art. 80 C.P.


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		Art. 80 del C.P.
		por Diego Leif Guardia
		Abogado. Especialista en Derecho Penal. Docente de Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad de Buenos Aires. Defensor Oficial ante la Justicia Nacional en lo Criminal. Publicista y expositor sobre diferentes temas vinculados con la materia.

		El homicidio agravado por ser cometido en perjuicio de un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias.
		Diego Leif Guardia

		I. Introducción La ley 25.601,sancionada el 23 de mayo de 2002, promulgada el 10 de junio de 2002 y publicada en el Boletín Oficial n°29.918 del día 11 de junio de 2002, ha introducido en el artículo 80 del Código Penal el nuevo inciso 8º. De acuerdo con el enunciado del nuevo texto, se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare *"A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición".* Para analizar esta nueva circunstancia agravante del delito de homicidio nos vamos a retrotraer a los antecedentes legislativos de la figura, brindaremos alguna información del tema en el ámbito del derecho comparado, haremos un comentario de la discusión parlamentaria que inspiró la reforma, realizaremos alguna referencia dogmática a la norma tal cual fuera sancionada, haremos un repaso de las opiniones de los autores que trataron modificaciones similares (en especial la versión aportada por la ley 21.338, que parece ser su inmediato antecedente), así como también trataremos de buscar alguna respuesta en el área de la política criminal, donde expondremos nuestros puntos de vista. II. Antecedentes legislativos y Derecho Comparado a. Antecedentes legislativos Debemos enunciar como proyectos y leyes que pueden ser considerados como orígenes de la norma en análisis, los proyectos de los años 1886 y 1937 y las leyes n° 18.953, 20.043 y 21.338) En relación con los antecedentes históricos debemos remontarnos al proyecto de código de 1886 que en el inciso 15 de su artículo 84 alude a los funcionarios públicos como eventuales sujetos pasivos de la conducta sancionada. En el caso se refiere al homicidio de personas que ejercen la autoridad pública o el homicidio cometido en lugares en que estén ejerciendo esas funciones de autoridad pública. Siguiendo a Eusebio Gómez en su "Tratado de Derecho Penal", Tomo II, del mes de febrero de 1940, se suma el proyecto de 1937 que en el inciso 2° de su artículo 116 rezaba: "…cuando la víctima fuere un funcionario público, un gobernante extranjero que se hallare en el país, o un representante diplomático acreditado y el delito se cometiere a consecuencia de sus funciones o por odio o desprecio a la autoridad…" El punto de contacto entre ambos antecedentes y la norma actual está dado por el sujeto pasivo "funcionario público" que guarda una relación de género-especie con el funcionario de fuerzas de seguridad pública, policial o penitenciaria. La ley 18.953 fue sancionada y promulgada el 17 de marzo de 1971. Esta ley contenía el artículo 80 bis del Código Penal que preveía la pena de muerte o reclusión perpetua para el que matare a un juez o fiscal con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones en su inciso primero, mientras que en el inciso segundo, se extiende la protección a quien en el momento del hecho desempeñare un acto del servicio propio de las fuerzas armadas o de seguridad, siempre que el homicidio se produjere en razón de esta circunstancia y que en no hubiere sido precedido de un grave abuso de sus funciones, vejaciones o apremios ilegales por parte de quien desempeña el acto de servicio. Con relación a la nota de elevación al poder ejecutivo debe recordarse que se regía un gobierno de facto. También vale la pena destacar que se agravaba el homicidio contra quienes tienen la misión de cuidar el orden y administrar justicia. Es la propia nota de elevación la que marca el contexto histórico en el cual se realizó la reforma al sostener que "…Por otro lado, se ha procurado ajustar las normas penales hoy vigentes en forma tal que resulten más eficaces para combatir un fenómeno de nuestro tiempo que la República debe enfrentar con toda decisión ya que día a día aumenta su agresividad y peligrosidad. Se trata de las varias formas de subversión, que solapada o manifiestamente van apareciendo en uno y otro país cualquiera sean sus circunstancias sociales, políticas o económicas. Este tipo especial de actividad destructora e insensata, en modo alguno debe confundirse con las expresiones genéricas de descontento que suelen manifestarse en determinadas circunstancias y que en la generalidad de los casos, están ligadas con el proceso de cambio estructural y cultural que conmueve a la humanidad entera. Mucho menos puede confundirse con la delincuencia política, que surge cuando existe la opresión tiránica del individuo por el Estado y aquél, consciente de sus derechos naturales, se refugia en la rebeldía y se bate por un orden mejor. Por el contrario, esta clase de delincuentes que se absuelve a sí misma de toda responsabilidad moral y se erige en juez de sus actos y de los valores de la civilización, por su forma estudiada y planificada de actuar supera, como fenómeno antisocial, la gravedad de la delincuencia común. … La ley penal, convenientemente agravada en sus sanciones y actualizada en sus figuras, es el medio para evitar, por la coerción estas formas alevosas de ataques contra el bien común.". Por su parte, la ley 20.043, sancionada y promulgada el 28 de diciembre de 1972, derogó la pena de muerte y numeró a los incisos mencionados como 8º y 9º del artículo 80 del Código Penal. En la nota de elevación al Poder Ejecutivo Nacional se sostuvo que "La ley 18.953 previó la pena de muerte como medio tendiente a prevenir determinadas formas alevosas y gravísimas de delincuencia. Empero, ya en el mensaje de la ley 18.953 los firmantes expresaron su anhelo de que un cambio de las circunstancias permitiera en un futuro próximo la derogación de esa pena. … Estima el suscripto que las condiciones imperantes en el momento actual permiten propiciar la derogación de dicha pena." Posteriormente, la ley 21.338, sancionada y promulgada el 25 de junio de 1976, incorporaba el artículo 80 bis al Código Penal que preveía la pena de muerte o de reclusión perpetua, como la ley 18.953, reservando dicha sanción, en su inciso 2º, para el que matare a quien, en el momento del hecho, desempeñare un acto de servicio propio de las fuerzas armadas o de seguridad o policiales o penitenciarias, o quien fuere víctima de la agresión por su condición de integrante de dichas fuerzas, aunque no se encontrare cumpliendo actos relativos a sus funciones o del servicio. En este caso, la nota de elevación al Poder Ejecutivo Nacional señalaba que el objeto de dicha reforma era restituir al Código Penal el carácter y alcance de un eficiente elemento de lucha contra la delincuencia a fin de que se preserven los valores esenciales de nuestra comunidad, contenidos en los distintos bienes jurídicos. b) Derecho comparado Tanto en países de Latinoamérica como de Europa encontramos la circunstancia agravante que incorpora el inciso 8°, con mayor o menor similitud. El Código Penal de Costa Rica establece, en el inciso 2° del artículo 112, la pena de prisión de veinte a treinta y cinco años, a quien mate a uno de los miembros de los Supremos Poderes y con motivo de sus funciones. El Código Penal de El Salvador establece como homicidio agravado, en el inciso 10° del artículo 129, el que fuere ejecutado en la persona de un funcionario público, autoridad pública o agente de autoridad, siempre que estén en ejercicio de su cargo y con ocasión de sus funciones, estableciendo para esos casos una escala penal de treinta a cincuenta años de prisión. El Código Penal de Venezuela establece, en su artículo 407, para el delito de homicidio simple una escala penal entre los doce y los dieciocho años de prisión. Luego, en el artículo 408 agrava la figura, estableciendo una pena de prisión entre quince y veinticinco años para aquellos que cometan el homicidio por medio de veneno o de incendio o sumersión, con alevosía o por motivos fútiles o innobles y entre veinte y veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias antes indicadas. También establece la pena de veinte a treinta años de prisión para los que perpetren un homicidio en la persona de su ascendiente o descendiente, legítimo o natural, o en la de su cónyuge. Asimismo, agrega, en la persona del Presidente de la República o de quien ejerciere, aunque fuere interinamente, las funciones de dicho cargo. En otro artículo, el 409, establece la pena de catorce a veinte años de presidio para los que lo perpetren en la persona de su hermano y para los que lo cometan en la persona de algún miembro del Congreso Nacional, de las Asambleas Legislativas, de un Ministro del Despacho, de alguno de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Secretario del Presidente de la República, del Gobernador del Distrito Federal o de algún Estado o Territorio Federal; de algún miembro del Consejo de la Judicatura, del Consejo Supremo Electoral, de la Comisión Investigadora contra el Enriquecimiento ilícito de Funcionarios o Empleados Públicos, o del Procurador General, Fiscal General o Contralor General de la República. En la persona de algún miembro de las Fuerzas Armadas, de la Policía o de algún otro funcionario público, siempre que respecto a estos últimos el delito se hubiere cometido a causa de sus funciones. El inciso 8° del artículo 324 del Código Penal de Colombia señala como una de las circunstancias de agravación punitiva y fija la pena entre cuarenta años y sesenta años de prisión si el homicidio se cometiere con fines terroristas, en desarrollo de actividades terroristas o en persona que sea o hubiere sido servidor público, periodista, candidato a cargo de elección popular, dirigente comunitario, sindical, político o religioso; miembro de la fuerza pública; profesor universitario, agente diplomático o consular al servicio de la Nación o acreditado ante ella, por causa o por motivo de sus cargos o dignidades o por razón del ejercicio de sus funciones, o en cualquier habitante del territorio nacional por sus creencias u opiniones políticas; o en sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. El Código Penal de Cuba establece, en el inciso i) de su artículo 263, la pena de muerte o de privación de la libertad de quince a veinte años, al homicidio ejecutado contra la autoridad o sus agentes, cuando estos se hallen en el ejercicio de sus funciones. El Código Penal de Francia establece en el inciso 4° del artículo 221 la pena de reclusión perpetua a quien matare a un magistrado, un jurado, un funcionario público o ministerial, un integrante de las fuerzas armadas, un funcionario policial, de la aduana, de la administración penitenciaria, un agente del servicio de transportes públicos de pasajeros o de toda otra persona depositaria de la autoridad pública o encargada de una misión de servicio público, en el ejercicio o en ocasión del ejercicio de sus funciones o de su misión, cuando la calidad de la víctima fuere obvia o conocida por el autor. El artículo 164 del Código Penal de Ecuador sanciona a la agresión terrorista, siempre que el hecho no constituya un delito más grave, perpetrada contra funcionarios o empleados de instituciones públicas o contra propiedades de los mismos, con la pena de tres a seis años de reclusión menor ordinaria y multa de mil a dos mil sucres. Si se causaren lesiones a personas, la pena será de reclusión menor de seis a nueve años y multa de mil a cinco mil sucres. Si resultare la muerte de una o más personas, la pena será de doce a dieciséis años de reclusión mayor extraordinaria y multa de tres mil a diez mil sucres. El artículo 312 del Código Penal de Panamá, en su inciso 8°, prevé la pena de doce a veinte años de prisión, cuando el homicidio se ejecute en la persona de un servidor público con motivo del ejercicio de sus funciones. Debe enunciarse el caso del Código Penal italiano que establece, en el inciso 10 del artículo 61, dentro de las especiales circunstancias agravantes que son comunes a los delitos, que el hecho sea cometido contra un oficial público o contra una persona encargada de un servicio público o que revista la calidad de ministro de culto católico o de otro culto, o un agente diplomático o consular de un estado extranjero, en el ejercicio o a causa del ejercicio de sus funciones o servicios. Más adelante, en el artículo 576, que establece las circunstancias que agravan al homicidio, se enuncian algunas de las circunstancias anunciadas en el artículo 61, pero no se refiere al inciso 10, antes citado. El Código Penal de Puerto Rico establece, en el inciso b) del artículo 83, como asesinato en primer grado, a la acción de dar muerte a una persona que sea miembro de la Policía o de la Guardia Municipal o que sea Oficial de Custodia, cuando dicha persona se encuentre en el cumplimiento de su deber, y su muerte haya ocurrido como resultado de la comisión de un delito grave o de la tentativa de comisión de un delito grave o encubrimiento de un delito grave, considerando a todos los demás asesinatos como de segundo grado. Seguidamente, en el artículo 84, establece para el homicidio en primer grado la pena fija de noventa y nueve años de reclusión, mientras que a toda persona convicta de asesinato en segundo grado se le impondrá pena de reclusión por un término fijo de dieciocho años, que puede variar según la presencia de circunstancias agravantes o atenuantes. El artículo 132 del Código Penal de Portugal señala como homicidio calificado, a aquél en el cual la muerte es producida en circunstancias que revelen especial censurabilidad o perversidad y le establece la pena de doce a veinticinco años de prisión, entre otros, en el inciso j, a quien realice el acto contra un miembro de un órgano de soberanía, del Consejo de Estado, el presidente de la República, un magistrado, un miembro de un órgano de gobierno propio de las regiones autónomas, gobernador civil, a un miembro de un órgano de gobierno local o que ejerza autoridad pública, o de un organismo que la ejerza, de un testigo, comandante de las fuerzas públicas, agente de las fuerzas o servicios de seguridad, funcionario público, civil o militar, un agente de las fuerzas públicas o ciudadano encargado de un servicio público, docente o examinador y ministro de un culto religioso, en el ejercicio de sus funciones o por causa de ellas. En el inciso siguiente, establece también como una circunstancia que agrava el homicidio la condición de funcionario público del sujeto activo y la circunstancia de practicar el hecho con grave abuso de autoridad. El artículo 310 bis del Código Penal de Uruguay establece la elevación en un tercio de la pena fijada para el homicidio simple (de veinte meses de prisión a doce años de penitenciaría), considerando agravante especial del delito, la calidad ostensible de funcionario policial de la víctima, siempre que el delito fuere cometido a raíz o en ocasión del ejercicio de sus funciones, o en razón de su calidad de tal. En el artículo siguiente, fija otras circunstancias agravantes especiales, a las que castiga con diez a veinticuatro años de penitenciaría, en los casos en que se cometiere en la persona del ascendiente o del descendiente legítimo o natural, del cónyuge, del concubino o concubina "more uxorio", del hermano legítimo o natural, del padre o del hijo adoptivo; con premeditación; por medio de veneno; si el sujeto fuera responsable de un homicidio anterior ejecutado con circunstancias atenuantes.
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		Finalmente en el artículo 312, establece las circunstancias agravantes muy especiales, a las que les aplicará la pena de penitenciaría de quince a treinta años, cuando el homicidio fuera cometido con impulso de brutal ferocidad, o con grave sevicia; por precio o promesa remuneratoria; por medio de incendio, inundación, sumersión, u otros de los delitos previstos en el inciso 3º del artículo 47; para preparar, facilitar o consumar otro delito, aun cuando éste no se haya realizado; inmediatamente después de haber cometido otro delito, para asegurar el resultado, o por no haber podido conseguir el fin propuesto, o para ocultar el delito, para suprimir los indicios o la prueba, para procurarse la impunidad o procurársela a alguno de los delincuentes; como así también la habitualidad, el concurso y la reincidencia, en estos dos últimos casos, cuando el homicidio anterior se hubiera ejecutado sin las circunstancias prevista en el numeral 4º del artículo precedente. III. El trámite parlamentario de su sanción La Cámara de Diputados de la Nación, fundamentó el Proyecto de ley con la siguiente enunciación: "Los lamentables hechos acontecidos en los últimos tiempos, que tuvieron como corolario la muerte de miembros de las fuerzas legales en diversos puntos del país cumpliendo sus funciones y aún fuera de servicio, llevan a considerar la necesidad y conveniencia de implantar en nuestra legislación penal la calificación de aquellos homicidios y lesiones cometidos contra las fuerzas de seguridad, policiales y penitenciarias. La norma que se pretende incluir con la modificación del artículo 80 del Código Penal de la Nación, tiene como fundamento y razón legislativa, dar un mayor resguardo para quienes tienen la misión de cuidar el orden, la seguridad y la propiedad de los ciudadanos…" Pese a que el debate realizado en la Cámara de Diputados ocupó las sesiones de los días 17 y 24 de abril de 2002 para poder acoger a todos los legisladores que querían dejar sentada su opinión particular, no ha dejado demasiado en claro cual es el fundamento del texto agregado. No obstante, corresponde destacar algunos pasajes que pueden resultar de utilidad para conocer el pensamiento de los señores diputados. Los legisladores se refirieron a las trágicas experiencias vividas en las semanas previas al debate, aludiendo a una violencia inusitada ejercida sobre las fuerzas de seguridad policiales y del servicio penitenciario. Comenzaremos siguiendo el orden de los expositores. El Diputado Caviglia dijo que "El Congreso de la Nación tiene la responsabilidad institucional de comenzar a sentar las bases para acorralar la violencia y desarrollar los instrumentos jurídicos y las políticas necesarias para reducirlas a una mínima expresión", otorgándole de esa manera mágicas potestades a la función legislativa. Más adelante agrega que "no se trata de un Derecho Penal emocional carente de institucionalidad" sin perjuicio de que a renglón seguido afirma que no proponen legislar respecto de una situación de excepcionalidad, estableciendo un régimen penal especial, aduciendo que esto obedeció a la obtención de un consenso. Debemos preguntarnos, entonces, si el consenso no viene a coincidir justo con la frase del comienzo de su exposición, cuando refiere a la situación vivida en las últimas semanas. El diputado Fayad afirma que "el principio que estamos plasmando en este artículo conforma lo que se denomina "protección integral a la funcionalidad" y a diferencia del anterior admite que "hacemos esta propuesta porque, lamentablemente, nos encontramos ante un nuevo fenómeno que se ha despertado en nuestro país". Luego considera que lo que llama "protección integral" está basado en que la agravante opera aunque no se encuentre el agente cumpliendo actos relativos a su función. También refiere haber conversado con muchos diputados y que ninguno pensaba que el problema de la seguridad exclusivamente se soluciona agravando las penas. Sin embargo, es justamente lo que hacen. El diputado Tazzioli reconoce que esta propuesta no es una solución pero dice también que deben darle señales a la sociedad. Asimismo, para avalar su posición crítica, recurre a fundamentos inadecuados como la afectación a los principios de igualdad y de legalidad. El debate en la Cámara de Senadores de la Nación, tampoco aportó elementos clarificadores en relación al tratamiento que tuvo en la cámara baja. El Senador Pardo fundamenta la aprobación del agregado a la norma en que "…la situación social en la que estamos insertos en la actualidad reviste una gravedad pocas veces vivida en nuestro país" para luego transitar un peligroso sendero, al agregar que "las razones que justifican este agravamiento parten de la idea de que dichas fuerzas del orden son precisamente el Estado mismo en acción, cuando actúa en función del monopolio de la fuerza pública. Al ser agraviado dicho monopolio, se ve a toda la sociedad afectada ante el desprecio mismo de los delincuentes hacia las fuerzas policiales; y es por ello que, a su vez, desprecian a la sociedad misma". Y sigue: "Debido a ello es que solicité especial atención, puesto que esto no es solamente un ataque contra las fuerzas de seguridad, sino contra el brazo del ejercicio del poder público que tiene el Estado. Es un ataque al Estado en sí mismo", mudando así el bien jurídico protegido de la vida a la seguridad del Estado. El senador Menem, luego de una extensa consideración doctrinaria, termina diciendo que "a partir de la sanción de este proyecto de ley los delincuentes deben saber que si matan a un policía van a tener una pena mayor. No sé cuantos, pero más de uno va a pensar antes de seguir con esta locura de matar a un policía por el sólo hecho de ser tal". Siguiendo esta línea argumental debería haberse aumentando la pena de todos los delitos para lograr el mismo efecto en la conciencia del delincuente. El senador Yoma decide acompañar una decisión política partidaria, tomando a la sanción de esta ley como un respaldo institucional a aquellos que están en la primera línea en la lucha contra el delito, lo que interpreta como el mayor valor que la norma adquiere. Como se ve los argumentos a favor de la sanción de la norma han pasado desde la situación actual hasta el respaldo institucional, sin dejar de reconocer que, pese a la referida antigüedad de los proyectos, de alguna manera la emergencia coyuntural gobernó la decisión. Finalmente, debemos señalar que la sola existencia del inciso 7º del propio artículo 80 del Código Penal hubiera bastado para abarcar las conductas que hoy se tratan de reprimir, dado que en la mayoría de los casos, la muerte de un agente del orden, está vinculada a la comisión de otro hecho precedente, concomitante o posterior. IV. El tratamiento doctrinario de los antecedentes legales y de la nueva norma Los autores que hemos consultado respecto de la cuestión, se han pronunciado teniendo en consideración los distintos contextos históricos que animaron las reformas, pero todos parecen tener un punto de vista concordante. Vale la pena precisar que los autores citados han trabajado sobre la Ley 21.338, la cual ha tenido similar redacción en punto a lo vinculado con los sujetos pasivos. Veamos los puntos de vista, más de cerca: Fontán Balestra se refiere a la modificación operada por la vigencia de la Ley 21.338 y que introdujera en el Código Penal el artículo80 bis, el cual rezaba: "Se impondrá pena de muerte o reclusión perpetua, al que matare: …2º A quien, en el momento del hecho, desempeñare un acto de servicio propio de las Fuerzas Armadas o de seguridad o policiales o penitenciarias, a quien fuere víctima de la agresión por su condición de integrante de dicha fuerza, aunque no se encontrare cumpliendo actos relativos a sus funciones o del servicio…" Ya hemos aludido a los antecedentes legislativos de la reforma, es decir a las leyes 18.953, del 17 de marzo de 1971; la 20.043, del 29 de diciembre de 1972 y la 20.509, del 27 de mayo de 1973 y por supuesto, la ley 21.338. Sobre esta última afirmaba Fontán Balestra, que la cualificante, parece estar referida al mayor riesgo que corren ciertas personas en razón del cargo que ocupan y a la mayor alarma social que despierta. En su faz objetiva consiste en matar a otro por cualquier medio, no siendo importante el medio empleado ya que el artículo 80 bis (vigente por aquella época) preveía la sanción de mayor gravedad de la legislación . El autor entiende que cualquiera puede ser sujeto activo en tanto que el sujeto pasivo debe pertenecer a las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o penitenciarias, incluso bomberos de la policía federal o, en su defecto, en el momento del hecho encontrarse desempeñando un acto de servicio propio de dicha fuerza. De esta forma se interpreta por parte del autor citado que la punición se amplía a favor de las personas que presten colaboración en un acto propio de la fuerza de que se trate, es decir colaborando en un acto de servicio prestado por la institución. De toda evidencia surge que la ampliación referida no puede tener lugar, si la colaboración no es de un acto propio de su servicio o funciones. Desde el análisis del punto de vista subjetivo, afirma que el hecho debe ser doloso y éste debe contener el conocimiento de que se mata a una persona de las mencionadas en el tipo objetivo y de que se lo hace por su condición de tal o por estar cumpliendo actos propios de su servicio o de que una persona ajena la institución (pero que de acuerdo a las leyes orgánicas y reglamentarias de las respectivas instituciones esta prestando colaboración o auxilio) lo esta auxiliando en la realización de dicho acto. Por ello el error sobre la condición de integrante de una fuerza o de colaborador con ella, bajo las disposiciones legales del caso o el error sobre la realización del acto en si, implica (sea error de tipo o de prohibición) una morigeración en la sanción penal. En un trabajo anterior, realizado en conjunto con Millán, se han pronunciado de manera idéntica a la que comentamos, pero destacan que el móvil del sujeto activo, debe traducir una actitud de ataque directo o indirecto contra la institución
		^{Conf. "Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, Parte Especial" págs.125 y sgtes., Segunda Edición actualizada por Guillermo Ledesma, Ed. Abeledo Perrot , Buenos Aires, 1992. ^{Conf. Fontán Balestra Carlos en "Derecho Penal", Parte Especial con la colaboración de Mario I. Chichizola, novena edición, actualizada y realizada por Luis Darritchon, págs. 42 y sgtes. Ed. Abeledo Perrot., abril de 1981, donde afirma: "…El inciso segundo comprende al que fuere víctima por su condición de integrante de dicha fuerzas (armadas, de seguridad, policiales o penitenciarias). Fuerzas Armadas comprende las del Ejercito, Marina y Aeronáutica. Fuerzas de Seguridad abarca las de Gendarmería Nacional y Prefectura Naval Argentina…y las de bomberos cuando sean dependientes o pertenecientes a autoridades policiales, por ejemplo la Dirección de Bomberos perteneciente a la Policía Federal frente a las organizaciones de bomberos voluntarios…" ^{Conf. en igual sentido, Fontán Balestra, Carlos en "Tratado de Derecho Penal" op. cit. pág. 128.}}}
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		a la que pertenece la víctima, de manera tal que indique que la acción es llevada a cabo por ser la víctima lo que es y no quien es. En nuestra opinión, no resulta tal interpretación consonante con el mandato de certeza del tipo penal por cuanto la idea de que es la institución la involucrada no aparece tan clara, mas allá del punto de vista ideológico. Ricardo Levene (h) por su parte afirma que la norma del 80 bis del Código Penal fue incorporada por la ley 21.338 conteniendo en sus dos primeros incisos una agravante por la condición de la víctima (el inciso primero alude a los integrantes de los tres poderes, con la omisión de defensores públicos y asesores) en el caso a los integrantes de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, tanto que se encuentren desempeñando un acto de servicio propio de aquellas en el momento del hecho, cuanto fueren víctimas por su condición de integrantes de la misma, aunque no se encontraran cumpliendo actos de servicio en el momento del hecho. Destaca el autor que para el caso del artículo 244 del Código Penal reformado por la misma ley (21.338) y hoy derogado, se exigía que el desacato se cometa "a causa o en el ejercicio de sus funciones", por lo que matar a un integrante de la fuerza (armada o de seguridad), implica la pena máxima, por el solo hecho de pertenecer, en tanto que para atacarlo, ofenderlo o agredirlo debe ser en ejercicio de la función. Con ello se establece una protección por el solo hecho de formar parte de una fuerza armada o de seguridad, sin que se requiera una actuación del integrante, a diferencia de lo que acontecía con las exigencias del artículo 80 bis de la Ley 18.953 que requería que el agente no hubiera cometido, como precedente del homicidio, un grave abuso de sus funciones, vejaciones o apremios ilegales. Menciona el autor citado, que algunos códigos extranjeros hacen referencia, como fundamento del agravamiento, la mayor exposición al peligro por las funciones que desempeñan (Rusia, Bulgaria, Venezuela, y algunos cantones suizos). En nuestro país, se pueden encontrar los proyectos de 1937 y de 1953 que se referían al funcionario público y en estos casos el fundamento era la mayor alarma social que provocaba su muerte. Marcelo Manigot, nos dice al respecto que, como ya apuntáramos, la norma en cuestión, proviene de la Ley 18.953, posteriormente derogada por la 20.509 y reimplantada por la 21.338. Afirma, el autor que, "…Se trata de preservar mediante el refuerzo de la pena, la vida de estos funcionarios que encarnan los poderes estaduales y, de ese modo
		^{Conf. Fontán Balestra, Carlos y Millán, Alberto, "La reforma penal de la Ley 21.338" Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 65/7. ^{Conf. Levene, Ricardo(h), "Manual de Derecho Penal" pág. 82, 2da. Edición actualizada, Ed. Víctor P. De Zavalía, Buenos Aires, 1978. ^{Artículo 244, versión ley 21.338 "Al que por cualquier medio ofendiere el honor o el decoro de un funcionario público, dirigiéndose a él , y a causa en el ejercicio de sus funciones, se le aplicará prisión de seis meses a dos años. La sanción aplicable será de uno a tres años de prisión, si la ofensa va dirigida contra el Presidente de la Nación, un gobernador, un ministro un miembro del Congreso o de las legislaturas provinciales o un juez. La prueba de la verdad será admitida en los casos señalados en el artículo 111". ^{Conf. Levene, Ricardo (h), op. cit., pág. 83.}}}}

		de salvaguardar, mediante, Los Poderes públicos y el orden constitucional y aún la seguridad común y la tranquilidad pública, objetivos primarios de la subversión armada". Se trata en definitiva de un agregado que se le efectúa al texto de la Ley 17.567 y que se señala en el mensaje de presentación al Poder Ejecutivo Nacional (dictadura imperante por ese entonces) "…con la intención de lograr su más perfecta adecuación al momento actual, en especial en lo que hace a la tipificación y represión de los delitos subversivos". Por supuesto que, como sabemos, el texto de la ley 17.567, fue modificado por la 18.953, la cual a su vez, también retocaba la ley 18.701. Con respecto a la norma, Manigot, nos dice que se refiere a cualquier integrante de las fuerzas en actividad, en acto de servicio propio de las mismas. Con ello alude el artículo 878 del Código de Justicia Militar, en obvia relación a los militares, sin aclarar el alcance para los integrantes de las fuerzas de seguridad. Asimismo refiere que el matador no debe inspirarse en motivación específica alguna, sino que importa la condición de tal (funcionario) del sujeto pasivo como sustento. Por otra parte interpreta que no hace falta que se encuentre cumpliendo ningún acto de servicio (como dice la norma) sino que la víctima podría estar efectuando cualquier acto ajeno a la calidad que enviste, incluso descanso, licencia, enfermedad o durante su tiempo libre. Con ello podemos abrir un interrogante acerca si, respecto del funcionario policial retirado, decrece el fundamento de la mayor punibilidad. Ante esta cuestión el autor citado opina que la agravante se aplica al funcionario, con licencia y en comisión, pero no al jubilado. Terán Lomas, nos informa que fue la ley 18.953 la primera en especificar e incorporar a un juez o a un fiscal con motivo u ocasión de sus funciones. Recordemos aquí que los anteriores textos y proyectos aludían genéricamente a los funcionarios públicos, incluso el proyecto de 1937. Con la Ley 21.338, se incorpora a la protección calificada a los funcionarios policiales y penitenciarios. Claramente se distinguen dos hipótesis distintas: el homicidio cometido en ocasión del acto de servicio, y el que tenga por motivo la condición que ostenta el sujeto pasivo, aunque éste no se encuentre cumpliendo actos funcionales. Se deja de lado la conocida excepción comprendida en los textos precedentes acerca de que "…siempre que le homicidio no hubiere sido precedido de un grave abuso de sus funciones, vejaciones o apremios ilegales por parte del que desempeña el acto de servicio…" López Bolado, por su parte, critica el texto de la ley 18.953 en el punto tratado y afirma que es defectuosa su redacción, por cuanto es ajena a la buena técnica
		^{Conf. Manigot, Marcelo A., "Código Penal" anotado y comentado, Tomo I, cuarta edición corregida y aumentada, pág. 242 y sgtes., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, noviembre de 1978. ^{Nuestra opinión contraria al respecto la explicaremos más adelante al tratar la parte pertinente del análisis dogmático de la figura. ^{Conf. Terán Lomas, Roberto A., "Derecho Penal", Parte Especial, Tomo III, pág. 117 y sgtes. Ed. Astrea, Buenos Aires, febrero de 1983. ^{Conf. López Bolado, Jorge, "Los Homicidios Calificados", pág. 277 y sgtes., Ed. Plus Ultra, septiembre de 1975.}}}}
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		legislativa, ya que amplía enormemente el marco de punibilidad. Por otra parte, destaca que no se compadece el mensaje de elevación que acompañó a la sanción con las circunstancias históricas y sociales que enmarcaron su nacimiento, teniendo en cuenta para ello que abarcaba a los delitos comunes, dado que ningún delito con connotación política podría ser incluido con una respuesta de pena de muerte tal como se preveía. Por otro lado la ley antecedente de la 21.338 desechaba la agravante en caso de que la muerte se produjera fuera del ejercicio de las funciones del sujeto pasivo, y además preveía una suerte de justificante para el caso de actividades ilegales del funcionario que luego fuera muerto (grave abuso, vejaciones, apremios etc.); lo cual y como dice López Bolado, implica un serio cuestionamiento explícito al trabajo de los integrantes de la fuerza, ya que contemplaban como causal atenuante de la pena de muerte o justificante según sea, de un hecho que es claramente una conducta delictiva por parte de los agentes del Estado. Dice el autor "…en realidad, la excepción, tan pésimamente redactada, es infortunada y grave. Es el reconocimiento y la confesión ante el mundo civilizado que pueden ocurrir procedimientos como los enunciados. Esto ocurre cuando el legislador se ensaña con penas perversas, que contravienen un sentimiento de justicia y, entonces, tiene que excluir situaciones en que la norma draconiana aparece tremendamente cruel. Si el detenido es víctima de un grave abuso de las funciones, vejaciones o apremios ilegales y mata al funcionario criminal, su conducta escaparía inclusive al homicidio simple para entrar en el emocional (es un caso del castizo homicidio provocado), cuando no es una causa de justificación…" Ricardo Nuñez, de manera coincidente con lo que venimos apuntando, reconoce como posibles sujetos pasivos a cualquier integrante de las fuerzas armadas o de seguridad o policiales o penitenciarias, que al momento del hecho desempeñando un acto propio de servicio, fuere víctima de la agresión por su condición de tal o quien aún no realizando actos relativos a sus funciones o servicios fuere víctima de la agresión por esa condición. La razón de la agravante la encuentra el autor en el mayor resguardo de las personas que invisten las citadas calidades, mientras cumplen legalmente sus actos de servicio, destacando que la falta de autorización para realizar el acto de servicio no determina la calificante. Agrega también que la agravante tiene su fundamento en el resguardo de las personas referidas frente a las agresiones que se motivan en su condición de integrantes de dichas fuerza, motivo por el cual para la aplicación de la agravante no basta la condición del sujeto pasivo, sino que se exige además que la agresión que éste sufre sea a causa de esa condición. Laje Anaya, por su parte sostiene que sujeto pasivo puede ser toda persona integrante de las fuerzas policiales de prevención y represión y de la policía judicial, como así también los bomberos, pero no aquellas, que tienden a la regulación del tránsito vehicular o peatonal, agrega que los actos pueden ser del servicio o del servicio de armas.
		^{op. cit. pág. 283. ^{Conf. Nuñez, Ricardo, "Análisis de la Ley 21.338 (Parte Especial)", Ed. Lerner, 1976. ^{op. cit., pág. 14/6. ^{Conf. Laje Anaya, Justo, "Comentarios al Código Penal", Parte Epecial, Volumen I, pág, 29/32, Editorial Depalma, 1978.}}}}

		Carlos Tozzini, en un artículo se ocupa del tema, al sostener que la exigencia del conocimiento de la calidad o función del sujeto pasivo, debe formar parte del dolo. Agrega a ello que la creencia errónea de la calidad que reviste el funcionario constituye un error de tipo, mientras que constituye un error de prohibición la falsa suposición de creerse abarcado por el tipo penal en análisis el homicidio de aquel agente de la fuerza de seguridad que se encuentra en condición de retiro o jubilación. David Baigún, en otro artículo, al analizar la ley y sus antecedentes afirma que las circunstancias agravantes se establecen por la calidad de la víctima. Agrega que la ley 21.272, en su artículo 1º reprime cualquier clase de violencia cometida contra personal militar de las fuerzas de seguridad o penitenciario, sin que corresponda distinguir si se encuentra en ejercicio o no de sus funciones. Para Baigún, al no estar definido en el texto el significado de violencia y aplicándose un agravante de reclusión por tiempo indeterminado para la lesión grave, el tipo básico se satisface con un simple empellón o lesión leve, cuya pena llega a los 15 años, advirtiéndose entonces la presencia de un castigo mas severo para los civiles que aquel que reciben los militares en el Código de Justicia Militar, donde la lesión causada al superior recibe una pena que no supera los 10 años de reclusión (artículo 638 del Código de Justicia Militar de ese entonces), mientras que conforme la ley 21.272, podría llevar a la pena de muerte del sujeto activo. Se genera de ese modo, por lo menos una violación al principio de igualdad, siendo que por la misma conducta la condición de militar se transforma en una especie de atenuante, lo que trae una modificación respecto de la interpretación según la cual cualquiera podría ser el sujeto activo, pero recibiría tratamiento diverso. En cuanto a la nueva norma podemos referir el comentario que realizara Ricardo Levene (n), quien desde una óptica bastante diferente de la presente, sostiene que la nueva circunstancia agravante, si bien no conlleva la solución total para la muerte de los numerarios policiales, contribuirá con ese logro formando parte de una "cadena de reconstrucción jurídica, cuya descomposición y ruptura comenzó en 1985, que nos ha llevado a padecer estados de verdadera anomalía, violencia y desintegración social" V. Análisis dogmático de la nueva norma. El bien jurídico. La discusión parlamentaria reseñada precedentemente, da una pauta acerca de cual es el bien jurídico que los legisladores entendieron que se podía proteger con la norma. Así, se puede entender, como se viera, que se está protegiendo a "la funcionalidad" o al Estado mismo en acción, cuando actúa en función del monopolio de la fuerza pública, cuyo agravio afecta a la sociedad toda ante el desprecio mismo de los
		^{Conf. Tozzini, Carlos, "Nuevos tipos en la reforma penal" publicado en "Nuevo Pensamiento Penal", año 5, pág. 424, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1976. ^{Conf. Baigún, David "El Ordenamiento Penal en el Nuevo Gobierno" publicado en "Nuevo Pensamiento Penal", año 5, pág. 363; Ed. Depalma. 1976.}}
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		delincuentes hacia las fuerzas policiales, lo que demuestra su desprecio a la sociedad misma. Preferimos entender, también con fundamento en la ubicación de la figura dentro de los delitos contra la vida, que el bien jurídico protegido resulta ser la vida de un integrante de las fuerzas de seguridad pública, policial o penitenciaria, que es puesta en riesgo justamente a raíz de sus actos funcionales o de lo que su cargo o condición representa en la sociedad. El tipo objetivo. a. La acción típica. El delito puede cometerse tanto por acción como por omisión. Dado que no es una agravante que se refiera al modo de realización del resultado típico, no existe restricción alguna respecto de los medios, salvo la superposición prevista con los otros agravantes. b) Los sujetos. Tal como viene redactada la norma cualquier persona puede ser autor del delito descripto, aún un miembro de las fuerzas de seguridad públicas, policiales o penitenciarias. La cuestión aquí es delimitar quien puede ser sujeto pasivo. De una primera lectura surge que los comprendidos en el tipo objetivo son los integrantes de las Fuerzas Policiales, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval, Policía Aeronáutica Nacional y Servicios Penitenciarios, sin distinción de rangos jerárquicos ni función. A nuestros criterio están incluidos los Bomberos de la Policía Federal, pero no los cuerpos voluntarios. Asimismo cabe puntualizar que respecto de los integrantes de las fuerzas mencionadas corresponde efectuar una aclaración, puesto que para el caso de los agentes en servicio se deben incluir a los convocados y los comisionados. A raíz de ello algunos autores deducen que los jubilados o retirados no son alcanzados por la norma, salvo que, como dijéramos, vuelvan al servicio activo, por disposición de la superioridad. Ahora bien, una reflexión sobre el tema nos indica que la condición policial no cesa con el retiro, dado que justamente por revestir esa condición pueden volver al servicio activo. Entonces, la interpretación que propiciamos y creemos correcta es aquella que indica que la agravante se mantiene en los casos aludidos, es decir, estén o no convocados. La única excepción la encontramos en los casos de funcionarios exonerados o dados de baja de la respectiva fuerzas, quienes justamente han perdido su estado policial. Vale la pena aclarar que el estado policial se extiende a todos los casos de personas que ostenten grado y condición en la institución, mas allá de la tarea asignada (sea rentada u honorífica). No se encuentra incluido el personal civil que cumple tareas administrativas en las respectivas fuerzas. Obvio es precisar que tampoco resultan incluidos –a diferencia de algún precedente legislativo- aquellos que se encuentren
		Ver Ley Orgánica de la Policía Federal (Decreto/Ley 1866/83, arts. 452 y sgtes.).

		colaborando con las fuerzas de seguridad o realizando un acto propio de las mismas, pero que no resultan ser integrantes de ellas. Finalmente debemos decir que la norma, a nuestro criterio, alcanza inclusive a los cadetes de las Escuelas de Oficiales y Suboficiales, en atención a que también revisten estado policial (de hecho su antigüedad en la institución se cuenta desde el mismo ingreso en la escuela). El tipo subjetivo. Dolo y error. El tipo subjetivo se nutre del conocimiento por parte del sujeto activo, de la condición, función o cargo del sujeto pasivo. No obstante, la muerte debe ser motivada justamente por esa situación; de allí surge el primer interrogante: ¿es posible el homicidio agravado, según esta figura, con dolo eventual?. Si decimos que se mata por la condición, función o cargo, se debe exigir la certeza de ese conocimiento, por lo que la exigencia del dolo directo se impone como única respuesta. Ahora bien, si el autor duda respecto de la exigencia normativa que funda la agravante y no obstante ello actúa y da muerte a la persona que presume o cree que ostenta el estado policial, entendemos que conforme una interpretación restrictiva del tipo penal corresponde la aplicación de la figura básica. En el marco del error, esto es, la falsa suposición de la agravante, se dan dos posibles soluciones. Una primera posibilidad es sostener que estamos en presencia de una tentativa inidónea de un homicidio calificado (por ausencia de un presupuesto objetivo, como es la condición de miembro de las fuerzas de seguridad). La segunda posibilidad, que propiciamos, es la aplicación de la figura básica (homicidio simple). Antijuridicidad. Entendemos que se admite la posibilidad de la aplicación de causales de justificación, dado que consideramos aplicables en el caso los presupuesto generales. Así, es posible el homicidio en ejercicio de la legítima defensa contra la agresión ilegítima del funcionario de las fuerzas de seguridad. Recordemos que la ley n°18.953 preveía específicamente este caso, tal como se viera más arriba. Tentativa y Consumación. Esta forma agravada, al igual que las demás previstas en el artículo 80 del Código Penal, por tratarse de un delito de resultado, admiten su forma tentada. En lo que hace a la consumación puede operar un concurso aparente con otras agravantes, el que se resuelve por el principio de especialidad, en el cual puede operar la muerte de un
		Conf. sobre este punto más ampliamente Zaffaroni, Eugenio R. "Derecho Penal. Parte General" , pág. 516, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2001.^{Conf. Roxin, Claus, "Derecho Penal. Parte General", §12,117. Ed. Civitas., Madrid, 2° Edición, 1999, cuando sostiene que "En el error sobre los elementos cualificantes se mantiene sin embargo la punibilidad por la realización dolosa del tipo básico...". A modo de ejemplo podríamos citar el siguiente caso: A mata a B creyendo que es policía, cuando en realidad se trataba de un testigo que estaba junto a una comisión policial.}
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		agente del orden con diferentes modalidades (veneno, procedimiento insidioso, alevosía, etc.). VI. Proyección en el ámbito de la política criminal El contexto en que ha operado la modificación del artículo 80 del Código Penal permite vislumbrar una creciente legislación, una superposición de tipos y un verdadero "panpenalismo", donde la expresión de deseos del legislador, se funda en mágicas creencias de soluciones inmediatas o de calmantes artificiales de la realidad cotidiana. Se piensa en una solución normativa no como un remedio a un problema coyuntural –que de por sí sería materia de críticas- sino que se admite que es un claro caso de derecho penal simbólico, donde el aumento de la respuesta punitiva se sabe de antemano que no va a dar resultado. Asimismo habría que apuntar como se ha producido esa virtual "comunicabilidad de la agravante" de los policías a los integrantes de las demás fuerzas, incluso las del Servicio Penitenciario, donde estadísticamente no se han producido índices de relevancia que indiquen lo aconsejable de la reforma (si ese fuera su argumento). La expansión penal obedece a situaciones de emergencia o a un derecho penal de emergencia y mágico, el cual se caracteriza por querer atrapar a un hecho nuevo, o extraordinario al cual se le suma la demanda de solución por parte de la opinión pública, generada por los medios de comunicación que de manera exponencial van sumando imágenes de cadáveres y sepelios, la sensación de falsa seguridad que trasmite la penalización más severa y que indica que los poderes políticos se están ocupando y la modificación del sistema de garantías o la intromisión desmedida del derecho penal en todas los espacios de la vida pública. De tal forma que el Derecho Penal pasa a tener un contenido netamente simbólico y coyuntural, que no hace más que aquietar presiones mediáticas, como los propios autores lo reconocen, sin que el problema central haya tenido siquiera tratamiento. Parece que se tiende a que deje de ser un sistema discontinuo de ilicitudes, para pasar a ser un sistema continuo de represión. Está claro que no se puede solucionar el problema de la violencia urbana con modificaciones legislativas, máxime cuando esa violencia obedece a la aplicación de un modelo económico, social y político de exclusión que ha generado millones de pobres y que fabrica día a día recolectores de cartones y movilizaciones sectoriales en procura de soñadas mejoras. Resultará interesante, en un futuro inmediato, verificar el impacto que podría tener la modificación sobre las exigencias dogmáticas de la legítima defensa contra los abusos policiales y sobre qué requisitos extremos habrá que reunir para eludir la sanción perpetua. Se deja de lado la relación entre marginalidad y delito y se adoptan los atajos de la solución aparente, por sobre la admisión de antiguos fracasos en materia de seguridad. Pasará el tiempo y tal vez con él la coyuntura, quedando sólo el inciso 8º del artículo 80 como prueba escrita de las respuestas que se dan a los problemas. Queda así demostrado que la aislada sanción de una ley resulta ser la solución mas económica e inocua a los problemas. De esto se deduce que la verdadera solución es admitir que el problema es mucho más amplio y que no se agota en dar protección a un sector exclusivamente. Seguir este camino nos podría llevar a un nuevo aumento de pena y de esa forma combatir la muerte con más muerte. La sumatoria de pequeñas modificaciones ha transformado al Código Penal en un cuerpo carente de sistematización, evidenciando la necesidad de una reformulación integral, no sólo de los tipos penales sino del cuerpo normativo en su totalidad.

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