Art RPJ: valoración anticipada de la prueba

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 por Fernando del Cacho * *

1. Introducción

El estudio del proceso penal ha venido condicionando desde un primer momento la redacción de estas líneas. No obstante, podrá apreciar el lector que, mutatis mutandis, lo aquí escrito es de aplicación al proceso civil, máxime en un momento histórico para el Derecho procesal español en el que su nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha proclamado, sin cortapisas, el predominio de la oralidad sobre la escritura y, asimismo, sus principios consecuencia, para pretender hacer del acto de juicio oral el verdadero encuentro de todas las garantías que, con rango constitucional, deben presidir el proceso

querido no sólo por la Constitución española sino por las demás Cartas Magnas de nuestro espacio europeo.

Una de las tareas más arduas, entre otras, del estudioso del Derecho procesal, consiste en ir descifrando la distinta terminología utilizada por quienes le han precedido con trabajos ciertamente laboriosos, pero que, con demasiada frecuencia, utilizan indistintamente unos términos y otros para decir lo mismo y lo diverso, sin que a ello haya sido ajena la jurisprudencia de nuestros más altos tribunales, también con el desarrollo de auténticos macroconceptos, viniendo a significar tanto que, al final, no significan nada.

Por ello, se ha considerado conveniente comenzar este trabajo ofreciendo un concepto de "prueba", sin otra pretensión que la de facilitar la inteligencia de las líneas que, posteriormente, pretenden hacer reflexionar al lector sobre un punto de innegable importancia para la decisión judicial, y que ha sido con frecuencia tratado por otros autores: la valoración de las pruebas.

2. Aproximación al concepto jurídico-procesal de prueba

Al hilo de lo anteriormente afirmado, antes de profundizar en el estudio de la valoración anticipada de la prueba, resulta preciso determinar lo que por ésta debe entenderse, dado el caos terminológico reinante. La prueba es aquella actividad que se desarrolla en el proceso con todas las garantías por los sujetos intervinientes y por el tribunal con el fin de formar la convicción de este último sobre los hechos a juzgar. Partiendo de este concepto "procesal" de prueba, que no es exclusivo del proceso penal, resulta conveniente a su vez precisar que la actividad referida no consiste en otra cosa que en la "llevanza" de fuentes de prueba (realidades extraprocesales) al proceso a través de los medios de prueba legalmente previstos (testigos, peritos, etc). Cuando el tribunal se plantea "a priori" la decisión de desarrollar o no esa actividad en el proceso, tiene se produce el denominado juicio de admisibilidad probatoria y puede entrar en juego la valoración anticipada de la misma.

Por otro lado, con la solicitud de prueba se representa la posibilidad de que el tribunal valore a priori la adecuación entre lo que entiende el solicitante que debe ser probado (afirmación probatoria) y lo que el tribunal entiende que está necesitado de prueba (thema probandum). Resulta asimismo interesante, distinguir entre la solicitud y la proposición de prueba, como actos procesales distintos, en orden a la mayor o menor vinculación del tribunal a la posible valoración anticipada de las pruebas y, por ende, al margen de aplicación de la prohibición de valoración anticipada de las mismas.

3. Valoración anticipada y juicio de admisibilidad probatoria.

La valoración anticipada de la prueba encuentra su razón de ser en el juicio de admisibilidad probatoria. Mientras la primera apenas es objeto de regulación, el juicio de admisibilidad probatoria sin embargo sí que se contempla con mayor o menor extensión por los distintos ordenamientos, si bien no con la profundidad que hoy se merece, habida cuenta que se trata de una materia que goza de especial protección por afectar a derechos fundamentales.

Si la prueba supone un juicio sobre la certeza de un hecho y tiene como consecuencia la fijación formal del hecho como cierto, la admisión de la solicitud de prueba entraña un juicio que tiene por objeto no un hecho sino una apariencia de realidad (de que lo que se afirma puede ser cierto), pues de lo contrario el juzgador estaría prejuzgando los hechos, que es lo que se trata de evitar con la prohibición de valoración anticipada de la prueba.

Sin perjuicio de precisiones posteriores y en coherencia con lo anterior, cuando se habla de prohibición de valoración anticipada se trata por un lado de que el tribunal no afirme a priori que una determinada práctica probatoria dará éste u otro resultado o simplemente que no será probado lo que se afirma, y asimismo, por otro lado, que de serlo no le habrá de convencer, por inmenso que sea el "ejercicio de su exclusiva

facultad de libre convicción", pues de otro modo ésta se estaría formando fuera del acto de juicio oral, lo cual vulnera el derecho a un juicio con todas las garantías bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y oralidad.

4. Supuestos de valoración anticipada de la prueba

Se pueden distinguir, al menos, dos supuestos de valoración anticipada de la prueba: en primer lugar, la anticipación (o predicción) del resultado de practicar la "prueba que se propone", y en segundo lugar, la anticipación del valor de ese resultado para la convicción judicial. La primera formulación comprendería la valoración negativa de las posibilidades de realización y resultado de una prueba todavía no practicada, de modo que aquí la prohibición de valorar anticipadamente la prueba obligaría al tribunal, al decidir sobre la práctica probatoria, a no negar su eventual resultado. La segunda formulación viene referida normalmente a una valoración anticipada de la prueba en base a la que ya ha sido practicada, de modo que aquí la prohibición de valoración probatoria anticipada vendría a significar que el tribunal no debe anticipar, en contra del solicitante, la práctica probatoria solicitada con fundamento en el resultado de la prueba practicada hasta ese momento.

5. Casos límite de valoración anticipada y excepciones a la prohibición

Partiendo de la distinción entre el esclarecimiento de los hechos y la convicción sobre los mismos, puede afirmarse que aunque la prohibición de anticipar el valor de las pruebas impida al tribunal rechazar una solicitud de prueba por entender que los hechos están suficientemente esclarecidos, debe no obstante excepcionarse el supuesto en el que se pretenda la práctica de una prueba que tenga por objeto una afirmación probatoria de la que ya está convencido el tribunal, pues podría producirse, por repetición, una dilación susceptible de calificarse de indebida. Sin embargo, a pesar de ello, pensamos que aquí debería distinguirse entre los supuestos en los que la práctica probatoria persiga un hecho favorable al acusado y aquélla que pretenda un hecho en contra del mismo. En el primer caso, la prueba deberá realizarse aun en contra del convencimiento del tribunal sobre los hechos, siempre dentro de los límites de posibilidad e idoneidad de las actuaciones a realizar.

La prohibición de valoración anticipada de las pruebas no está exenta de excepciones y, así, cuando se sabe con seguridad, ante la práctica de una prueba, independientemente del resultado de las pruebas ya practicadas, que un medio de prueba por su naturaleza y condición carece de valor probatorio, entonces no sólo es admisible la anticipación del resultado probatorio y el rechazo de la solicitud de prueba, sino obligado, en coherencia con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La experiencia puede permitir afirmar que, p. ej., a un testigo no le va a ser posible afirmar los hechos para los que ha sido citado, por imposibilidad objetiva, o que de realizar dicha afirmación, ésta va a carecer absolutamente de valor. Aunque se afirme que, como regla general, el valor de un medio de prueba sólo podrá apreciarse tras la práctica probatoria, hay supuestos en los que sí es posible hacer una predicción, atendiendo a su capacidad o aptitud, de modo que el tribunal no estará obligado a utilizar aquellos medios de prueba completamente carentes de valor, como ocurre, v. gr., cuando se presentan testigos discapacitados o se sabe con seguridad que no van a colaborar con el tribunal. Se trata, en realidad, de supuestos de absoluta inadecuación del medio de prueba. También es admisible una anticipación de valoración probatoria cuando el medio de prueba sea inalcanzable y en los supuestos de solicitudes con fines dilatorios, ante todo no ya por el hecho de que el solicitante se proponga estos fines, sino porque el tribunal tiene la seguridad de que con el medio de prueba nombrado, el solicitante no conseguirá probar nada. En este último supuesto, el razonamiento del tribunal para el rechazo de la prueba tiene la dificultad añadida de juzgar de la intención dilatoria del solicitante, por lo que habrá de servirse de indicios, con los inconvenientes que ello, como es sabido, conlleva.

Otra excepción a la prohibición de valoración anticipada de la prueba viene representada por la pretensión de probar hechos cuya imposibilidad pueda fácilmente apreciarse debido a su contradicción con máximas de la experiencia generalmente reconocidas.

Ahora bien, cabe preguntarse qué ocurre cuando sobre la base de la prueba que ya ha sido practicada en el acto de juicio oral el tribunal decide que no se practique una "prueba" ya admitida y si es posible hablar entonces de prohibición de valoración anticipada de la prueba. Aquí entendemos que si el tribunal tiene ya formada su

convicción a resultas de lo practicado en el acto de juicio oral, puede calificar como "innecesaria" la práctica probatoria que se solicita y decidir su rechazo, pues de lo contrario sólo se conseguiría una dilación procesal, propósito con frecuencia perseguido, máxime si para practicarse la prueba solicitada se ha de suspender el juicio o continuar en otra sesión. Obsérvese que en este caso el tribunal ya ha formado su convicción, sí, pero en el acto del juicio oral y no con anterioridad al mismo. En todo caso, deberá el tribunal razonar la mencionada innecesariedad de la práctica probatoria solicitada, dejando a salvo el derecho del solicitante a recurrir sobre el fundamento último de su derecho constitucional a la prueba.

6. Conclusiones: la prohibición de valoración anticipada de la prueba

Una solicitud de prueba tendrá éxito cuando lo que en ella se afirma (afirmación probatoria) resulte probado. Sin embargo, aunque se pruebe lo que se afirma, el fin realmente perseguido con la solicitud, puede no conseguirse. Y este fin no es otro que lograr la convicción del juzgador. Por otro lado, el hecho de que una determinada afirmación probatoria pueda ser importante para la decisión del tribunal, es algo que generalmente puede determinarse a priori y no obstante ello, el que dicha afirmación probatoria consiga probarse en el acto del juicio oral, es algo sobre lo que nadie puede

pronunciarse a priori con la misma seguridad. Es en este segundo aspecto donde entra en juego la prohibición de valoración anticipada de las pruebas, tanto en su vertiente de predicción o valoración del resultado probatorio como en la de valoración de la importancia que dicho resultado probatorio, de producirse, tendrá en la convicción judicial.

Por lo anterior, esta prohibición de valoración anticipada de la prueba es aplicable tanto a los hechos probatorios como a los medios de prueba. Todos los esfuerzos de la jurisprudencia, principalmente del TC, haciendo hincapié en la afirmación de que sólo es prueba la practicada en acto de juicio oral, fracasan si resulta que quien ha de juzgar, rechaza las solicitudes de prueba por una valoración anticipada de las mismas que no le es lícito realizar antes de dicho acto, de modo que, por poner un ejemplo, no sería correcto que el tribunal rechazara una solicitud de prueba documental con el argumento de que el documento en cuestión no prueba lo que el solicitante afirma. Este es un "juicio" que no le corresponde realizar aquí y, en su caso, ya se pronunciará tras la práctica de las pruebas, momento en el que le corresponde la valoración.

Se parte del principio general de que sobre el resultado de una práctica probatoria sólo puede decidirse cuando la prueba sea practicada, al ser en muchos casos muy insegura la predicción del resultado probatorio, de modo que el Juez no podrá rechazar una solicitud de prueba en base a que la practicada hasta ese momento es suficientemente segura, ni tampoco sobre la base de que no es de esperar un esclarecimiento posterior.

Como regla general, por tanto, no deberá ser rechazada una solicitud de prueba cuando se pretenda su rechazo con fundamento en una anticipación de valoración probatoria.

Por otro lado, aunque se pretenda que en base a la solicitud de prueba el tribunal no sepa más que con anterioridad a su interposición, lo cierto es que es perfectamente posible que en base a esa solicitud se logre el efecto contrario, y que ello pueda influir en su decisión sobre otras solicitudes de prueba que se le presenten.

Para el proceso penal alemán la prohibición de valoración anticipada puede inferirse del parágrafo 244.2 de la StPO que contempla la obligación del tribunal de hacer uso de toda posibilidad de esclarecer los hechos y de lograr la denominada verdad material. Asimismo, el derecho a la solicitud de prueba amplía el marco en el que se desenvuelve la obligación de esclarecimiento de oficio que impone el parágrafo 244.2 de la StPO al tribunal. Éste deberá de oficio extender la práctica de la prueba a aquellos hechos que sean necesarios para pronunciar el fallo y la condena penal, sin que se encuentre vinculado por la confesión de culpabilidad que pueda realizar el acusado, teniendo en cuenta que se puede llevar a cabo el juicio oral de confesos.

No obstante, seguir sosteniendo que sólo es prueba la practicada en el juicio oral ha sido criticado por la doctrina, aunque quizá mejor sería matizar y decir que si bien sólo es

prueba, procesalmente hablando, la practicada en el acto del juicio oral, no toda la convicción del juzgador se forma aquí por cuanto en la misma pueden influir circunstancias difíciles de apreciar y, en consecuencia, de contemplar legalmente.

Si partimos de que sólo tras la práctica probatoria es posible una auténtica valoración del resultado probatorio, es rechazable, por lo que supone de prejuzgamiento del fallo y consecuente vulneración del principio de presunción de inocencia, que el tribunal realice esa valoración a priori y por tanto anticipadamente, siempre que resulte razonable presumir que con motivo de dicha valoración ha formado un prejuicio en su convicción que vulnera la imparcialidad judicial.

Como telón de fondo de todo lo anterior se encuentra la obligación de esclarecimiento de los hechos, de modo que también se puede argumentar que cuando el tribunal entienda cumplido el esclarecimiento de los hechos en el acto del juicio oral, no será "necesario" practicar más "prueba", y por contra, cuando sea de esperar un mayor esclarecimiento de los hechos deberá admitirse y practicarse. Ya en el juicio oral, la obligación de esclarecimiento de los hechos impone al tribunal el deber de practicar toda aquella prueba de la que quepa esperar un resultado probatorio que pueda influir y por tanto desviar, aunque sea muy poco, la convicción que sobre los hechos a juzgar tiene hasta ese momento. No obstante, no faltan quienes afirman que aun cuando el

tribunal esté convencido de que la práctica probatoria no es necesaria, deberá practicarse la prueba que se solicita.

Por último, es de considerar que, a menudo, por mucha que sea la experiencia del tribunal, sólo conseguida una visión conjunta que proporciona en el juicio oral la práctica de las pruebas es posible apreciar las verdaderas posibilidades que ofrece la solicitada, así como las particularidades que presenta en orden a la formación de dicha convicción judicial y que, a priori, esto es, anticipadamente, no era posible valorar. Pensamos precisamente que no legislar un modelo de motivos de rechazo de las solicitudes de prueba no ayuda a evitar la "valoración anticipada" por parte del tribunal que ha de juzgar, siendo, como puede afirmarse, que mal puede hacer un juicio recto quien ya ha formado prejuicio en su intelecto.

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