria Thus: valethus@hotmail.com - Gustavo Russo: gustavojrusso@hotmail.com - Bibiana Birriel: bibianabirriel@hotmail.com - Martín Fernández Oteiza: martinffo@netizen.com.ar - Laura Lema: mlema76@hotmail.com

 CAPÍTULO 1.-  LA EXACTA DEFINICIÓN DE LOS CONFLICTOS REALES (su carácter penal o no penal) Y LA RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS

a.- El sociólogo Clifford Shearing, creó un sistema de resolución de conflictos basado principalmente, en el aprovechamiento de los saberes de las personas que habitan en las comunidades donde los conflictos ocurren. Dicho de otro modo, en el aprovechamiento de los saberes locales. Ello implica, que nadie conoce mejor como resolver un problema que los propios integrantes de la comunidad en que estos ocurren.

Tal vez, ello no aparezca en forma muy evidente, sin embargo la estimulación de los poseedores de esos saberes, puede arrojar resultados sorprendentes.

La experiencia de esta metodología diseñada por Shearing, se desarrollo principalmente en Sudáfrica, donde actualmente existen cerca de cien foros dedicados a la resolución de conflictos y es facilmente adaptable a las necesidades propias de nuestro país.

Este modelo, funciona con los integrantes de la comunidad, que asumen el rol de “facilitadores” del conflicto, es decir, no tienen a su cargo la resolución ni la mediación del conflicto, sino que su tarea consiste en entrevistar a las partes y organizar la reunión de resolución a la que asistirán los involucrados en el conflicto y aquellas personas invitados por ellos, que puedan resultar a su criterio y a criterio del facilitador, útiles para identificar la causa del problema y diseñar soluciones a futuro.

Los conflictos así resueltos, en los que las partes tienen un amplio protagonismo y buscan junto a las personas que eligieron para ello y a los facilitadores, las soluciones a futuro para un problema que los aqueja, contribuyen a reducir los índices de violencia en la sociedad de la que forman parte, refuerzan los lazos de solidaridad y del trabajo en equipo. Además en la medida que estos foros de resolución de conflictos son utilizados por la comunidad con resultados favorables, se crea un efecto multiplicador de acerca de un nuevo modo de gestión del conflicto.

Una de las preguntas que más habitualmente se presenta, es acerca del grado de coerción de este tipo de resoluciones. Es decir, que ocurre si no se cumple con lo que el se decidió en una reunión de resolución. De más esta decir, que al igual que si la cuestión es tratada dentro del sistema judicial e incluso en el seno del ámbito penal, ello no asegura un resultado exitoso, debido a que a nuestro criterio, la judicialización de los conflictos, generalmente no implica su solución.

Por un lado, debido a que a nuestro criterio, se ha demostrado como un sistema ineficaz para la resolución de la mayoría de los conflictos inter personales e incluso para muchos de los considerados penales. Mas aún, tampoco dentro del aparato jurisdiccional el dictado de una sentencia condenatoria ya sea penal o de cualquier otro ámbito del poder judicial, garantiza su cumplimiento.

Volviendo al modelo analizado. ¿Es posible garantizar el cumplimiento de lo resuelto a partir de una vía alternativa?. Es claro que en principio estos foros de resolución de conflictos carecen de poder coercitivo.

Sin embargo, existen otros factores que contribuyen a que las resoluciones que surgen de las reuniones de resolución, en el modelo analizado terminen siendo cumplidas por las partes del conflicto:

1. Se trata en realidad de un plan de acción y no de una resolución coercitiva, que las mismas partes contribuyeron a diseñar, por lo que carecería de sentido incumplir un acuerdo en base al cual se solucionó un conflicto del que se fue parte.

2. El compromiso asumido por las partes lo es ante los integrantes de la comunidad que ellos mismos conforman, incluso ante las personas que ellos mismos invitaron al foro de resolución.

3. El no acatamiento del plan de acción implicará también haber violado el compromiso moral frente al foro de resolución de conflictos del barrio y sus integrantes que no son otros que los mismos miembros del vecindario.

4. La inexistencia de un poder coercitivo, justamente resulta beneficioso al momento de cumplir con el plan de acción, por cuanto no se trata de un acuerdo impuesto por un tercero ajeno al conflicto.-

Estos foros de resolución de conflictos no requieren que los facilitadores sean abogados o sociólogos, ni siquiera que se trate de estudiantes, aunque es un requisito excluyente que se trate de personas del barrio en el que funciona el foro, sin importar el sexo o su edad.

El entrenamiento de los facilitadores es por demás sencillo, y solo requiere el cumplimiento de determinadas normas que regirán la reunión de resolución y de una serie de pautas de trabajo que permiten que todo el procedimiento se cumpla siguiendo un orden preestablecido.

Como enunciamos, se trata de reglas muy sencillas que deben ser entendidas por todos los participantes de las reuniones de resolución –facilitadores, partes e invitados-, sin necesidad de conocimientos especiales, debido a que uno de los objetivos fundamentales de este modelo, es generar una nueva cultura en torno a la gestión y solución de los conflictos que excluya firmemente cualquier tipo de solución violenta, entendiendo por tal además de la acepción corriente, cualquier tipo de actividad coercitiva.

b.- Complementando lo expuesto, abordaremos la temática referida a la mediación penal[i], que -tal como es concebida en términos generales-, se nos presenta como una propuesta alternativa no solo a la pena -más precisamente a la pena privativa de libertad- sino como una alternativa al propio sistema penal.

Para abordar la cuestión es preciso hacer una distinción básica: por un lado se puede realizar el estudio de la “mediación penal”, entendida como un camino para arribar a una resolución de conflictos intra-sistemáticamente; por otro lado se puede conceptuar  a la “mediación penal”, como un forma concebida ab initio, extra-sistemáticamente, bajo ésta segunda acepción, daremos contenido a lo que denominaremos “mediación comunitaria”.

Hecha la distinción, abordaremos  la problemática relacionada con la “mediación penal”  –según la primera acepción-. Realizaremos un breve paneo histórico, para conocer su orígen, su receptación en los distintos sistemas procesales –tanto a nivel mundial como nacional- y las limitaciones que a nivel legal y práctico operan en nuestro país para la incorporación de un instituto de tales características. La posturas que abogan por la instauración de la “mediación penal”, sintetizan las bondades de dicho instituto en el entendimiento de que el mismo es el camino conductor a  fin de reincorporar a la victima en la titularidad originaria del conflicto -en cuanto dueña del mismo[ii]; restaurar el daño causado[iii]; reducir los niveles de violencia[iv], dar mayor celeridad en el tratamiento de las cuestiones, reducir costos, etc.

Históricamente la convención[v] entre las partes ha sido el modo de resolución pacífico de conflictos entre seres humanos, desde los orígenes de la humanidad, el hombre se vió enfrentado a distintas situaciones conflictivas, propias de la convivencia entre seres humanos, si bien no se puede desconocer la historia bélica de la humanidad, es preciso reconocer que esa es la historia del imperialismo, donde las pujas del poder, llamaban a la fuerza como medio para adquirir lo buscado. En cambio las comunidades, aldeas resolvían los conflictos suscitados entre sus integrantes mediante la conciliación que siempre implicaba restitución del objeto de la contienda, que en caso de no ser posible, se reemplazaba por la reparación del daño con algún valor similar o superior, a fin de concluir el conflicto entre las partes. Con el surgimiento del Estado de Derecho, se delega en ésta entelequia la potestad de resolver conflictos, viéndose alterado –según el transcurso de la historia y la ideología del poder de turno- qué conflictos interesan más a la sociedad y por ende merecen ser expropiados por el aparato Estatal, en “beneficio” de la sociedad.

En la actualidad, son varios los países que la han adoptado, entre ellos: EE.UU.,Gran Bretaña, Francia, Canadá, Alemania, Italia, Austria, España y China,; lo han hecho en forma parcializada, aplicándolo solo a ciertos delitos predeterminados; generalmente se vincula con conductas delictivas catalogadas como “leves”[vi]o realizadas por menores de edad. En el ámbito latinoamericano, se nos presenta la experiencia brasilera del Juiciado de Enjuiciamiento vigente en Brasil

Si bien  el  código penal impone el principio de legalidad procesal, los estados provinciales han ido adoptando respecto al régimen de la acción, sistemas que se apartan de tal concepción. Por ejemplo,  las leyes nº 8858 (Pcia de Cordoba); nº 4162 (Pcia de Chaco) y la  13183 (Pcia. de Buenos Aires) .Si bien dichas no imponen una mediación penal propiamente dicha, dan lugar a la misma en determinas y limitadas ocasiones.

CAPÍTULO 2.- LA DISMINUCIÓN EN EL INGRESO DE CONFLICTOS TRADICIONALMENTE PENALES REALES AL SISTEMA PENAL .

La concepción del régimen de la acción penal.

Sin duda alguna, y aún respecto de la ejecución de la pena, el control de su legalidad y de su eficacia (cualquiera sea el fin que se le asigne) depende en gran medida del concepto de acción que se adopte. Recurriendo a una terminología de inspiración sistémica- se podría decir que a ese sistema (como a cualquiera) no se le pueden ingresar (input) mayores datos de los que puede validamente procesar, puesto que su capacidad de respuesta (output) se verá seriamente comprometida llegando a la paralización de sus funciones más esenciales.

En terminología tradicional: se debe terminar con la ficción (política, de comunicación social o como quiera llamársela) de que el sistema de justicia penal –jueces de instrucción o de garantías, fiscales, defensores públicos, tribunales de  enjuiciamiento o de alzada-, etc. tiene la capacidad de absorber todos los conflictos que la programación legislativa diagrama -para el accionar de la agencia policial fundamentalmente-.

Pero corresponde dar un paso más en sentido político: se debe producir la devolución del conflicto –cuando ingrese al sistema penal- a sus protagonistas, en particular a la víctima.

Sería conveniente entonces que los artículos 71, 72 , 73 y ccdtes. del Código Penal, reflejasen algún grado de apertura en tal sentido a saber:

a.- ampliando el catàlogo de los delitos de acción privada, extendiéndolo a los siguientes: arts. 89; 96; 97 a 103; 109 a 117 bis; 134 a 137;  162; 163 –incisos 3 y 4-; 164;  172 a 184; 300 a 302 (todos del Código Penal). Asimismo a los previstos en las leyes 13.944; 19.359; 23.737 (art.14); 24.192; 24.241 (arts. 132 a 142); 24.270; 24.557 (art 32) ;  24.788 (art 15);  24.819 ( arts. 8 a 12).

b.- reformulando el concepto de la dependencia de instancia privada (y ampliando su ámbito de aplicación) para dejar en manos de la víctima la posibilidad de revocar el impulso oportunamente dado al proceso en los siguientes delitos: arts. 119, 120, 130, 150 a 161.

c.- estableciendo que la  denominada acción pública se encontrará sujeta  .a los criterios que establezcan las legislaciones procesales respectivas y que la misma no se hallará a cargo exclusivamente del ministerio público fiscal, sino que ese órgano podrá ser asesorado o incluso reemplazado por entidades de la sociedad civil que acrediten idoneidad en la materia que se trate.

Las posibilidades de la legislación procesal y las variantes del principio de oportunidad.

El denominado principio de oportunidad importa la atribución que tienen los órganos encargados de la persecución penal - fundada en razones  diversas de política criminal- de no iniciar la acción, o de suspenderla provisoriamente una vez iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aún cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar.

La oportunidad libre es la que sigue el derecho anglosajón y se caracteriza por la discrecionalidad que posee el Fiscal sobre la acción para seguirla o desistirla..

La oportunidad reglada, en cambio autoriza ciertas excepciones al principio de legalidad dado que en determinados casos el Fiscal puede disponer de la acción penal (sistema utilizado en Europa occidental).

Una de las innovaciones más significativas en tal sentido se produjo recientemente (el 16/4/04) con la sanción de la ley 13.183 de la pcia. de Buenos Aires que introdujo ciertas reformas al código procesal penal de ese estado provincial. A través de su artículo 4º se incorporó el art. 56 bis que prevee ciertos criterios especiales para permitir al Ministerio Público Fiscal el archivo de las actuaciones.

El artículo quedó redactado de la siguiente manera:

“Criterios especiales de archivo. El Ministerio Público Fiscal podrá archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los hechos imputados, o de uno o mas de los partícipes, en los siguientes supuestos:

1. Cuando la afectación del bien jurídico o el aporte del imputado en el hecho fuera insignificante y siempre que la pena máxima del delito imputado no supere los seis años de prisión;

2. Cuando, el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o interés público;

3. Cuando la pena en expectativa carezca de relevancia en consideración a las de los otros delitos imputados.

Para aplicar estos criterios a un imputado, se  considerará especialmente la composición con la víctima. El imputado deberá acreditar haber reparado el daño ocasionado o expresar la posibilidad de hacerlo. A tales fines, se convocará a una audiencia en la que aquel deberá ser asistido por su Defensor.

El archivo deberá ser motivado y podrá estar sometido a condiciones. El particular damnificado o la víctima serán notificados y podrá impugnar el archivo conforme al art. 83 inc. 8.

Sin perjuicio de lo anterior podrá también en el Fiscal General proceder de oficio a la revisión de la razonabilidad y legalidad del archivo, para lo cual resultará obligatoria su comunicación”.

De esa manera se han establecido ciertos criterios de oportunidad para que el Fiscal, que tiene a cargo la acción proceda en tales casos al archivo de las actuaciones. A través del art. 4º de la ley 13.183 se introduce entonces  principios de oportunidad reglada.

No puede desconocerse que la aplicación de este principio importa hacer una excepción al criterio de legalidad que se desprende del art. 71 del CP en cuanto dice que “deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1º las que dependieren de instancia privada; 2º las acciones privadas”

Se lograría  entonces la descriminalización de hechos punibles donde existen  otras formas de reacción que pueden obtener mejores resultados y el  descongestionamiento de la justicia penal que al estar sobrecargada de casos no logra un resultado eficiente de su gestión echando mano muchas veces a mecanismos informarles de oportunidad. Por lo demás, que estas salidas adelantadas del sistema penal resulten expresamente regladas otorga una transparencia en las decisiones facilitando su contralor por los demás interesados en el proceso.

En el ámbito Nacional con fecha 15/4/04, al celebrarse el Seminario Interamericano sobre desafíos a la Persecución Penal Pública en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Instituto de Ciencias Penales y Sociales (INECIP) presentó y entregó un anteproyecto de Código Procesal Penal de la Nación a las diputadas María del Carmen Falbo, Marcela Rodriguez y Margarita Stolbizer, el que a su vez ha sido presentado para su consideración al Señor Presidente de la Cámara de Diputados de la Nación. En dicho proyecto se regulan ciertos criterios de oportunidad. Así el art. 38 ha quedado redactado de la siguiente manera:

 “CRITERIOS DE OPORTUNIDAD. “Los Fiscales podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en los casos siguientes:

1) Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia no afecte gravemente el interes público.

2) cuando la intervención del imputado se estime de menor relevancia, excepto que la acción atribuida tenga prevista una pena mínima que exceda los seis años de pena privativa de la libertad;

3) en los delitos culposos cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena;

4) cuando la pena que pueda imponerse por el hecho de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena ya impuesta o a la que pude esperarse por los restantes hechos y;

5) en los casos de lesiones leves, cuando haya existido conciliación o la víctima exprese desinterés en la persecución penal, salivo cuando esté comprometido el interés de un menor de edad.

El Fiscal no podrá prescindir total ni parcialmente del ejercicio de la acción penal cuando el imputado sea funcionario público y se le atribuya un delito cometido en el ejercicio de su cargo o por razón de él.” Nos encontramos una vez mas ante una regulación que permite al Ministerio Público Fiscal racionalizar los recursos disponibles para la persecución penal y al mismo tiempo, delinear estratégicamente la política criminal del estado.

CAPÍTULO 3.- LA DISMINUCIÓN DE PERSONAS ENCARCELADAS MIENTRAS SE DESARROLLA EL ENFOQUE PENAL DEL CONFLICTO REAL (el respeto o no al principio de inocencia)

Son conocidos los altísimos porcentajes de personas bajo el régimen de prisión preventiva dentro del total de la población carcelaria latinoamericana. La situación es de alta gravedad ya que compromete el principio de inocencia y por las características con las que se aplica, se convierte en una pena anticipada que dá por tierra con los Pactos Internacionales y la Constitución Nacional.

El desarrollo presente apuntará a que la prisión preventiva  recupere su carácter meramente cautelar y resulte aplicada en la minoría de los casos y bajo estrictas garantías para el imputado.

Se intentará efectuar en este apartado un abordaje que, aún conteniendo aspectos de fondo, hacen al aspecto procesal del problema.

En este marco vemos que, tal como expresa Alberto Bovino, el derecho internacional de los Derechos Humanos contiene cuatro grupos de exigencias referidas al encarcelamiento preventivo de personas adultas, ellos son: a) requisitos sustantivos que autorizan la detención; b) control judicial de la detención; c) condiciones materiales de cumplimiento de la privación de libertad; y d) limitación temporal del encarcelamiento procesal. Los cuatro grupos son de sustancial importancia y todos ellos se vulneran en nuestro país, los que impactan directamente en el tema que nos convoca son básicamente los identificados con las letras a) y d). El grupo d) no será abordado específicamente en este trabajo por presentar una mayor aceptación legislativa, doctrinaria y jurisprudencial y en forma parcial se encuentra contenido en el primero a través de los principios de proporcionalidad y de provisionalidad de la detención que serán comentados más adelante.

Requisitos sustantivos que debe tener en cuenta el juez para que pueda autorizar la privación de libertad de una persona que aun no ha sido condenada.

En primer lugar y circunscribiendo a todo el sistema, surge el principio de inocencia[vii]. Como es sabido, la exigencia normativa requiere que toda persona sea considerada inocente hasta tanto no se obtenga una sentencia condenatoria firme dictada por autoridad judicial competente que termine con aquel estado reconocido jurídicamente. El principio no afirma que el imputado sea en verdad inocente, sino que le atribuye el status jurídico que exige el trato de inocente, sin importar el grado de similitud de la sospecha, ni que realmente sea o no culpable del hecho que motiva el proceso. Es por esto que, para no vulnerar el principio, las medidas de coerción procesal –en especial la de prisión cautelar- deben cumplir con una serie de requisitos y condiciones para no ser ilegítimas; la regla que deviene de este principio es que las personas imputadas no pueden ser privadas de su libertad anticipadamente. 

En segundo lugar  no se pueden asignar fines materiales a la privación preventiva de libertad, la misma sólo puede tener fines procesales. Las medidas que integran la coerción procesal no tienen naturaleza sancionatoria sino instrumental y cautelar y sólo se puede autorizar la prisión preventiva de un imputado si se pretende con ella garantizar la realización de los fines del proceso y nada más que ellos. “Por ende resulta completamente ilegítimo detener preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos (especiales o generales) propios de la pena (del derecho penal material) o considerando criterios tales como la peligrosidad del imputado, la repercusión social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos”[viii].

Pero la finalidad procesal como única justificante de la detención cautelar no sólo surge del principio de inocencia, la CADH en su art. 7.5 (la libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren la comparecencia en el juicio del imputado) y el PIDCyP art. 9.3 (su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo)  también lo establecen clara y exclusivamente.

En base a la normativa citada, a las interpretaciones efectuadas por los organismos internacionales y a los fines mismos asignados al proceso penal, surgen apenas dos supuestos de peligro procesal que configuran la única vía legítima para el dictado de una prisión preventiva: 1) cuando se obstaculiza la averiguación de la verdad (entorpecimiento de la investigación) y 2) cuando el imputado se fuga procurando impedir la aplicación del derecho penal material (peligro de fuga). Ambos supuestos deben contemplarse a la luz de lo que más adelante introduciremos como tercer requisito sustantivo, el principio de excepcionalidad, que implica para estos casos la imposibilidad de ordenar la detención siempre que el peligro concreto pueda ser neutralizado con medidas cautelares menos gravosas.

Surgen así varias contraposiciones entre el CPPN y el derecho supranacional. En particular los arts. 312 porque plantea como principio a la prisión preventiva (ligado al art. 319),  316  en cuanto establece parámetros que ninguna relación guardan con los supuestos de peligro procesal que puedan presentarse –o no- en cada caso concreto y que implican más que una medida cautelar la aplicación de una pena ilegítima basada en la gradación o el carácter del tipo penal que se le intenta imputar a la persona  y 319 porque contiene una formula muy amplia que incorpora la reincidencia y las características del hecho –que no son asimilables a las del proceso-. Esos parámetros justificantes de la prisión preventiva en nuestro código de forma federal plantean criterios diametralmente opuesto a las directivas internacionales avaladas por la CN.

En ese sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos [ix] ha expresado:

- Que la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia.

- Que la misma no puede fundarse en el hecho de que un presunto delito es especialmente objetable desde el punto de vista social.

- Que el hecho de fundar la detención en los antecedentes penales del imputado implica recurrir a circunstancias que no tienen relación alguna con el caso y que la consideración de los antecedentes vulnera claramente el principio de inocencia y el concepto de rehabilitación.

Entre otras cosas, surge de lo antedicho que la existencia de peligro procesal no se puede presumir. Como tercer requisito sustantivo, surge el principio de excepcionalidad, que si bien no presenta mayores complicaciones en cuanto a la claridad de su alcance, es sistemáticamente violado en la mayoría de los países -entre ellos el nuestro-. Lo que este principio estipula es que durante el transcurso del procedimiento penal la regla es la libertad ambulatoria. Surge de la combinación entre el derecho general a dicha libertad y la prohibición de aplicar pena antes de que se obtenga sentencia condenatoria firme. Este principio está expresamente establecido en el PIDCyP, art. 9.3 “la prisión preventiva no debe ser la regla general” (y en gran medida contrariado en el art. 312 CPPN donde la excepción es la libertad).

Se puede deducir como consecuencia directa del principio de excepcionalidad, la exigencia de agotar toda posibilidad de asegurar los fines del proceso a través de medidas cautelares diferentes a la prisión preventiva que resulten menos gravosas para el imputado (de hecho el principio obliga a aplicar la medida menos gravosa dentro de las posibilidades que plantee el caso).

Como cuarto requisito material surge la sospecha sustantiva de responsabilidad, la cual es indispensable para que resulte procedente la aplicación de una medida privativa de la libertad dentro del proceso. De más está decir que la materialidad de esta sospecha debe estar acompañada por todos y cada uno de los requisitos que aquí se han venido desarrollando ya que nunca por si sola sería justificativa de la privación de libertad. Deben existir elementos de prueba que corroboren la probable responsabilidad penal del imputado,  pero a esto debe sumarse la situación de riesgo procesal que debe acreditarse y la comprobación fehaciente de que ningún otro medio cautelar es viable para ese imputado en el caso concreto. Sólo de esa manera la privación de la libertad estará exenta de colisión con el principio de inocencia.

En rigor, la necesidad de sospecha sustantiva de responsabilidad, deriva de la prohibición de realizar detenciones arbitrarias y está plasmada en este sentido en el art. 9.1 del PIDCyP y en el 7.3 de la CADH.

Como quinto requisito a conjugar con los hasta aquí descriptos (el cual  también será contemplado en otro apartado de este trabajo) surge el principio de proporcionalidad e implica que cuando resulte aplicable una medida cautelar la misma no resulte ser para el imputado un mal mayor que la propia reacción del Estado en caso de eventual condena. Concretamente en el caso de la prisión preventiva, se trata de impedir que la situación de un individuo aún inocente sea peor que la de la persona ya condenada. La extensión de la privación de libertad en modo preventivo no puede ser nunca mayor a la de la eventual condena y, por cierto, aquella resulta inadmisible para los casos en los que no se espera la imposición de una pena privativa de la libertad de cumplimiento efectivo en las resultas del juicio.

Por último encontramos la necesidad del carácter provisional de la detención, que implica que todos los requisitos que deben verificarse para autorizar el encarcelamiento preventivo no sólo sean necesarios para fundar la decisión inicial que ordena la detención sino que deben estar presentes a lo largo de todo el tiempo que dure la prisión preventiva. El principio -de construcción jurisprudencial internacional- autoriza a continuar con la detención sólo si subsisten todas y cada una de las circunstancias que fundaron la necesidad original de ordenar la privación de libertad. Por lo tanto, ante la desaparición de alguno de los requisitos, el encarcelamiento debe cesar, caso contrario se transformará en ilegítimo. 

Todos los requisitos  resumidos son derecho vigente y deben ser aplicados tal como está previsto en el sistema de garantías; vemos -ahora en forma evidente- que el contenido del CPPN se aleja en forma rotunda de estas pautas y, lo que es aún peor, que los jueces (salvo valiosas excepciones) siguen aplicando el reglamento interno en lugar de receptar el camino exigido tanto por los instrumentos y organismos internacionales como por nuestra Constitución.

Al respecto consideramos acertada la propuesta legislativa adoptada por el anteproyecto de CPPN elaborado por el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP)[x], que no sólo contempla 10 medidas cautelares menos gravosas que la detención preventiva, sino que a todas las ciñe a las dos circunstancias de riesgo procesal presentadas en este apartado, con la específica aclaración de que siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación pueda ser evitado razonablemente por aplicación de otra medida menos grave para el imputado, el juez deberá hacerlo. (Ver art. 194 del citado anteproyecto). A su vez, el anteproyecto plasma en su art. 193 el principio de excepcionalidad para todas las medidas de coerción y manifiesta sobre ellas que durarán el tiempo mínimo razonable y dentro de los máximos previstos por la ley. Otros aspectos fundamentales que recepta el anteproyecto y que se vinculan directamente con el presente apartado son:

-No se podrá aplicar una medida de coerción sin expreso pedido del fiscal o el querellante. (art.194).

-Las medidas de coerción privativas de la libertad no podrán imponerse por un plazo superior a dos años. Vencido este plazo el imputado quedará automáticamente en libertad, y no se podrá decretar una nueva medida de coerción privativa de libertad. (art.197).

-Se dispondrá el cese de la prisión preventiva en los siguientes casos: 1) si su duración supera el mínimo de la pena prevista; 2) si su duración es equivalente a la exigida para la concesión de la libertad condicional o libertad asistida a los condenados (art.198).

-El juez, de oficio o a petición de parte, dispondrá la inmediata libertad del imputado cuando no concurran o hayan cesado todos los presupuestos exigidos para la imposición de prisión preventiva. El imputado también podrá solicitar la revocación o sustitución de cualquier medida cautelar todas las veces que lo considere pertinente. También tendrá derecho a que, por única vez, la decisión sea examinada por tres jueces penales distintos del que aplicó la medida cuestionada. (art. 199).

-La resolución que rechace una medida cautelar no podrá ser impugnada. (art. 200).

 CAPITULO 4.- LA DISMINUCIÓN DE LAS PERSONAS CONDENADAS A LA PENA DE PRISIÓN.

 Futuro ámbito de aplicación de la pena de privación de libertad en alguna de sus variantes (arresto domiciliario, nocturno, de fin de semana o tradicional).

Las penas –principales, de aplicación conjunta o alternativas- que actualmente rigen en nuestro sistema se encuentran formalmente delimitadas por las siguientes opciones: reclusión, prisión, multa e inhabilitación.

El catálogo de penas principales podría incluir –prácticamente sin necesidad de mayores recursos de infraestructura ni costos operativos-  las que actualmente se denominan medidas alternativas en la ley 24. 660  como ser la detención en establecimiento abierto -durante la noche o durante la mitad del día- y arresto domiciliario o institucional de fin de semana;

Artículos del Código Penal a reformular o derogar : 6, 7, 9, 11, 12, 22 bis, 26 (se propicia su derogación) ; 54 y 55.

Catálogo de los delitos en los que  deberá mantenerse la pena de prisión  -cuando ella esté prevista como principal-:    arts. 79 a 85; 87; 90 a 93;  94 –solo la agravante-;  95; 1064 a 108; 119 a 133; 138 a 149;60, 163 –incisos 1, 2, 5 y 6- a 170; 186 incisos 4º y 5º (y 187 en los mismos casos) 191 incisos 3º y 4º a 209. 210 –acompañado de la necesaria reformulación de la figura en el marco constitucional del derecho penal de acto- 214 a 236; 256 a 268 (3); 277 a 294  (todos del C. Penal). Asimismo en los previstos en las leyes 24.051 (arts 55 y 56) ; 24.193 (arts 28 a 30);

Catálogo de los delitos en los que deberían adoptarse otras modalidades de privación de libertad : 90 a 93;  94 –solo la agravante-;  104 a 105; 150, 151; 163 –incisos 1, 2, 5 y 6- a 171; 186 incisos 1º a 3º; 191 incisos 1º, 2, y 3º; 211 a 213 bis, 237 a 255; 275, 276; 295 a 299.

Penas aplicables al resto de los conflictos en que se arribe a una sentencia condenatoria en sede penal.

Doctrinariamente no existen elaboraciones que defiendan la persistencia de áquel catálogo cerrado de penas “tradicionales”. Antes bien, son coincidentes los severos cuestionamientos que se realizan a un sistema que se desenvuelve dentro de limitadas elecciones legislativas aplicables en un proceso que se desarrolla en una elemental lógica binaria (imputado/sobreseído; culpable/absuelto; pena/medida alternativa).

En concreto, deberían revistar  como  penas principales principales las penas o medidas actualmente previstas en el código penal y sus leyes complementarias como las del art. 27 bis,  la reparación del art. 29, el pago de la multa del art. 64 o como ocurre con el delito de evasión simple de impuestos y  cargas previsionales donde la acción se extingue por la aceptación y pago total de la pretensión fiscal  (art. 16 de la ley 24. 769) . Todas ellas deberían ser ubicadas en reemplazo de la amenaza de pena privativa de libertad para el momento decisorio de la sentencia condenatoria en aquellos delitos que no formen parte de lo que la comunidad jurídica cataloga como “graves”. En cuanto a la multa  o el pago deberían operar dentro del catálogo del art. 59 del Código Penal como modos de extinción del proceso en cualquier etapa del mismo (antes de la celebración del juicio oral).  Respecto de la reparación debería instrumentarse su efectiva realización -o compensación equivalente- en el marco de la suspensión del juicio a prueba, bastando para ello con eliminar la frase “en la medida de lo posible” del art. 76 bis del cod. penal y dejando siempre a salvo la opción del damnificado por la acción civil , lo que aún así no debería eximir al infractor del esfuerzo reconciliador ( supuesto de un imputado solvente que no opta por reparar -o pagar- el daño causado en su totalidad).

Artículos del código penal a reformular o derogar: 5, 7, 10, 20, 20 bis, 20 ter, 21, 22, 22 bis, 26 (se propicia su derogación) 29, 54, 55, 59, 64 y 76 bis

Catálogo de los delitos en los que resultarían aplicables las nuevas modalidades de pena –o que deberían mantener las  que no impliquen privación de libertad-:   89; 96; 97 a 103; 109 a 117 bis; 134 a 137; 153 a 161;  162; 163 –incisos 3 y 4-; 172 a 184; 300 a 302 (todos del Código Penal). Asimismo a los previstos en las leyes 13.944; 19.359; 23.737 (art.14); 24.192; 24.241 (arts. 132 a 142); 24.270; 24.557 (art 32) ;  24.788 (art 15);  24.819 ( arts. 8 a 12).

CAPITULO 5.- LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA DURACIÓN EXCESIVA DE LA PENA DE PRISIÓN EFECTIVA, DE LAS RESTRICCIONES A LA CONCESIÓN DE LA LIBERTAD CONDICIONAL Y AL RÉGIMEN DE PROGRESIVIDAD PENITENCIARIOEL CONTROL DE LA DURACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN.

De acuerdo con la reforma que  la ley 23. 592  introdujo en el art. 13 -primer supuesto- del C. Penal quien resulte condenado a la pena de reclusión o prisión  perpetua podrá obtener la libertad condicional transcurridos 35 años de condena. Anteriormente, ese beneficio podía obtenerse luego de 20 años de transcurrida la condena. Asimismo dicha ley, excluyó de ese beneficio (art. 14 del C. Penal) a quienes resulten condenados por los delitos de homicidio criminis causa, delitos contra la libertad sexual seguidos de la muerte de la víctima, privación ilegal de la libertad, secuestro extorsivo seguidos de muerte y homicidio en ocasión de robo.

Ese plano normativo debía (y debe) complementarse y compararse con las disposiciones -y sus objetivos que  también pueden rastrearse en las disposiciones constitucionales referidas a la pena- de la ley de ejecución penal nº 24. 660 la cual mantiene con cierto grado de actualización,  el denominado “principio de progresividad”  mediante el cual se determinan (más allá de su permanente desajuste con la pràctica institucional)  tres fases en la ejecución de la pena privativa de libertad: observación, tratamiento y prueba.

Si nos detenemos en la última de ellas se observa que las denominadas “salidas transitorias” (al menos en la programación legislativa) tienen por objeto que el interno afiance y mejore los lazos sociales y familiares,  curse estudios y participe en programas específicos de semilibertad (art.16, acápite II ley 24. 660). A su vez, el art. 17 prevé para los condenados a pena de prisión o reclusión perpetua (sin la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado) que la concesión de salidas transitorias se concederá a partir de los quince años.

Sintetizado ello y advirtiendo sobre la validez eminentemente provisoria de todo lo que puede predicarse en relación al sistema penal argentino debido a las sucesivas modificaciones de que es objeto su legislación, podemos abordar alguna respuesta a  la  siguiente problemática:

a.- ¿a quienes no se les puede aplicar en la ejecución de la condena las  disposiciones de los arts. 13 y 14 del C. Penal? Con base en el principio de legalidad que inspira tanto al código penal como al  texto histórico de la Constitución y al texto constitucional vigente según la última reforma -con la incorporación de tratados internacionales que expresamente receptan aquel principio- no resultarán aplicables las reformas de la ley 25.892  a hechos cometidos con anterioridad a su sanción, entendiéndose por hecho a “la fecha  en que se produjo la conducta  objeto del proceso penal”.

Así, no tendrán cabida planteos  artificiales como “resultan aplicables a las condenas posteriores a su sanción” o más burdamente, considerar que el “hecho anterior”  es el momento  a partir del cual se puede acceder al régimen de salidas transitorios (a los 15 años de detención).

Lo aseverado precedentemente no quiere decir que aquellos que de ahora en más incurran en los delitos enumerados en el art.14 del Código Penal -o reciban una condena de prisión o reclusión perpetua- se encuentren excluidos de esa elemental garantía que es el principio de legalidad. Solo que se deben estilizar el recurso a ese principio para que los tribunales adopten una versión más precisa del mismo.

b.- La hipótesis es la siguiente: no se pueden aplicar las reformas de los arts. 13 y 14 del C. Penal introducidas por la ley nº 25.892 ni siquiera a quienes de ahora en más cometan alguno de los hechos reprimidos con pena de reclusión o prisión perpetua .

A modo de tesis postulamos: esa reforma legislativa afecta al principio de legalidad bajo la óptica de que las garantías constitucionales son de realización progresiva en un Estado de derecho. En términos sencillos,  las modificaciones legislativas en todos los órdenes solo pueden tener como objeto constitucionalmente válido, otorgar más o mejores derechos que los otorgados por la legislación precedente.

Demostración. En efecto, partiendo de los artículos 1, 24 y 33  del texto constitucional se puede afirmar que el constituyente ha encomendado al poder legislativo ejercer su función con racionalidad republicana, modificando para ello toda la legislación en caso de ser necesario y  cuando ese poder no legisle sobre alguna materia nunca se podrá interpretar que un derecho no existe, puesto que el principio de soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno se basan precisamente en el reconocimiento de la preexistencia de los derechos, más allá de su positivización. El legislador argentino debe someterse a un claro mandato constitucional que es “legislar a favor del pueblo, nunca en contra”.

Ahora bien, si en ejercicio del poder constituyente la asamblea reunida en las ciudades de Santa Fé y Paraná en agosto de 1994, decidió positivizar aún más –y a nivel constitucional- específicos derechos relacionados con las personas privadas de su libertad y determinados objetivos en relación a la pena; si esa ampliación complementaba y ampliaba el pionero principio de humanidad que contenía el texto histórico de la Constitución Nacional en el último párrafo de su art. 18; si la mayoría de los convencionales constituyentes eran y son en la actualidad legisladores de alguna de las dos Cámaras del Congreso de la Nación (basta con repasar los nombres para verificarlo); si la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos enumerados en el art. 75 inciso 22º de la C.N. fue hecha sin reserva alguna respecto a ese tipo de cláusulas; si la propia ley 24. 660 recepta el denominado “fin resocializador” de la pena, entonces toda modificación de los códigos penales y procesales -y de la propia ley de ejecución penal- que establezca un estándard menor de derechos (o más gravoso) para los detenidos, no solo es inconstitucional por contradecir a aquellos pactos, sino por que viola el propio  principio de legalidad en su aspecto de realización progresiva, ya que cuando el  sistema jurídico republicano alcanza un determinado nivel de positivización  de derechos y garantías el mismo tiene carácter irreversible.

Este planteo se encuentra avalado por diversos constitucionalistas. Entre los contemporáneos podemos citar a Bidart Campos en su “Tratado” -tomo IV pág. 579- y en “Casos” -página 27-. Entre los antiguos: Lucio V. López en su “Curso” -pág 117-; De Vedia, “Constitución Argentina” -página 100-; Florentino González en “Lecciones” -página 32- y Estrada en “Curso” -página 181- (citados por Zaffaroni-Alagia-Slokar en su “Tratado”, segunda edición, pagina 126, nota 87)

c.- Lo afirmado tiene validez para desacreditar por la misma vía de razonamiento la derogación de la libertad condicional para algunos delitos o las probables reformas que se intentan efectuar sobre el régimen de salidas anticipadas previsto en la ley 24. 660.

CAPÍTULO 6. HACIA UNA DOGMÁTICA DE LA APLICACIÓN DE LA PENA.

Introducción y crítica a la situación actual

La confección de una propuesta destinada a la contención del poder punitivo debe incluir un capítulo destinado a uno de los ámbitos más abandonados en la ciencia penal, el de la determinación judicial de la pena..

Los problemas son varios, y se pueden resumir en: 

- Carencia de previsión normativa respecto de circunstancias a considerar para la determinación de la pena y que resultan de gran relevancia;

- Carencia de indicación en cuanto al sentido en  que deben operar las circunstancias previstas (atenuantes o agravantes) en la legislación vigente;

- Carencia de indicación del punto de ingreso a la escala penal; 

- Falta de indicación del quántum de influencia de las circunstancias;

- Ausencia de un momento procesal especialmente previsto para el debate sobre la determinación de la pena; 

- Falta de previsión normativa procesal respecto del deber de fundamentación en este punto; (art.404 cppn)

- Falta de revisión idónea por vía recursiva del monto y fundamentos de la sanción impuesta. (atisbo de jurisprudencia en la CNCP)

Las propuestas pueden clasificarse de la siguiente manera

La carencia de debate después del debate.  En lo procesal, se debe contar con  un momento procesal de discusión –la denominada- "cesura de juicio"- el debate después del debate sobre la existencia del hecho, solo referido a la sanción a imponer. Nótese la importancia de este ámbito, no sólo para la producción de información de calidad que avale una correcta y fundada decisión del juzgador, sino también para las posibilidades de defensa del imputado. La defensa usualmente debe enfrentar la violenta situación de debatir sobre la pena luego de haber planteado, en el mismo alegato, la absolución del imputado. En tales condiciones, el trabajo defensista no puede sino ser pobre, desprovisto de energías y peor aún: de coherencia argumentativa. Por ende, la calidad del debate baja, y la producción judicial también.

Etapas para la determinación:

Se propone la inclusión en los Códigos procesales del siguiente esquema para la determinación de la pena. En él se prevén las etapas que debiera seguir el proceso de imposición, buscando, como se advierte, una fundamentación explícita de cada uno de los extremos considerados.

1 Determinación del Marco. Participación, Tentativa, Concurso.

2. Circunstancias a tener en cuenta (supuesto de hecho).

3. Dirección de las circunstancias (si agravan o atenúan).

4. Punto de ingreso en la escala penal.

5. Quántum de influencia de las circunstancias.

6. Determinación de la pena.

Como se puede deducir, el ítem número 4 es fundamental, pues, como antes se explicó mediante un ejemplo, de él depende en gran medida toda la temática en análisis.

Además es sin dudas, la más olvidada de las cuestiones. Debe tenerse especialmente en cuenta su relación con el punto 1, ya que, para muchos autores, la modificación en el marco penal produce un distinto punto de ingreso (obviamente, no en términos porcentuales). Como decisión general, y aunque a esta altura resulte evidente, se aconseja la previsión normativa (arts. 40 y 41 CP) de las cuestiones incluídas en estos puntos. Es decir, más allá de las exigencias de fundamentación de los códigos de rito, el CP deberá establecer qué circunstancias influyen, si agravan o atenúan, cuál es el punto de ingreso a la escala y el quántum de influencia de las circunstancias.

Desarrollo de los puntos 3 y 4: "circunstancias a tener en cuenta" y “dirección de las circunstancias”

Se incluyen las propuestas de circunstancias atenuantes.

A. Víctima: incidencia en el resultado sin exclusión de la imputación.

B. Circunstancias del hecho: exclusión de las que ya dieron lugar a agravación en la tipicidad.

C. Grado de intervención del autor: las reglas de la participación no agotan las distinciones posibles en los grados de participación. Ej.: Hay autores con mayor participación que otros, sin contar con que los partícipes necesarios cuentan con el mismo marco penal que el autor.

D. Calidad de los motivos: se incluyen aquí circunstancias subjetivas próximas a la exclusión de la imputación.

E. Condiciones personales del autor: el artículo 41 del Código Penal se refiere genéricamente a los “demás antecedentes y condiciones personales”, sin explicitar como juegan estas condiciones y antecedentes de los condenados. Por ello, entendemos que resulta necesario incorporar expresamente los criterios que a continuación se detallan, que hacen precisamente a las condiciones personales de los condenados. 

Sensibilidad a la pena

Consecuencias mediatas de la pena (ej. riesgo de HIV)

Alto nivel de vulnerabilidad: debe expresarse sobre esta categoría que la coincidencia que pueda presentar la persona con el estereotipo negativo del criminal, o sea, esta suerte de tipicidad social negativa que presenta la persona, configura un estado alto de  nivel de vulnerabilidad que le es propio y que lo expone a la selección criminalizante como constante sospechoso, al tiempo que lo impulsa a ella (la denominada asunción del rol), incluso a  través de mecanismos inconscientes de los operadores del sistema penal.De lo que se trata es que una elemental consideración de equidad impone considerar que si la selección injusta no tiene lugar por la gravedad de los hechos sino por la invocada coincidencia con el estereotipo criminal, los caracteres estereotipados del a ente que hacen a su persona no puedan serle imputados. Es decir, deben descontarse de la medida de la pena que indica la culpabilidad por el acto. Se procura, entonces, que la vulnerabilidad del agente, o mejor dicho, el “alto nivel de vulnerabilidad” sea considerado como circunstancia atenuante en el momento de la determinación o cuantificación  judicial de la pena.

Sufrimiento durante el proceso o las denominadas consecuencias mediatas de la pena:

Nuestra realidad carcelaria indica que las prisiones no se encuentran sobrepobladas de condenados sino que lo están de procesados .De allí que entendemos surge la necesidad de contemplar, al momento de la cuantificación de la pena del condenado, se considere el sufrimiento padecido durante el proceso penal o las también denominadas consecuencias mediatas.

Así, se trata de contemplar, entre otros,  los supuestos en los que el imputado se ve afectado por enfermedad incurable en estado terminal. Enfermedad contraída en el marco del encierro carcelario. En efecto, si los procesados (en la mayoría de los casos) se encuentran en establecimientos que tienen mas ocupantes de lo que caben en él, les dan de comer menos de lo que necesitan para vivir, no les brindan debida atención medica, etc, se están agravando indebidamente las condiciones de detención y, por ende, las consecuencias disvaliosas que están circunstancias traen aparejadas, ( a titulo ejemplicficativo el riesgo de HIV) deben ser merituadas en la oportunidad de cuantificación de la pena. La deficiente administración de justicia penal no puede recaer en cabeza de los procesados.

Duración del proceso, (aun para las hipótesis en donde no se decreta prisión preventiva) o la denominada realización del derecho constitucional a decisión judicial en plazo razonable.-

Se procura la realización del “derecho a un pronunciamiento judicial en un plazo razonable”, incorporado a partir de la reforma constitucional de 1994,  conforme las expresas previsiones del artículo 75 inciso 22) de nuestra Carta Magna que contempla la incorporación de una serie de Tratados internacionales, que prevén este garantía, a la normativa nacional.-

Es decir, se procura, con la incorporación de esta categoría en el artículo 41 del Código Penal, que la misma aparezca como el instrumento jurídico realizador de este derecho fundamental a la definición del proceso penal en un plazo razonable, siguiendo la terminología de los catálogos internacionales de derechos humanos: (artículo 8, inciso 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).-  

F.- Pena natural: se trata de aquellos supuestos en los cuales el autor sufre una retribución natural como resultado de su propio comportamiento desviado, que supera con creces la pena que se puede esperar de su persecución penal. Es decir, se aplica a los casos en que una persona que causó un delito sufre un daño mas grave que la pena impuesta para el mismo, ya sea físico, como por ejemplo un daño en la salud de carácter permanente, o moral, por ejemplo el fallecimiento de un ser querido a causa de su accionar delictivo. Resulta, consecuentemente, aconsejable no perseguir estos hechos debido a que el agente ya sufrió en forma natural las consecuencias del mismo.

Cabe referir que nuestra normativa procesal ha ido paulatinamente incorporando la categoría de la pena natural: en la provincia de Neuquen, el Proyecto de Reforma del Código Procesal Penal introduce este supuesto como criterio de oportunidad  en su artículo 37 inciso 2).-

En idéntico sentido, recientemente el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires incorpora esta categoría.  (artículo 56 bis Ley 13183). También se encuentra previsto en los Códigos Procesales Penales de Bolivia y Perú.

Lo que aquí se propone es la incorporación de esta categoría no sólo en nuestros regímenes procesales, sino en la propia normativa de fondo, es decir la incorporación expresa en el artículo 41 inciso 2 del Código Penal.

G. Antecedentes personales del autor . Se deberá excluir lo relativo  a condenas anteriores por resultar una recurrencia perniciosa a la violación del ne bis in idem

H. Conducta procesal. 

I. Argumentos para condicionar pena

Error de prohibición evitable:  entendemos que resulta conveniente la incorporación expresa de esta categoría a los efectos de procurar condicionar la pena, es decir la atenuación de la misma.

La incorporación del error de prohibición evitable como criterio para la cuantificación de la pena, requiere, asimismo, en una correcta técnica legislativa penal, la previsión expresa de los denominados errores de prohibición, tanto los inevitables como los evitables- en la parte general del Código Penal de modo que se contemplen expresamente los errores sobre la antijuridicidad del acto y las consecuencias político-criminales que ellos conllevan, en el marco de un Estado de derecho respetuoso de garantías constitucionales, como es en el caso el principio de culpabilidad, entendido precisamente como garantía y no como prevención. En este sentido, resulta ejemplificador el artículo 14 del Código Penal Español.

Elementos que estuvieron cerca de excluir la ilicitud: el objeto de esta categoría de análisis para la cuantificación de la pena, es que al momento de la determinación judicial de la pena, si el juez actuante oportunamente evaluó en el caso concreto la posibilidad que mediaran causales de exclusión de la ilicitud, (que luego descartó, acreditándose consecuentemente la existencia de delito); estas circunstancias sí deben ser consideradas en esta instancia.-